CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 42772 DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP-813 2014 Radicación N° 42772 (Aprobado Acta No. 053) Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil catorce (2014).
VISTOS Acomete la Sala el estudio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 25 de septiembre de 2013, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de agosto anterior que condenó al mencionado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el Tribunal en la providencia impugnada, de la siguiente forma: En las primeras horas de la tarde del día 22 de abril de 2012, hicieron presencia en un restaurante ubicado en la Calle 9 número 1-02 del barrio Motilones de esta ciudad, tres sujetos provistos de armas de fuego, quienes intimidaron a los clientes y los despojaron de algunas pertenencias.
Al procurar evitar la acción delictiva el señor Ender René Contreras Meneses, esposo de la propietaria y miembro activo de la Policía Nacional, se produjo un intercambio de disparos y como resultado la huida de uno de los atracadores, la muerte de otro y la ( sic) heridas a un tercero, quien pretendió abandonar el lugar a pie, luego de estrellarse la motocicleta en la que pretendía huir, lo que permitió su aprehensión en lugar cercano al de los hechos y su identificación como DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA, persona que fue trasladada al policlínico de la ciudad para su atención médica.
Como objetos utilizados en el accionar criminal fueron recuperados en la escena de los hechos dos armas de fuego, un arma tipo Revolver LLAMA CASSIDY ( sic), calibre 38 SPL, con número de serie IM482AB, entregada por el señor Contreras Meneses, junto con su arma de dotación, y otra tipo revólver SMITH & WESSON, calibre 38 SPL, serie 4547, encontrada en la vivienda ubicada en la calle 10 número 0-23 del mismo.
Con fundamento en los hechos anteriores, el 23 de abril de 2012 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Cúcuta se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada durante la cual se legalizó la captura de DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA, la Fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El imputado no aceptó el cargo. El 19 de junio ulterior el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra de PÉREZ CERVERA por la misma infracción, sancionada en el “art. 365 modificado por la L. 1142/07 art. 38 y Ley 1453/11 art. 19… en el que señala pena privativa de la libertad de 9 a 12 años. La pena anterior se duplicará cuando la conducta se cometa en la siguientes circunstancias 1.
Utilizando medios motorizados, 5 obrar en coparticipación criminal, quedando la pena por los dos agravantes de 18 a 24 años”, acusación que ratificó durante la audiencia de formulación celebrada el 19 de julio siguiente ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma localidad. Dicho despacho judicial, una vez realizó las audiencias preparatoria, el 4 de octubre postrero, y de juicio oral, en sesiones del 13 de diciembre del mismo año, 4 de febrero, 11 de marzo, 9 de abril, 15 de mayo y 22 de mayo de 2013, profirió sentencia de primer grado el 5 de agosto, a través de la cual condenó al acusado a la pena principal de doscientos dieciséis (216) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el que fue acusado.
En la misma decisión dispuso (i) “ordenar a la Fiscalía General de la Nación, se delante (sic) de manera pronta la investigación por las conductas punibles que no fueron objeto de acusación…” y (ii) negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. La anterior sentencia fue impugnada por la defensa del implicado y por la representación del Ministerio Público, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Cúcuta confirmando la condena y exhortando “a la Fiscalía General de la Nación para que realice las indagaciones a que haya lugar”.
Inconforme con la determinación, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, mediante libelo allegado oportunamente, cuya admisibilidad ahora es objeto de análisis de la Sala. LA DEMANDA Formula tres cargos contra el fallo impugnado del siguiente tenor: 1. Primer cargo (principal): Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propone la nulidad de la sentencia de segunda instancia por falta de motivación “al omitir el Tribunal Superior de Cúcuta dar respuesta a cada uno de los reparos planteados contra la decisión del juez de primera instancia, constituyendo ello una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y el derecho de defensa, siendo palmaria casi la ausencia absoluta de motivación, tanto sobre los hechos como acerca de los elementos que estructuran el delito, como más adelante se puntualizara (sic) y si en gracia de discusión se pudiera tener como motivación las apreciaciones generales del ad quem, sin hacer ningún tipo de confrontación con los demás elementos probatorios, en la forma propuesta en los alegatos finales y sustentación del recurso de apelación, no se podría desconocer que esa presunta motivación es incompleta y deficiente…”.
