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AP8109-2017(51664)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

Magistrado ponente: Fernando Alberto Castro Caballero

Ley 906 de 2004

Definición de competencias N° 51664 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente: AP8109-2017 Radicado N. 51664 Aprobado Acta N° 404 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala define la competencia para conocer de la actuación seguida a BRIGIDA YISELL SÁNCHEZ CANTILLO y GUSTAVO EDGAR PALOMINO FRAGOZO, quienes aceptaron los cargos que le fueran imputados por su participación en las conductas punibles de concierto para delinquir y estafa agravada.

HECHOS Los elementos fácticos jurídico-penalmente relevantes de la investigación fueron reseñados en el formato de allanamiento a cargos así: «La presente investigación se origina debido a que el 17 de agosto de 2016, se constituyó la empresa GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A. NIT 900.124.574-3, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, cuyo objeto social entre otros, es la compra, venta, hipoteca, permuta, avalúos y remates de bienes inmuebles; actividades en sus diferentes manifestaciones y los negocios relacionados directamente o conexos con las actividades de finca a raíz y en especial arrendar, vender bienes propios o de terceros.

(…) Que por la actividad económica que desempeñaba la empresa les ofrecían a sus clientes viviendas a bajos costos mediante un contrato de Gestión o mandato y oferta de seriedad, consignando el cliente el 70% del valor del inmueble a la suscripción del contrato a las cuentas registradas a nombre de la GLOBAL en las entidades bancadas COLPATRIA, BANCOLOMBIA, BBVA Y. DAVIVIENDA, y fijando plazo perentorio para cancelar el resto del dinero sin que en verdad tuvieran en su haber las viviendas ofrecidas o realizaran postura ante los diferentes juzgados para adquirir el bien inmueble.

Que jamás cumplieron con la entrega a las personas que depositaron su confianza en la solidez de la empresa y la seriedad del negocio, quienes con la ilusión de adquirir una vivienda digna entregaron su patrimonio viendo frustradas sus esperanzas al ser defraudado su pecunio por la compra de procesos litigiosos de casas en remate que nunca les fueron adjudicadas, pues confiados los ciudadanos en la solidez de la empresa, creyeron haber realizado una negociación de acuerdo a los parámetros legales y consignaron 80,70,100,130,50,40 millones de pesos a las diferentes cuentas ya relacionadas a nombre de la empresa GLOBAL BROKEERS ASOCIADOS S.A. Que el número de víctimas supera las 46, solo en la ciudad de Valledupar, tal como consta en relación que se anexa.

Que de acuerdo a la auditoria preliminar el valor de lo defraudado asciende a los tres mil millones de pesos a los clientes en esta ciudad. Que las víctimas no I encuentras respuestas a sus reclamaciones en la ciudad de Barranquilla, Valledupar, Sincelejo, Montería, Santa Marta, entre otras ciudades porque ninguno de los directivos aparece para devolver los dineros ni dar explicaciones de lo sucedido.

Que la señora BRIGIDA YISELL SANCHEZ CANTILLO, en su calidad de GERENTE COMERCIAL, atendía a los diversos clientes que llegaban angustiado por que no les entregaban sus viviendas, empezaban a presionar y ella muy hábilmente aplacaba los ánimos facilitándoles alternativas de solución, como el de planearles otro negocio o indicarles que solicitaran la devolución del dinero, pero ni una ni otra de las opciones se dieron.

Que a pesar que no era su función ofreció el inmueble ubicado en la carrera 19 No. 16a-52 del Barrio Dangond de esta ciudad, a ARISTELIA GOMEZ, y dicho inmueble no existe, impartía órdenes a sus subalternos para que de ninguna manera permitieran que los clientes se acercaran a los inmuebles ofrecidos en venta, tenía el manejo y control de la Oficina en esta ciudad y rendía informes permanentes a la matriz en Barranquilla al gerente del momento o en su defecto al Coordinador de Zona que en ocasiones era JOSE PEREZ ARTEAGA, CARLOS LEAL O EDUARDO IVAN VARGAS GOMEZ.

