Casación No. 51.113 Jhovany Heredia EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP8114-2017 Radicación n.° 51.113 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Jhovany Heredia contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada el 1º de febrero anterior por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: [Y.M.] denunció el 19 de agosto de 2014 que ese día encontró desnudos a su hija ALMG, de 13 años entonces, y a su exesposo y padre de su hija, no reconocida, lo que ocasionó que la niña le informara que los abusos sexuales venían ocurriendo desde que ella tenía 11 años, en los distintos domicilios que habían ocupado en Bogotá. La niña informó que primero los tocamientos fueron en sus senos y vagina, tanto por encima como por debajo de la ropa, al tiempo que le daba besos.

Posteriormente y a partir de abril de 2014, además de tocarla en sus partes íntimas y chuparle los senos, comenzó a hacerle tocamientos con el pene en la vagina, como queriendo accederla con su pene y verbalizando tales actos. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 15 y 16 del cuaderno del Tribunal.] 2. El 20 de agosto de 2014, ante el Juez Treinta y Nueve Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el Fiscal Trescientos Treinta y Dos Seccional le imputó a Jhovany Heredia el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo (artículos 209 y 211, numerales 2º y 4º del Código Penal), en calidad de autor, cargo al que no se allanó, oportunidad en la que también fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 5-6 de la carpeta.] 3.

El 20 de octubre del mismo año se presentó el escrito de acusación, en el que el ente investigador añadió el punible de « ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADO »[footnoteRef:3], descrito en el canon 208. La verbalización correspondiente se realizó el 5 de marzo de 2015[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 7-12 ibidem.] [4: Cfr. folio 29 ibidem y minutos 26:20-27:05 del CD contentivo de la audiencia de formulación de acusación.] 4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 13 de enero de 2016[footnoteRef:5] y el juicio oral se cumplió en varias sesiones (28 de marzo[footnoteRef:6], 20 de mayo[footnoteRef:7] y 19 de octubre posteriores[footnoteRef:8]). Al cabo de la última se anunció sentido del fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo. [5: Cfr. folios 46-48 ibidem.] [6: Cfr. folios 79-80 ibidem.] [7: Cfr. folio 91 ibidem.] [8: Cfr. folio 103 ibidem.] 5.

Acorde con lo anterior, la sentencia respectiva se dictó el 1º de febrero de 2017, mediante la cual condenó a Jhovany Heredia, en calidad de autor del referido punible, a la pena principal de ciento setenta y cuatro (174) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 106-120 ibidem.] 6.

Inconforme con esta decisión, el procesado lo apeló[footnoteRef:10], siendo confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 22 de junio del año en curso[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folios 124-136 ibidem.] [11: Cfr. folios 15-35 del cuaderno del Tribunal.] 7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:12] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folio 37 ibidem.] [13: Cfr. folios 39-45 ibidem] LA DEMANDA Tras reproducir la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal, el censor compendia la actuación procesal, identifica a su representado y precisa que el recurso tiene por fin la emisión de « UN PRONUNCIAMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA »[footnoteRef:14], en torno a la duda razonable, cuando « la prueba allegada al proceso no es suficiente para emitir fallo condenatorio en materia de concurso de delitos »[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 40 ibidem.] [15: Ibidem.] Postula un cargo por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida del canon 31 del Código Penal y a la exclusión del precepto 7º ejusdem (principio de in dubio pro reo ), en relación con el concurso de conductas punibles.