En orden a sustentar el planteamiento anterior, transcribe en su totalidad los argumentos expuestos por la defensa en el escrito por medio del cual sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Luego de ello, expresa que es inconcebible que en un Estado de derecho se conculquen las garantías del debido proceso y defensa por cuanto no se controvirtió la situación postulada en la apelación, pues “era imperioso hacer la valoración probatorio (sic) de todos los elementos, tanto testimoniales como documentales que fueron incorporados, a través de los testigos de acreditación, como se pone de presente en la apelación, con lo cual repito se denegó justicia, ameritando la nulidad a partir de los fallos de instancia, para que se haga una motivación como es debida”.
Acto seguido aduce, tras repasar directrices jurisprudenciales sobre la irregularidad alegada, que en el presente caso no está demostrado el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la infracción, ni mucho menos en torno a la responsabilidad de su defendido en los hechos atribuidos, ya que no hay evidencia física que permita establecer la relación de causalidad entre su accionar y el porte de las dos armas que se dice fueron encontradas en el lugar de los hechos.
De otra parte, acota que el fallo de primer grado también evidencia falta de motivación “al omitir valorar todo el acervo probatorio, máxime cuando se le puso de presente las inconsistencias probatorias, tanto por la Procuraduría como por la defensa, luego forzoso es concluir, que la respuesta pretermitida por el superior a todos y cada uno de los puntos concretos de la apelación, no la encontramos o se puede suplir con el fallo de primera instancia, tal como ya se dejo (sic) esbozado, dadas las inconsistencias y falencias que presenta la investigación, y que los juzgadores hicieron caso omiso de ellas”.
La falta de motivación que enrostra al fallo, dice, también vulneró los derechos referidos “hasta el punto de casi imposibilitar un buen ejercicio de tan importante como lo es, el recurso de casación, por parte del ad quem, al no darse una respuesta efectiva a todos y cada uno de los argumentos que limitaban la apelación”. En virtud de lo expuesto estima que se infringieron los artículos 29, 31, 228 y 230 superiores; 15, 20, 161, 162 y 467 de la Ley 906 de 2004; 55 de la Ley 270 de 1996 y 5 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968, amén del precedente jurisprudencial consignado en la sentencia C-037 de 1996.
El yerro de garantía enunciado, afirma, es insubsanable, por lo que solicita casar el fallo “decretando la invalidez de la sentencia, nulitando la actuación desde el fallo de primera instancia, tal como pacíficamente lo ha reiterado esa alta corporación, en caso como éste o en su defecto, de considerar la Honorable Corte Suprema de Justicia, en gracia de discusión, que la motivación es precaria o insuficiente, para este evento, se dicte el fallo de reemplazo, absolviendo a DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA, plenamente o en aplicación del in dubio pro reo, de la mano de la presunción de inocencia, al no haber sido desvirtuada”. 2.
Segundo cargo (subsidiario): Con fundamento en la causal tercera de casación estima que la sentencia impugnada incurre en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad “por el desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, que determina aplicar indebidamente los artículos 9, 10,11, 12, 13, 21, 22, 29, 365.1 del Código Penal, al igual que los artículos 379 y 380 de la Ley 906 de 2004, y la falta de aplicación del artículo 29 inciso 4 Superior, del artículo 7o, inciso 2o, de la Ley 906 de 2004, como norma rectora, que conllevó a la indebida aplicación del artículo 381 inciso 1o, ejusdem”.
Según el defensor, el yerro se verifica porque el juzgador omitió valorar apartes de la prueba allegada en forma válida o al no considerar todo su contenido, haciendo alusión a evidencias presentadas por el sujeto procesal ante el juez en la audiencia del juicio oral a través del testigo de acreditación quien es el responsable de su recolección, aseguramiento y custodia y, por lo tanto, su testimonio debe considerarse prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporta.
Así, señala que fueron cercenadas las siguientes pruebas al desconocerse la “información objetiva que suministran estos medios, merito demostrativo y la estimación conjunta con las demás pruebas”: En primer lugar, las entrevistas realizadas por los funcionarios de policía judicial del C. T. I. Daniel Andrés Calixto Buitrago, Óscar Enrique Patiño Sandoval y Cristian Armando Blanco Márquez a Ender René Contreras Meneses, Jhon Jairo Ochoa Galvis y a Judith Duarte Torres, porque entran en contradicción con lo que sostuvieron en el juicio público sobre la hora de conocimiento de los hechos.