Por su parte GUSTAVO EDGAR FRAGOZO PALOMINO, en su condición de profesional del Derecho manejaba el portafolio jurídico de la Sucursal Valledupar, encargándose de todos los detalles con relación a la presunta adquisición de los inmuebles y procesos litigiosos en los distintos juzgados civiles en esta ciudad, que indicaba a sus asistentes HUGO BRIGAR, CARLOS MARIO MIER Y RICARDO ANDRES MEJIA, que debían buscar procesos litigiosos para comprar en favor de GLOBAL BROKERS, para presuntamente ofrecer a los clientes y listados de clientes hipotecarios morosos obteniendo información general sobre ubicación del bien y estado del mismo para luego presentarle a los clientes.

Así mismo, sin ser su función atendió a clientes y los asesoró sobre las bondades del negocio entre ellos a ROSA DEL CARMEN RODRIGUEZ, JAIDER RODRIGUEZ DAZA, OSCAR PEREZ y a BLANCA BRICEÑO. ■ Se estableció además, que tan rentable era el negocio, que en enero del año 2015, se constituyó una nueva empresa en Valledupar, GLOBAL BROKERS VALLEDUPAR S.A.S., para ofrecer proyectos nuevos de construcción de viviendas y apartamentos, siendo representante legal ADONIS BRUJES HERRERA y representante jurídico GUSTAVO FRAGOZO PALOMINO., a los cuales se les incremento su patrimonio.

A BRIGIDA YISEL SANCHEZ CANTILLO, en cuantía de $641.203.704, y a GUSTAVO FRAGOZO PALOMINO en cuantía de $142.004.911, tal como consta en la auditoría contable que se anexa como prueba. De acuerdo al testimonio de cada una de las víctimas, quienes narran las circunstancias de cómo fueron despojados de sus dineros de forma indolente y perversa, engañados hasta último momento por la empresa GLOBAL BROKERS S.A., sucursal Valledupar, cancelo su matrícula el 15 de febrero de 2015, y aun para el 10 de marzo de esa misma anualidad, continuaba prestando sus servicios sin ninguna restricción manteniendo a las víctimas en engaño, incluso cuando estalló el escándalo en la ciudad de Barranquilla continuaron apaciguando los ánimos de los clientes, diciéndoles que a ellos le iban a responder por sus viviendas, que no se desesperaran y que todo se iba a solucionar.» ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar celebrada el 24 de agosto de 2016, ante el Juzgado Primero Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, la Fiscalía formuló imputación a BRIGIDA YISELL SÁNCHEZ CANTILLO y GUSTAVO EDGAR PALOMINO FRAGOZO por su participación en los delitos de concierto para delinquir y estafa agravada.

Acto seguido, la prenombrada autoridad judicial accedió a la solicitud de imponerles medida de aseguramiento intramuros a los imputados, oficiando para ese fin al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Valledupar[footnoteRef:1]. [1: Folio 9.] El 9 de noviembre de ese mismo año, la Fiscalía radicó en el Centro de Servicios Judiciales de Valledupar « solicitud de audiencia de verificación de allanamiento a cargos y lectura de fallo», conforme con lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, siendo la actuación repartida al Juez Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, a quien la defensa le impugnó la competencia para conocer de este asunto, arguyendo, en síntesis, que es en Barranquilla donde se « orquestó el macabro plan… por ser la sede principal de la empresa GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A. » y, por tanto, que es la autoridad judicial de ese lugar quien debe adelantar el juzgamiento.

Con fundamento en el trámite previsto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, las diligencias fueron remitidas a esta Colegiatura para que defina la competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Corporación es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 le asigna el conocimiento « de la definición de competencia cuando se trate de (…) juzgados de diferentes distritos», como ocurre en este caso que involucra despachos de Valledupar y Barranquilla.

Relevante resulta precisar, que si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 el escenario procesal previsto para cuestionar la competencia del juzgador es la audiencia de formulación de acusación (artículo 339 del C.P.P), también lo es que cuando el ciudadano investigado acepta haber participado en la comisión de la conducta punible que le fue imputada, el proceso termina anticipadamente sin la celebración de aquella actuación, razón por la que se habilita en éstos eventos que la competencia del funcionario pueda controvertirse en la audiencia de verificación de allanamiento o aceptación de cargos.