En la demostración de la censura, luego de recordar que la condena se fundó en los testimonios de la víctima, su madre y su hermana, el informe médico legal rendido por Carlos Enrique Lozano Reyes y la entrevista realizada a la ofendida por la psicóloga Angélica Villamil, asegura que « existe una CONTRADICCIÓN entre lo que se denunció inicialmente y lo que arroja el proceso a través de las pruebas que se practicaron dentro del juicio oral. »[footnoteRef:16] [16: Cfr. folio 41 ibidem.] Enseguida, cita, en extenso, algunos fragmentos de la sentencia de segundo grado, en los que a su vez se transliteró unos apartes de las declaraciones de la menor agredida, tras lo cual rebate la conclusión del Tribunal en el sentido que el relato de aquella fue claro, concatenado y lógico respecto a los hechos ocurridos cuando su mamá y su hermana la encontraron desnuda en la habitación, mientras su padre yacía encima de ella, aduciendo el casacionista, para el efecto, que, la pequeña se mostró insegura frente a lo que narró porque « no se acuerda desde cu [á] ndo comenzaron los tocamientos, situación inverosímil, ya que algo tan trascendental en su vida, no puede olvidarse con facilidad »[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 42 ibidem.] Igualmente, después de reproducir los testimonios de la hermana y madre de la ofendida, de la psicóloga y el médico que la valoraron y del acusado, su hermano y su esposa, así como las consideraciones que al respecto hizo la colegiatura, critica la inferencia del ad quem según la cual el procesado aprovechaba la ausencia de la progenitora de la niña para ejecutar el punible, pues, a su juicio, « contradice de manera manifiesta las reglas de la sana crítica, en especial las reglas de la experiencia, y los postulados de las ciencias »[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 44 y 44 vuelto ibidem.] En aras de comprobarlo recuerda que en el dictamen médico legal se conceptuó que la menor presenta un himen festoneado íntegro elástico, lo que impedía inferir el acceso carnal, no quedando otra salida que la de condenar por los actos sexuales, los cuales no ocurrieron en varias oportunidades porque la niña no lo informó así y tampoco contó –en sus entrevistas, en el juicio o a la psicóloga- « situaciones que son normales en eventos de excitación sexual en un hombre: la salida de líquidos, ya preseminales o seminales por el pene de su agresor sexual (…) como tampoco (…) que (…) se limpiara, o alguna acción que denotara que algo de su pene salía »[footnoteRef:19].

Esto, según el defensor, « no tiene lógica ni tiene verosimilitud »[footnoteRef:20] y descarta la reiteración de la conducta punible pues si la víctima « nunca lo mencionó, es porque los hechos no ocurrieron en más de una ocasión »[footnoteRef:21], sino solamente el 19 de agosto de 2014. [19: Cfr. folio 44 vuelto ibidem.] [20: Ibidem.] [21: Ibidem.] En criterio del recurrente, el juez plural « no tuvo en cuenta las leyes de la experiencia, como tampoco las leyes científicas, de acuerdo con las cuales, SIEMPRE O CASI SIEMPRE que se presenta una excitación sexual en un hombre, ello provoca una efusión o derramamiento de un líquido, ya preseminal, o ya seminal, que puede llegar, incluso, hasta la eyaculación, lo cual nunca ocurrió »[footnoteRef:22], máxime cuando la niña afirmó que el incriminado se “ hizo encima de ella ”. [22: Cfr. folio 45 ibidem.] Además, opina, la duda sobre la reiteración de los actos sexuales abusivos se reafirma porque la pequeña no recordó la fecha en que habrían ocurrido por primera vez.

Al respecto, sostiene que «[n] o es normal que la primera experiencia no tenga el mayor impacto psicológico en la persona que lo vivencia; esta primera vivencia generalmente es la más recordada en riqueza de detalles e interacciones »[footnoteRef:23], y agrega que « no es posible, desde el punto de vista de la experiencia, que una persona olvide aquellos pasajes de su vida que produjeron un enorme impacto en su psiquis »[footnoteRef:24]. [23: Ibidem.] [24: Ibidem.] De esta manera, apela a la regla de la experiencia que indica que « siempre o casi siempre que a una persona le ocurre un evento que le produce un enorme impacto psicológico, nunca lo olvida, siempre estará en sus más profundos recuerdos aquel evento que le impacta psicológicamente »[footnoteRef:25]. [25: Ibidem.] Afirma como posible que la niña haya podido confundir los tocamientos del 19 de agosto de 2014 con los sucedidos en otras ocasiones, pues, su discurso gira casi siempre en relación con los hechos ocurridos en la señalada fecha.