En segundo orden, el dibujo topográfico FPJ-17 elaborado por el funcionario de Policía Judicial Óscar Enrique Patiño Sandoval, incorporado al juicio como evidencia número 3 de la Fiscalía, porque también es contradictorio, en tanto “se consigna como fecha de elaboración el 22 de abril de 2012 a las 15:00 horas, o sea a las tres de la tarde, lo que quiere decir, hora y treinta minutos antes, según lo señalado por su compañero Cristian Armando Blanco Márquez, como ya se puntualizó, antes de llegar al sitio de los hechos”.
En tercer término, el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ-5- de abril 22 de 2012, igualmente discordante con las demás pruebas, pues “luego de indicar que siendo las 14:20 horas, la Central de radio, les reportó el hecho, un señor que manifestó llamarse Ender René Contreras Meneses, les comentó lo sucedido, reaccionó disparándole a uno de ellos que quedó muerto en el lugar de los hechos, ‘Hirió a otro, el cual emprendió la huida a pie con destino a la calle 9 con avenida O E, el cual iba vestido con jean azul y buzo blanco con gris’, y además por información de la ciudadanía, en esa dirección estaba el sujeto herido, llevándolo al Policlínico de Atalaya a las 14:30 horas, y regresando al lugar de los hechos a las 15:30 horas”.
En cuarto lugar, el acta de derechos del capturado al consignar “ el 22 de abril de 2012, a las 14:25 y como lugar Calle 9 AV. O Motilones”. En quinto orden, el informe de investigador de laboratorio -FPJ–11, según el cual el revólver Llama Cassidy encontrado no presenta signos de percusión “a pesar de que técnica y científicamente, se estableció que la persona que resultó muerta disparó y por ello supuestamente fue la reacción de Ender René, sin pasar por alto que dicha arma resultó con permiso para porte a porte (sic) a nombre de Vilmar Alexánder Pacheco Correa, miembro también de la Policía Nacional, y era la que de acuerdo a su versión, se encontraba en la moto que le había prestado a DANNY ALBERTO PEREZ CERVERA”, infiriéndose de esta manera, sostiene, su manipulación. Igualmente ello se infiere porque respecto de otra arma hallada, esto es, el revolver SMITH & WESSON, del que se dice supuestamente fue arrojada a un techo por el acusado DANNY ALBERTO y que conforme al testigo Ender René deflagró en dos ocasiones, tal situación no encuentra respaldo con la prueba científica, como quiera que el resultado de residuos de disparos, tanto en el cuerpo como en las prendas de vestir de su defendido, dio resultado negativo, además de que esa no era el arma que según Vilmar Alexánder había dejado olvidada en la moto prestada a su patrocinado, lo que a su juicio reafirma la inocencia de su patrocinado y “ sin que pretenda imponer mi visión particular del caso, jamás podría concluirse que existe certeza más allá de toda duda razonable para imponer una condena, y más vale absolver a un culpable que condenar a una persona inocente, pues después de la vida, el sagrado derecho a la libertad es quizás lo más importante y que no tiene precio”.
Lo mismo advierte en relación con la pistola SIG SAWER encontrada, pues, de acuerdo con el reseñado estudio técnico, 4 de sus vainillas no presentan signos de percusión, lo cual puede significar que 10 fueron percutidas, pero “sin pasar por alto la gran cantidad de vainillas que se describen en el dibujo fotográfico, que lamentablemente como otra falencia de la investigación, no se describe el calibre, pero se presume que corresponda a esa pistola, sin ser experto en balística, pues así lo enseña la lógica y la ciencia, que al ser disparada una pistola arroja las vainillas, como igualmente, en forma lógica se desprende que fue el arma utilizada por Ender René, porque de lo contrario aparecería en algún lugar de los hechos, quién fue la persona que reaccionó dando de baja a uno de los presuntos asaltantes e hiriendo a mi defendido, lo cual revela por la cantidad de vainillas encontradas, que no fueron objeto de estudio o al menos esta investigación no la presenta, que hubo un exceso en la reacción de este policía, que no se encontraba en actos de servicio, como él mismo lo dice, pues estaba reunido con su familia almorzando, o en otras palabras hubo un ensañamiento, y qué lástima que no se hubiese hecho una verdadera investigación integral, pues extraprocesalmente se conoce que la persona que resultó muerta, presenta varios impactos, y por la cantidad de vainillas encontradas a su alrededor se presume que sea cierto”.
