46835(23-11-16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP8086-2016 Radicación n° 46835 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Jorge Enrique González Carrasquilla en su calidad de incidentarite dentro del presente asunto, contra la decisión del 17 de septiembre de 2015 emitida por el Magistrado de control de Garantías de Justicia y Paz de Bogotá, por cuyo medio negó el levantamiento de la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el apartamento 301, garajes y depósito ubicados en la carrera 9 número 88-19 o calle 88 número 9-30 de la ciudad de Bogotá (las dos figuran en la matrícula inmobiliaria), identificado Segunda hlancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía ~era con la matrícula inmobiliaria No. 050C-1415528, dentro del proceso seguido contra Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera.

ANTECEDENTES A mediados del ario 2000, el estado mayor de las A-utodefensas Unidas de Colombia -AUC-, decidió incursionar en el Departamento de Arauca, tarea dificil teniendo en cuenta la presencia guerrillera, la condición de frontera y la ausencia de estructuras paramilitares en la zona. Con tal fin designaron a los hermanos Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera, alias "Pablo Arauca" como comandante general y Victor Mejía Múnera, alias "Sebastián" (fallecido), encargado de las finanzas, para que con la colaboración de Orlando Villa Zapata, antiguo miembro de la seguridad de Vicente Castaño, coordinaran, conformaran y armaran el grupo paramilitar que se denominó Bloque Vencedores de Arauca.

Así, ayudado por el Bloque Centauros que militaba en Casanare, el Bloque Vencedores ingresó al Departamento de Arauca el 7 de agosto de 2001, con 200 hombres, 100 de ellos pertenecientes al Centauros y 100 reclutados y adiestrados en la escuela de Barranca de Upía, con la orden de atacar a la guerrilla y sacarla del territorio, lo cual generó un sinnúmero de muertes y agresiones contra la 2 Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera población civil de los municipios de Tame, Arauca Capital, Saravena, Puerto Rondón, Cravo Norte y Hato Corozal. A finales del 2005, el Bloque Vencedores de Arauca en cabeza de Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera, alias "Pablo Arauca o el Mellizo", Comandante General, se desmovilizó, luego de lo cual fue postulado para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional.

El mencionado, con la finalidad de reparar a las víctimas del Bloque Vencedores de Arauca, hizo entrega de varios inmuebles ubicados principalmente en las ciudades de Barranquilla y Bogotá, entre ellos el apartamento 301, garajes y depósito ubicados en la carrera 9 número 88-19 o calle 88 número 9-30 de la ciudad de Bogotá (las dos figuran en. la matrícula inmobiliaria), identificado con la matrícula inmobiliaria No. 050C-1415528, bienes sobres los cuales se impuso medida cautelar mediante providencia del 7 de julio de 2014.

El 18 de febrero de 2015, el apoderado de Jorge Enrique González Carrasquilla dio curso al incidente de oposición previsto en el artículo 17c de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, artículo 17, alegando que el inmueble es de exclusiva propiedad de su poderdante. El Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, luego de tramitar a través de incidente la petición, negó la suspensión de la cautela, 3 ~ Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera decisión apelada por el apoderado del peticionario y remitida a esta Corporación para su estudio. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Argumentó el a quo la negativa a levantar el gravamen impuesto, en los siguientes términos: i) Aclaró inicialmente el juzgador que ante la declaratoria de nulidad de lo actuado en la Sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior, ninguna incertidumbre se presenta respecto a que la pretensión fue invocada en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, antes de la formulación y aceptación de cargos. ji) De otro lado, sostuvo que no cumplió el peticionario con su obligación de acreditar que el inmueble fue adquirido de buena fe exenta de culpa, toda vez que ni en el libelo inicial como tampoco en la sesión de las solicitudes probatorias y menos en las alegaciones finales aludió a este tema.

Sostiene el funcionario de primer grado que se limita el demandante a invitar a un replanteamiento del análisis y valoración probatoria, pero sin que haya propuesto debate alguno en torno al instituto de la buena fe exenta de culpa, y sólo se alega que Jorge Enrique González Carrasquilla es el legítimo propietario del apartamento. 4 Segunda Intancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera Por las anteriores razones el Magistrado no encuentra acreditadas las exigencias de la buena fe exenta de culpa en la compra del bien en mención y consideró no viable privilegiar el derecho del peticionario frente al de las víctimas del bloque Vencedores de Arauca, motivo por el cual mantuvo la medida cautelar ante cuya oposición concede la apelación objeto de estudio. iii) Luego de referirse a la manera en que se adelantó el trámite, concluyó que ninguna irregularidad constitutiva de nulidad se presentó, además de considerar que las alegaciones en dicho sentido se encaminaban simplemente a evadir la obligación de acreditar la presencia de buena fe exenta de culpa en el actuar del demandante. iv) Por último, afirmó el a quo que a lo largo del incidente procesal se hizo referencia a la presunta existencia de testaferrato y simulaciones, aspectos tenidos en cuenta no solo para negar la pretensión del demandante, sino además para ordenar se compulsen copias para que la autoridad competente adelante la investigación a que haya lugar.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del incidentante disiente de los argumentos expuestos por el funcionario de primera instancia, por considerar que la imposición de la medida cautelar se fundamentó exclusivamente en las versiones ofrecidas por el postulado, sin que se ofreciera respuesta en 5 Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera la providencia impugnada a su argumentación relativa a la ausencia de soporte probatorio en orden a adoptar determinación en dicho sentido.