Lo anterior, en razón a que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala: « las audiencias de formulación de acusación, de solicitud de preclusión y de verificación del preacuerdo, cuando este ha sido realizado antes de la presentación del escrito acusatorio, constituye el escenario procesal adecuado para que el juez de conocimiento manifieste su falta de competencia o los intervinientes la impugnen, pues se trata de un aspecto que se debe resolver de manera previa a la continuación del trámite respectivo »[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 14 de octubre de 2009, rad. 32751;

AP 4 de noviembre de 2010, rad. 35208 y AP 13 abr. 2015, rad. 45.745, entre otras.] En el asunto que concita la atención de la Sala, las circunstancias fácticas contenidas en el escrito de acusación dan cuenta de la presencia de los siguientes punibles conexos: concierto para delinquir simple y estafa agravada. Por tanto, la definición de la competencia para adelantar el respectivo juzgamiento debe hacerse atendiendo lo normado en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal es como sigue: «Competencia por conexidad.

Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquel.» De acuerdo con los factores excluyentes y preferentes previstos en la precitada norma, se hace necesario verificar cuál de los tipos penales imputados a BRIGIDA YISELL SÁNCHEZ CANTILLO y GUSTAVO EDGAR PALOMINO FRAGOZO comporta mayor gravedad, asunto que no representa dificultad, en tanto, el concierto para delinquir de conformidad con el inciso primero del artículo 340 del Código Penal contempla la pena de 48 a 108 meses de prisión, mientras que la estafa agravada está sancionado con pena privativa de la libertad cuyos extremos son ostensiblemente inferiores (32 a 144 meses), según lo previsto en « los artículos 246, numeral 1 del artículo 267… y artículo 58 numeral 7 del C.P».

Resulta, entonces, relevante recordar que tratándose del delito de concierto para delinquir y su momento consumativo, esta Corporación, en providencia de 2 de octubre de 2013, dictada dentro del proceso con radicación 42285, precisó: «El concierto para delinquir es un delito de sujeto activo plural, autónomo, de mera conducta, que se sanciona por el simple hecho de la asociación, acuerdo o convenio entre varias personas para realizar delitos indeterminados.

La unión de voluntades para cometer cierta clase de ilícitos agrava la conducta, pero no modifica la existencia de la figura, que se caracteriza esencialmente por la indeterminación y el propósito de permanencia en el tiempo. Su demostración, generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros.

Condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es, por tanto, la creación de una asociación u organización para violar la ley penal, estructura que presupone la confluencia de varios elementos: (i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mismo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia. Sobre el momento consumativo del concierto para delinquir ha dicho la Corte: “…es uno de los llamados delitos permanentes y éstos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado.

Así, mientras ésta no termine, el delito se está cometiendo. Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro y otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados.

Por tanto, siendo de la esencia del delito en mención la existencia de una asociación criminal que actúa como entidad delictiva, la conducta se entiende realizada en el lugar donde ésta desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos eventos es la organización como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados.» (Resaltado fuera del texto original).

En el presente caso, el impugnante afirma que de conformidad con la teoría del caso expuesta por la Fiscalía en el escrito de acusación, « es en la ciudad de Barranquilla donde se planeó el macabro plan» de estafar a incautos ciudadanos deseosos de adquirir viviendas o inmuebles a bajos precios. Al respecto precisó: «teniendo en cuenta la naturaleza de uno de los asuntos criminales investigados… esto es, el delito de concierto para delinquir… el cual a voces de la Fiscalía fue orquestado todo desde la ciudad de Barranquilla… porque según la Fiscalía se armó una empresa criminal (GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A.) para estafar personas incautas… entonces, ¿en dónde se planeó tan macabro plan? En la ciudad de Barranquilla.