En sexto término, el acta de inspección a lugares -FPJ-9-, junto con la solicitud de fijación fotográfica, donde se dejó constancia que en la pared del inmueble de la Calle 10 N Número 11- 20 Barrio María Paz, figuran anotados los números 31058434 89 y 3108548784, pero, afirma, “la solicitud de fijación fotográfica, tiene fecha 26 de abril de 2012, hora 08:00 y en el informe donde se anexa el álbum, de fecha 26 de abril, en el punto 4 de las actuaciones realizadas, se dice que la Inspección se realizó el 26 de abril de 2012, en la dirección mencionada, lo cual es una inconsistencia, que aunada a lo puesto de manifiesto sobre las actuaciones de los funcionarios del C.T.I., al quedar plenamente evidenciado, que recibieron entrevistas horas antes de haber llegado al sitio donde se presentaron estos hechos, revela algo oscuro en esta investigación, como quien dice pretenden reforzar o hacer coincidir la vinculación de la persona fallecida con mi defendido, a través del número de su celular, para justificar qué sé yo un crimen”.
En ese orden de ideas, encuentra injusto que no se le haya dado credibilidad a su prohijado DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA por las inconsistencias insustanciales reseñadas por el juzgador de primera instancia, pues tiene mayor connotación, de cara a la valoración probatoria, conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la presencia de inconsistencias y falencias en la investigación precisadas en el alegato de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación, también destacadas en los alegatos conclusivos del Procurador, en sentido de que hubo una evidente manipulación de la escena del crimen.
Los errores denunciados, añade, son trascendentes porque es palmario que de no haberse incurrido en ellos “la conclusión hubiese sido diferente en la categoría de la posibilidad, como quiera que es evidente, que tales pruebas conducen a la no declaratoria del conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad y responsabilidad de mi defendido, al desvirtuarse plenamente los cargos como ya se dijo, y que al cercenarse la valoración probatoria indicada, cotejada con las otras pruebas, como lógica conclusión, permiten al menos la posibilidad de duda, que no puede ser eliminada de modo alguno, para este evento”.
Con base en lo expuesto, depreca casar la sentencia impugnada “profiriendo en consecuencia, fallo de carácter absolutorio a favor de DANNY ALBERTO PEREZ CERVERA, ordenando su libertad inmediata ante el INPEC de Cúcuta, donde se encuentra recluido en la actualidad”. 3. Tercer cargo (subsidiario): Al amparo de la misma causal de violación indirecta de la ley sustancial invocada en el cargo previo, remite expresamente a la argumentación allí expuesta porque el sentenciador llegó a “la errada conclusión de que las pruebas para el caso que nos ocupa, conducen al conocimiento más allá de toda duda razonable, y por ello condenó, aplicando indebidamente los artículos 9, 10,11, 12, 13, 21, 22, 29, 365.1 del Código Penal, al igual que los artículos 379 y 380 de la Ley 906 de 2004, y la falta de aplicación del artículo 29 inciso 4 Superior, del artículo 7o, inciso 2o, de la Ley 906 de 2004, como norma rectora, que conllevó a la indebida aplicación del artículo 381 inciso 1o, ejusdem”, es decir, a inaplicar el principio de in dubio pro reo a favor de su defendido.
Por razón de ello, solicita casar la sentencia impugnada, “profiriendo en consecuencia, fallo de carácter absolutorio en virtud de la aplicación del in dubio pro reo”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Ley 906 de 2004 amplió la cobertura para acceder al recurso de casación en tanto que, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre restricción alguna en relación con la autoridad que la profiere, y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, pero ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos técnico jurídicos de orden argumentativo.
En efecto, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación con el fin de satisfacer alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En la demanda, ha dicho la Sala de manera reiterada en correspondencia con los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a un rigor argumental, en tanto la propuesta debe ser concisa, suficiente y clara, pues no le corresponde, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos.
A continuación se verá cómo las tres censuras contenidas en el libelo sometido a estudio no cumplen tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá. Así, en lo que atañe al primer cargo, propuesto como principal, porque si bien su enfoque central radica en la nulidad de la sentencia impugnada por defectos de motivación en tanto según dice el Tribunal no se pronunció sobre los temas planteados por la defensa para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, a la par involucra indebidamente otros aspectos no sólo sustancialmente diversos sino de naturaleza excluyente frente a esa particular pretensión. Es lo que sucede, en primer lugar, con la reiterada propuesta de que no se logró demostrar el conocimiento más allá de toda duda razonable de la materialidad de la infracción, ni mucho menos la presunta responsabilidad de su defendido en los hechos atribuidos en cuanto no hay evidencia física que permita establecer la relación de causalidad entre su accionar y el porte de las dos armas encontradas en el lugar de los hechos, planteamiento que a lo sumo tendría cabida al interior de la causal tercera de casación derivada de yerros en la apreciación probatoria bajo la condición de exponer adecuadamente la presencia de los denominados errores de hecho o de derecho en esa labor; los primeros, por falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio y, los segundos, por falsos juicios de legalidad y convicción, de lo que se ocupa en los reparos subsiguientes.