Todo lo demás, dice, es divagación ya que ella no concreta nada más que lo sucedido en esa oportunidad. El yerro en que habría incurrido el juzgador es trascendente porque incide en la pena impuesta e involucra la vulneración de los principios de proporcionalidad, racionalidad y dignidad humana. Ante la existencia de dudas sobre la ejecución del delito en más de una ocasión, se debe casar el fallo impugnado, excluir el concurso de conductas punibles y redosificar la sanción correspondiente.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, y, por ende, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: Aunque con la pretensión de delimitar la finalidad que persigue con el recurso –de las enlistadas en el artículo 180- el censor asegura que busca el desarrollo de la jurisprudencia en relación con el principio de in dubio pro reo frente al concurso de conductas punibles, lo cierto es que no solo no precisa en qué sentido procedería y por qué las decisiones hasta ahora proferidas por la Corte resultan insuficientes para fijar la línea jurisprudencial respecto a dicho tópico, máxime cuando la decisión que cita (CSJ SP, 4 sep. 2002, rad. 15884) alude, en general, a la sana crítica como método de apreciación racional y a los estados de duda o certeza probatoria, como consecuencia de dicha valoración, aspectos estos, suficientemente decantados en la jurisprudencia de la Sala y que no ameritan ninguna diferenciación entre la prueba necesaria para condenar por un delito base o por los endilgados en concurso.

Del mismo modo, si bien, acertadamente el censor acude a la senda de la causal tercera y del error de hecho por falso raciocinio para denunciar la violación de las leyes de la sana crítica, no cumple la carga argumentativa necesaria para acreditar tal tipo de falencia, al punto que, en muchos aspectos, no concretó adecuadamente la regla de la experiencia, postulado lógico o ley de la ciencia conculcada y, en otros, vulneró los principios de razón suficiente, corrección material y no contradicción, como se precisará adelante.

En efecto, por una parte es indispensable recordar que cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante tiene la carga de señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso de la especie, la propuesta del recurrente no solo no satisface los presupuestos demostrativos de este tipo de ataque, porque limita su discurso a reprobar la credibilidad conferida a los testigos de cargo, esencialmente de la víctima, su hermana y su madre -lo cual no es susceptible de ser discutido en sede de casación, dada la relativa discrecionalidad de los jueces para otorgarle o restarle mérito probatorio a los medios de conocimiento, siempre que se acojan al método de persuasión racional-, sino que, tampoco contrasta fundadamente sus argumentos con los razonamientos de los falladores.

En verdad, además de aludir a una « CONTRADICCIÓN entre lo que se denunció inicialmente y lo que arroja el proceso a través de las pruebas que se practicaron dentro del juicio oral »[footnoteRef:26], discrepancia que de modo alguna concreta, enuncia algunas presuntas reglas de la experiencia, que asimila incluso a leyes de la ciencia física, cuya generalidad y abstracción tampoco acredita, como cuando afirma que si la víctima de un injusto no informa sobre alguno de los pormenores de lo sufrido es porque el delito no ocurrió en más de una ocasión –alude, en este punto, a la existencia de fluidos corporales del agresor durante los tocamientos, los cuales no habrían sido mencionados por la pequeña-. [26: Cfr. folio 41 ibidem.] Es así que, nada indica el libelista sobre la razón por la que debe interpretarse como signo de mentira el que un testigo no aluda a un particular acontecimiento cuya ocurrencia podría ser previsible dadas las circunstancias, sobre todo porque, en el caso concreto, tampoco se ocupa de demostrar que la presencia de los referidos fluidos corporales producto de la excitación sexual siempre debe ser percibida por la persona agredida.

De igual modo, nótese como el jurista no explica cómo es que siempre o casi siempre suele ocurrir que un niño recuerde con total fidelidad la fecha exacta en que empezó a ser objeto de tocamientos y diversas agresiones sexuales, pues más allá de que pueda ser cierto que las experiencias traumáticas suelen pervivir en la memoria de las personas, nada indica que, necesariamente, deba recordarse el día específico de un evento, como lo pretende el censor para desacreditar el dicho de la menor, además que, contrario a lo sugerido por el recurrente, según lo evidencian los fallos, no es verdad que la pequeña haya olvidado aquellos pasajes de su vida que le produjeron un enorme impacto, al punto que no solo relató con claridad lo acontecido el día que su progenitor fue descubierto por su madre y hermana practicándole diversos actos sexuales, sino que narró cómo al principio –por un lapso aproximado de tres años- le tocaba los senos y la vagina, le daba besos y a veces le chupaba los pechos y, luego, desde el 2014 empezó a quitarle la ropa y a « sobrepasarse »[footnoteRef:27] con ella -en palabras de la niña-, quedando así acreditado que la conducta punible atribuida se ejecutó en un concurso material homogéneo. [27: Cfr. folio 22 ibidem.] El relato de la niña, además, descarta la especulación del censor en el sentido que pudo ser que esta confundió los hechos ocurridos el 19 de agosto de 2014 cuando el acusado fue sorprendido abusando sexualmente de ella, con los que sucedieron a lo largo de varios años.