Por esa razón la Fiscalía de Barranquilla está conociendo de todos los sucesos criminales para que se adelanten por una misma cuerda procesal. Como el delito de estafa se ha cometido en varios lugares… pero como el que amarra la competencia es el de concierto para delinquir… es en la ciudad de Barranquilla donde deben adelantarse todo el proceso penal, pues es donde se concentran la mayor parte de los elementos materiales probatorios, incluso es allí donde llegaban las consignaciones que los usuarios de GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A. realizaban a cuenta de la oficina principal.[footnoteRef:3]” [3: Minuto 30:36 a 50:17] Al contrastar dicha afirmación con los supuestos fácticos jurídico-penalmente relevantes reseñados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación en el formato de allanamiento a cargos, esta Sala observa que le asiste la razón al impugnante, toda vez que al respecto se dice: «La presente investigación se origina debido a que el 17 de agosto de 2006, se constituyó la empresa GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A., con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, cuyo objeto social entre otros, es la compra, venta, hipoteca, permuta, avalúos y remates de bienes inmuebles … y mediante acta de constitución de fecha 26 de abril de 2011, se dispuso por la junta directiva la apertura de la sucursal Valledupar … empleados de la misma fueron contratados BRIGIDA YISEL SANCHEZ, como directora comercial, GUSTAVO FRAGOZO PALOMINO, como representante jurídico de la empresa… encargados de ubicar los procesos en los Juzgados y convencer a los deudores morosos que vendieran sus inmuebles a GLOBAL BROKERS.

Que por la actividad económica que desempeñaba la empresa les ofrecían a sus clientes viviendas a bajos costos mediante un contrato de Gestión o mandato y oferta de seriedad, consignando el cliente el 70% del valor del inmueble a la suscripción del contrato a las cuentas registradas a nombre de la GLOBAL en las entidad bancarias COLPATRIA, BANCOLOMBIA, BBVA y DAVIVIENDA y fijando plazo perentorio para cancelar el resto del dinero sin que en verdad tuvieran en su haber viviendas ofrecidas o realizaran posturas ante los diferentes juzgados para adquirir el bien inmueble.

Que jamás cumplieron con la entrega a las personas que depositaron su confianza… pues confiados los ciudadanos en la solidez de la empresa… consignaron 80,70,100,130,50,40 millones de pesos a las diferentes cuentas ya relacionadas a nombre de la empresa GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A. Que el número de víctimas supera las 46, solo en la ciudad de Valledupar… Que las víctimas no encuentran respuestas a sus reclamaciones en la ciudad de Barranquilla, Valledupar, Sincelejo, Montería, Santa Marta, entre otras ciudades… Que la señora BRIGIDA YISELL SANCHEZ CASTILLO… rendía informes permanentes a la matriz en Barranquilla al gerente del momento (sic) ».

Así, entonces, la Fiscalía afirma que BRIGIDA YISELL SÁNCHEZ CANTILLO y GUSTAVO EDGAR PALOMINO FRAGOZO eran parte de una organización dedicada a estafar a incautos ciudadanos de la ciudad de Valledupar, y que lograron engañar o inducir a error a ciertas personas al aducir o poner de presente la «solidez que GLOBAL BROKERS ASOCIADOS S.A. » había logrado obtener en la comunidad barranquillera, a tal punto que el mayor número de evidencias físicas o elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía lo constituyen las constancias de transferencias bancarias que « las víctimas realizaron a la sede central o principal » de la prenombrada empresa, esto es, la ubicada en la capital del departamento del Atlántico (Barranquilla).

Sentado lo anterior, en razón al factor territorial, el conocimiento de la presente actuación corresponde a los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla. Por tanto, se ordenará el envío inmediato de la presente actuación al centro de servicios administrativos de esos juzgados, en orden a que se realice su reparto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DECLARAR que la competencia para conocer de la actuación seguida contra BRIGIDA YISELL SÁNCHEZ CANTILLO y GUSTAVO EDGAR PALOMINO FRAGOZO, corresponde a los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla (reparto), a los cuales se enviarán de inmediato las presentes diligencias para que se realice el trámite pertinente.

COMUNICAR lo decidido a las partes e intervinientes en este trámite judicial. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese y cúmplase, Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2