Igual ocurre con su reclamo relacionado con las inconsistencias y falencias que presenta la investigación, pues aun cuando eventualmente tal situación también configura una causal de nulidad, su esencia, alcance y efectos son diversos a los del argumento principal del cargo y, en esa medida, para eludir la confusión, ha debido instaurarlo en cargo autónomo e independiente.
La entremezcla argumentativa en la que incurre el demandante en esta censura desconoce principios que rigen la actividad casacional como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.
Contrario a lo que se persigue con estos postulados, en este reparo se alude a la falta de motivación del fallo recurrido, cuya senda apropiada de discusión, como bien lo propuso el actor, está en terrenos de la causal segunda de casación, pero, al mismo tiempo, refiere enunciativamente a defectos en la apreciación de la prueba y a otra irregularidad procesal con una cobertura distinta, por lo que, se itera, tales pretensiones debieron postularse por separado para salvaguardar la coherencia y claridad del ataque.
Peor aún cuando, como aquí ocurre, las propuestas son antagónicas, como lo es la violación de la ley sustancial, en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea de forma directa o indirecta, con la nulidad, porque en el primer caso se acepta la validez de la actuación procesal por cuanto el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.
Tal confusión explica, de otra parte, la contradictoria petición del cargo, donde el demandante aboga tanto por la invalidez de fallo, como por la emisión de uno de reemplazo de carácter absolutorio “en aplicación del in dubio pro reo”, sin reparar en la contradicción que de ello dimana. Ahora bien, al margen de la anterior incorrección argumentativa, también surge evidente que la propuesta carece de toda trascendencia fundamentalmente porque no es cierto que el juzgador ad quem no se haya ocupado de los puntos postulados por la defensa para sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado.
Para empezar, es necesario advertir que tales argumentos, los cuales el censor transcribe al interior del cargo, no exhiben suficiente claridad, resultando evidente el esfuerzo del Tribunal para acometer su estudio. Dichos planteamientos tenían que ver con variados desaciertos en la apreciación probatoria del a quo, los cuales se pueden compendiar de la siguiente forma: (i) Inconsistencias en cuanto al préstamo de la motocicleta en la que supuestamente se movilizó el procesado hasta el lugar del hurto conforme a los testimonios rendidos por Vilmar Alexánder Pacheco Correa y Marlen Gerarline.
(ii) Contradicciones en torno a la hora de ocurrencia de lo hechos tras analizar las declaraciones de Ender René Contreras Meneses, Inés Judith Borja Villalba, Jhon Jairo Ochoa Galvis, Juan Camilo Villamizar Mantilla, Olinto Pérez Martínez, Martha Elena Cervera Feria, Judith Duarte Torres, Aída Luz Barbosa Gutiérrez, Vilmar Alexánder Pacheco Correa, Daniel Andrés Calixto Buitrago, Óscar Enrique Patiño Sandoval, Cristian Armando Blanco Márquez, Jaime Alexánder Rojas, William José Vera Barragán y con lo dicho por el propio procesado, así como con lo plasmado en el dibujo topográfico FPJ-17.
(iii) Contradicciones sobre el lugar y hora donde fue encontrado el implicado herido a la luz de lo consignado en el informe de policía FPJ-5, el informe ejecutivo y formato único de noticia criminal, el acta de derechos del capturado y los testimonios de Ender René Contreras Meneses, Juan Camilo Villamizar Mantilla, José Carlos Gómez López, Jenny Andrea Ríos Galvis y del sindicado.
(iv) Contradicciones en punto del hallazgo de las armas en la escena delictiva como lo infiere del examen de los testimonios de Judith Duarte Torres, Ender René Contreras Meneses, Vilmar Alexánder Pacheco Correa y el dicho del implicado y con lo plasmado en el informe de investigación de laboratorio FPJ-11. (v) Falta de credibilidad en los testimonios de Inés Judith Borja Villalba, Ender René Contreras Meneses, Judith Duarte Torres y Jhon Jairo Ochoa Galvis y, (vi) Inconsistencias en relación con el hallazgo en las paredes del inmueble donde residía el occiso de números telefónicos de celulares que pertenecen al implicado.