Igualmente falta al postulado de razón suficiente cuando reprueba al ad quem por expresar que el procesado aprovechaba la ausencia de la progenitora de la víctima para ejecutar el punible e indica que ello contraviene las reglas de la experiencia y de la ciencia, pues no señala el fundamento de la réplica. También vulnera el axioma de corrección material al aseverar que la menor no informó sobre la repetitiva ocurrencia de los eventos lesivos de su integridad y formación sexual, habida cuenta que, los apartes de su testimonio, transcritos en los fallos como en la demanda, refutan esa aserción en la medida que dan cuenta de sucesivos eventos de tocamientos y maniobras libidinosas del procesado con su hija.

Es evidente, asimismo, la contrariedad que surge de argumentar que el reproche únicamente va enderezado a cuestionar la atribución de responsabilidad por las conductas punibles endilgadas en concurso homogéneo, tratar de probarlo reprochando, en cambio, la claridad, concatenación y lógica del testimonio de la menor –deducidos por el Tribunal- respecto a los hechos que soportan el juicio de reproche por el delito base, acaecido en momentos en que el acusado fue sorprendido, por la madre y hermana de la niña, con los pantalones y ropa interior abajo, sobre la pequeña desnuda.

Así las cosas, la demanda debe ser inadmitida. Cuestión final Sería del caso declarar la ruptura de la unidad procesal en torno al delito de acceso carnal con menor de catorce años, atribuido por la Fiscalía en el acto complejo de acusación –escrito y formulación verbal-, toda vez que, como quedó consignado en el recuento de los antecedentes procesales, no se emitió sentencia –absolutoria o condenatoria- respecto a ese punible, sino fuera porque advierte que dicho cargo no tiene fundamento en referente fáctico alguno y que, seguramente, su aparición en la acusación obedeció a un error.

A dicha conclusión se llega al escuchar la audiencia de formulación de imputación en la que únicamente se hace alusión a múltiples y diversos tipos de tocamientos por parte del procesado respecto de su hija, a la constatación de un himen íntegro y a la inexistencia de referencia alguna por parte de la ofendida sobre la introducción del miembro viril o cualquier otro objeto en alguna de las cavidades corporales de la pequeña, cuestión fáctica que, condujo al órgano de persecución penal a imputar solamente el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

Del mismo modo, se observa que, en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes allí consignados -reproducidos en idénticos términos en la formulación oral de la misma-, tampoco se hace referencia a los supuestos de hecho que darían lugar a un acceso carnal. En efecto, el soporte fáctico del acto acusatorio fue del siguiente tenor: Según lo explica la menor víctima, los abusos sexuales venían ocurriendo continuamente en Bogotá en las distintas residencia [s] que habían ocupado a la edad comprendida entre 11 y 13 años, esto es aproximadamente entre los años 2010 y 19 de agosto de 2014, último acontecimiento, pues el aquí supuesto agresor se encontraba acompañado de sus hijos, se ingeniaba por que salieran [d] e su casa y así lograr sus objetivos libidinosos como en efecto ocurría: primeramente empezó toándole los senos y vagina con la mano por encima y por debajo de la ropa, darle besos y luego con el transcurso del tiempo, aproximadamente a partir de abril de 2014, además de efectuarle tocamientos en sus partes íntimas y chupar los senos con la boca empezó por hacerle tocamiento con el pene en la vagina y ejecutando acciones como queriendo accederla con su pene por la vagina y verbalizando tales actos de penetración, es como en una última oportunidad el día 19 de agosto de 2014 al encontrarse desnudos en tales acciones, fue sorprendido por la misma ex esposa [Y.P.M.], circunstancia por la cual la menor sollozando le reporta las diferentes experiencia [s] sexuales que le venía experimentando su padre, lo que motivó el llamado de la Policía, su intervención y captura. [footnoteRef:28] [28: Cfr. folio 10 de la carpeta.] Como se desprende de lo anterior, no existiendo una imputación fáctica por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, es claro que no habría lugar a emitir decisión de fondo alguna en torno a esta conducta, por lo cual, tampoco cabe el decreto de la ruptura de la unidad procesal con ese propósito.

La Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jhovany Heredia contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18