Todo lo anterior le permitía colegir al apelante, en suma con los defectos de la investigación, que la vinculación de su defendido obedeció a un montaje. Ahora, es evidente que el Tribunal dio respuesta a los planteamientos del impugnante, como así se bosqueja desde la misma identificación de las temáticas a resolver, teniendo en cuenta que en tal condición también actuó el representante del Ministerio Público.
Así se precisó: “la Sala observa que ambos reprochan la valoración que el Juez de instancia realizó de las pruebas debidamente prácticas (sic) en la audiencia de juicio oral, por lo que la Sala analizará si los argumentos planteados por los recurrentes tienen mérito a prosperar ” (subrayas fuera de texto). En este punto importa subrayar que el Tribunal fue enfático en señalar que algunos aspectos expuestos por los recurrentes no eran pertinentes para establecer la responsabilidad penal del procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por el cual se le juzgaba.
Al respecto dijo: “(L)a Sala considera que para el caso sub-examine estas situaciones no tienen mayor trascendencia, toda vez que lo que se discute es la responsabilidad penal de Danny Alberto Pérez Cervera por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, por lo que el hecho de que esa arma haya o no sido accionada por el sujeto que perdió la vida no posee mayor importancia para el caso que se estudia”.
Precisamente sobre ese tópico el actor disertó en forma amplia en la sustentación del recurso de apelación por lo que no resulta atinado, al margen del acierto de la decisión, punto que no se discute en la propuesta relacionada con defectos en la motivación, colegir que omitió adentrarse en su estudio. Cosa muy distinta es que el actor, con la carga argumentativa de su lado, hubiera demostrado en esta sede que no es cierto que esos aspectos eran intrascendentes frente a la responsabilidad penal de su prohijado por la única infracción punitiva contenida en la acusación, desarrollo no incluido en la demostración del reparo.
De otro lado queda claro que el Tribunal, con las reseñadas dificultades de compresión del escrito, se ocupó de las temáticas expuestas en la apelación impetrada por la defensa, aunque, como se extrae del cargo, no en la extensión que seguramente hubiera anhelado el casacionista, de lo cual se infiere que no es correcta la premisa construida sobre la base de que omitió ocuparse de tales planteamientos para edificar el defecto de motivación que sustenta la causal de casación invocada.
Una revisión de los razonamientos del Tribunal conduce indefectiblemente hacia esa conclusión: “Toda vez que los argumentos que se alegan por los recurrentes contra la decisión de instancia son múltiples, la Sala abordará cada uno de ellos de manera autónoma, en aras de un mejor entendimiento de las razones que fundamentan la decisión que se tomará. Sobre el lugar en donde fue encontrado el procesado malherido y la ubicación del arma en el techo de la vivienda, la Sala no comparte las apreciaciones de la defensa cuando manifiesta una supuesta imposibilidad de que el procesado haya sido el que arrojó el arma.
Tal como lo consideró el A-quo, los testigos que presenciaron el hecho y las evidencias que se encontraron, permiten concluir que el procesado al huir se dirige a la avenida 1o y cruza hacía la calle 10. El plano topográfico allegado por la Fiscalía, en donde se referencia el inmueble en donde ocurrió el delito, la ubicación de la motocicleta, del zapato color beige, de las gotas de sangre y de la ubicación exacta de la vivienda en donde fue arrojada el arma, sumado a las pruebas testimoniales de cargo -Ender René Contreras, Jhon Jairo Ochoa, Olinto Pérez Martínez, Juan Camilo Villamizar, entre otros, quienes manifestaron al unísono que el procesado, luego de accidentarse en la moto en la que pretendía huir, se dirigió hasta la intercepción con la calle 10- permiten concluir, en virtud de una valoración en conjunto de las pruebas, que fue DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA quien arrojó el arma a ese lugar cuando pretendía huir.
Sobre las armas, la Sala analizará la capacidad demostrativa de cada de ellas respecto de los argumentos planteados por los recurrentes. El arma encontrada en el techo de la vivienda -que es la que según las pruebas portaba el procesado- se tiene que el perito dictaminó que dos vainillas estaban percutidas, es decir, que se puede inferir, con un alto grado de probabilidad, que el arma fue accionada en dos ocasiones en la medida que las vainillas fueron encontradas dentro del tambor del arma.
Por su parte, la prueba para dictaminar los residuos de pólvora en las manos del procesado, arrojó un resultado negativo; no obstante, tal situación no puede tomarse como una circunstancia para concluir la inocencia del procesado, como lo pretenden los recurrentes, ya que de hacerlo se estaría desconociendo el mandato legal que exige una valoración en conjunta de las pruebas.
El hecho de que no se haya encontrado pólvora en las manos del procesado, pudo darse producto de diferentes situaciones, tal como lo dictaminó el perito en el informe pericial; y contrario a lo que alega el recurrente acerca de que no existe elementos (sic) probatorios para acreditar las situaciones que eventualmente pudieron ocasionar la eliminación de los residuos de pólvora en las manos del procesado, la Sala observa que el propio DANNY PÉREZ manifestó haber manipulado las prendas, al punto de amarrarse su camisa alrededor de la pierna para detener el sangrado, hecho que perfectamente pudo generar la eliminación de los residuos; pero, lo cierto es que esta prueba no fundamenta la condena de primera instancia, ya que como se vio, en el presente caso se cuenta con múltiples pruebas que incriminan al procesado.
La Sala, luego de analizar detalladamente las pruebas practicadas en el juicio, considera que no existe duda razonable acerca de que DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA fue uno de los tres sujetos que portaban armas de fuego el día 22 de abril de 2012 en el restaurante ubicado en la calle 9o número 1-02 del barrio motilones; ello se desprende de la identificación que en la audiencia de juicio oral hicieron testigos tales como Ender René Contreras Meneses e Inés Judith Borja Villarraga, quienes presenciaron el momento en que los tres sujetos intimidaban a los clientes con armas de fuego para despajarlos de sus pertenencias y declararon en audiencia que uno de ellos, el que logró huir luego de accidentarse en la motocicleta, corresponde a DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA.
Además, la Sala resalta que no solo se trató de una identificación del rostro, sino que los testigos también describieron la vestimenta del sujeto -camisa blanca con gris, jean azul y zapatos crema- y sus características físicas, lo que pese a que el procesado tuviera un casco en su rostro -situación que aunque dificultaba la identificación de los rasgos de su cara no la hacía imposible, tal como lo explicó la señora Inés Judith Borja Villarraga- no queda duda acerca de que era uno de los sujetos que en ese momento huyó con un arma de fuego del restaurante.
En igual sentido, la Sala considera probado con suficiencia que fueron tres los sujetos que se presentaron con armas de fuego en el restaurante, por lo que en gracia de discusión, pese a que exista una eventual insuficiencia de prueba acerca de que DANNY PÉREZ accionó el arma recolectada en el techo de la vivienda, lo cierto es que no cabe duda acerca de que el procesado es uno de los tres sujetos, por lo que es responsable a título de coautoría de la conducta punible que se le endilga.
Es cierto que el patrullero Jhon Jairo Ochoa Galvis manifestó no haber podido identificar el rostro de los sujetos por tener estos cascos puestos, lo que hacía que no se pudiera apreciar las facciones de su cara; no obstante, fue claro al describir la vestimenta de los sujetos, la cual corresponde a la que llevaba DANNY PÉREZ - camisa blanca con gris, jean azul y zapatos crema-, lo que corrobora el testimonio de las demás pruebas de cargo, y no lo desmiente, como lo pretende la Defensa.
Sobre la otra arma, la que estaba en poder del hoy occiso, debe decirse que el dictamen pericial que se le hizo al cadáver arrojó como resultado positivo a residuos de disparos; por otra parte, según las pruebas testimoniales de cargo, esa arma fue recogida en primer momento por la señora Judith Duarte Torres, quien se la entregó a Ender René Contreras Meneses, quien luego se la dio a la autoridad competente para su recolección. El informe rendido por el perito José De Jesús Chaustre Parra en donde se dictaminó la aptitud de disparo de las armas incautadas, el cual fue objeto de estipulación probatoria por lo que se tiene por cierto sus conclusiones, estableció las características de las armas, pero no concluyó, en la medida que no era objeto de la pericia, si fueron accionas o no. En principio, se podría pensar que existe una contradicción entre uno y otro dictamen, en la medida que si se encontró residuos de pólvora en la humanidad y vestimenta del occiso, el arma de fuego tendría que haber sido accionada, por lo que al menos uno de los cartuchos tendría que estar percutidos.
No obstante, esta contradicción es contingente y no cierta, en la que medida que también se pueden inferir otras hipótesis, como las que planteó el juez de instancia: que el occiso estuvo en la proximidad de una descarga de un arma de fuego o entró en contacto con un objeto que tiene residuos de disparos; resaltándose que las hipótesis son probables en la medida que se infieren razonablemente de las demás pruebas que obran en el proceso…” (subrayas fuera de texto).
Se desprende de lo anterior, entonces, que el ataque contenido en esta censura no encaja en el supuesto pretextado de motivación deficiente. Al contrario, el Tribunal realizó un examen exhaustivo de la prueba y respondió los cuestionamientos pertinentes e inteligibles postulados por la defensa en la apelación; es más, como se advierte de la transcripción de los argumentos, el ad quem insistió en un punto dejado de lado convenientemente por este sujeto procesal, como lo fue la plena identificación de PÉREZ CERVERA por parte de los testigos de cargo como uno de los sujetos que intervino en el hurto y que emprendió la huída luego de la intervención de Ender René Contreras Meneses para luego ser capturado.
De otra parte, no se puede pasar por alto que la responsabilidad del implicado en la conducta atribuida se estableció como coautor, de modo que muchos de los puntos cuestionados por el defensor, como bien lo señaló el ad quem, resultaban impertinentes. Finalmente, se ha de acotar que del contenido de la censura se logra inferir cómo su inconformidad más que esbozar defectos de motivación pasa por imponer su criterio personal en torno a la apreciación de las probanzas, obviamente favorable para el interés que dentro del proceso representa.
Empero, esa actitud no se allana a la causal de nulidad que se alega, ni a la técnica y naturaleza del medio extraordinario de impugnación, en donde no hay cabida para debatir posturas personales alrededor de la credibilidad que ofrecen los medios de convicción y el discurso debe estar necesariamente orientado a demostrar la existencia de errores que determinen la ilegalidad del fallo.
Por esa misma razón también se inadmitirán los cargos segundo y tercero del libelo, postulados por la vía de la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial originada en errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad, cuya argumentación es idéntica hasta el punto que el mismo casacionista en el último remite expresamente a los fundamentos del anterior, diferenciándolos exclusivamente en cuanto al sentido último de violación, pues mientras en el segundo reparo aboga por la inocencia plena de su prohijado, aunque a veces refiere impropiamente a la duda probatoria, en el último propende por la absolución consecuente con esa circunstancia para demandar finalmente la aplicación del principio in dubio pro reo.
Sin embargo, surge palmario que el libelista en la propuesta, aunque pareciera entender la naturaleza del yerro de apreciación probatoria invocado, no se ciñe a sus presupuestos. Conforme lo tiene precisado la Sala, el error de hecho por falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.
También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión, pues, en su proceso de valoración, se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.
En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, ha de evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.
Acto seguido, debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
Pues bien, al margen de la argumentación mínima encaminada a demostrar el yerro valorativo, el demandante se circunscribe a señalar los medios de prueba sobre los cuales recae y, acto seguido, in extenso da rienda suelta a su criterio personal valorativo, sustrayéndose, como le era imperativo de acuerdo con la naturaleza vista del yerro, a precisar cuál fue la parte del contenido de dichas probanzas tergiversada o distorsionada objetivamente por agregación o supresión. Dicha actitud tendiente a propiciar un debate probatorio a partir de su punto de vista subjetivo sobre el mérito que le merecen las pruebas, no consulta con el carácter extraordinario del recurso de casación por no ser, como ya se dijo, una tercera instancia habilitada para debatir abiertamente sobre la valoración de las probanzas fuera del marco de los errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocino o de derecho por falsos juicio de legalidad y convicción, únicos con la potestad, en esta materia, de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo impugnado.
Nada de esto último se desarrolla en los cargos objeto de estudio y, por esa razón, se inadmitirán. Corolario de las falencias advertidas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regula este medio extraordinario de impugnación, deviene forzosa la inadmisión del libelo, en atención a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo dejar en claro la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar la casación oficiosa.
Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la misma codificación adjetiva, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el por el defensor de DANNY ALBERTO PÉREZ CERVERA, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Pág. 8 del fallo de segundo grado. � En ese sentido recuérdese cómo en la sentencia de primera instancia se dispuso la compulsa de copias para la “pronta investigación por las conductas punibles que no fueron objeto de acusación”. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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