De igual manera cuestiona que no se le hubiere hecho entrega de las versiones rendidas por Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera, motivo por el cual solicita se decrete la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y del derecho de defensa. De otra parte, añadió que se equivocó el Magistrado al valorar la prueba, porque las transacciones del inmueble se ajustan al ordenamiento jurídico, siendo improcedente reparar a las víctimas afectando derechos de terceros a quienes se imponen cargas no previstas en la ley, pues lo razonable y exigible es que se verifiquen los documentos sobre la titularidad del bien.

En este caso, el folio de matrícula inmobiliaria no contenía limitación o anotación que impidiera reconocer a su poderdante como legítimo propietario. Aduce que las pruebas acopiadas no indican vínculo alguno de su representado con organizaciones delictivas. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El Delegado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público, la representante de víctimas y el defensor del postulado, coinciden en pedir que se mantenga en firme la determinación, porque el peticionario no actuó 6,Gc£ Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melehor Mejía Mullera con buena fe exenta de culpa, al tiempo que el bien fue denunciado como de propiedad del postulado Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera y su hermano Victor Mejía Múnera, quién refiere que se trata de un bien adquirido por ellos con dineros producto de sus actividades ilícitas. Indicaron que al tercero de buena fe exenta de culpa se le exige actuar con prudencia, lo cual implica realizar acciones adicionales que permitan obtener certeza de la transparencia y legalidad del inmueble.

En este caso, las irregularidades en los diversos traspasos del inmueble impide pregonar que los tradentes actuaron de buena fe exenta de culpa, pues los verdaderos propietarios no figuran en los títulos de propiedad. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 de dicho estatuto y con el numeral 30 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual mantuvo la restricción jurídica y material vigente sobre el apartamento 301, garajes y depósito ubicados en la carrera 9 número 88-19 o calle 88 número 9-30 de la ciudad de Bogotá. 7 Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera El artículo 17C de la Ley 975 de 2005, adicionado por el 17 de la Ley 1592 de 2012, regula el incidente de oposición a la medida cautelar de la siguiente manera: a* Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el Magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollará así: Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportará las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el Magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de Justicia y Paz. Este incidente no suspende el curso del proceso ". Acorde con dicho precepto, quien ostente derechos sobre bienes cautelados con fines de extinción de dominio 8 Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera dentro del trámite de Justicia y Paz, puede instaurar incidente de oposición a efectos de demostrar que: i) es tercero de buena fe exenta de culpa, ii) su derecho debe prevalecer y, deben levantarse las cautelas. La legitimación, entendida como la autorización legal para presentar una acción, un recurso o desarrollar una actuación, radica en quien pueda acreditar un vínculo sustancial con el bien cautelado, entre otros, la propiedad, posesión, tenencia, uso o usufructo.

Cualquiera de ellos podría aducirse en el incidente de oposición, demostrando su prevalencia y su adquisición de buena fe exenta de culpa. En esta oportunidad, Jorge Enrique González Carrasquilla, según el folio de matrícula inmobiliaria obrante en las diligencias, aparece como propietario del predio en mención, de manera que ostenta un derecho real que le facultaba para instaurar el trámite incidental, con independencia de que en el desarrollo de la actuación se acreditara que se trata de una titularidad aparente y no verdadera, pues tal hecho repercute en la valoración de su pretensión, pero no en su legitimación para actuar porque a la luz de la normatividad civil está vinculado jurídicamente al inmueble.

Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera Ahora bien, como dentro de los argumentos esgrimidos por el recurrente se encuentran aquellos encaminados a denunciar la presencia de irregularidades constitutivas de nulidad, resulta del caso recordar que, acorde con el inciso segundo del artículo 17C, el trámite incidental se debe desarrollar de la siguiente manera: se presenta la solicitud por el interesado; ü) se convoca a una audiencia en la cual aporta las pruebas que pretende hacer valer; iii) se corre traslado de la petición y de las pruebas a la Fiscalía y demás intervinientes por cinco días para que ejerzan el derecho de contradicción; iv) vencido ese término, el Magistrado decide el incidente y dispone las medidas a que haya lugar.

Si la decisión es favorable al peticionario, ordenará levantar las cautelas. De lo contrario, el trámite de extinción de dominio sigue su curso. De esta manera, el debido proceso del trámite incidental está regulado en el ordenamiento transicional, procedimiento que acorde con lo evidenciado a través del examen de los registros correspondientes, fue acatado en su integridad en esta oportunidad.

No sobra recalcar, según lo hizo la primera instancia, que en la oportunidad procesal pertinente fueron 10 Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera entregadas al peticionario y su abogado copias de las piezas procesales que reclama como indispensables para el ejercicio del derecho de defensa, y en esa medida, si es que las consideraba útiles en aras de la demostración de sus alegaciones, pudo utilizarlas sin limitante alguna.

Como es bien sabido, acorde con el principio de taxatividad, sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley, teniendo en cuenta igualmente, según orienta el principio de protección, que no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica, y que aun cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo.

En atención a las anteriores exigencias, quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.

En tales condiciones, el motivo de nulidad obliga que quien la invoque precise de manera clara y suficiente cuál es la actuación que desvertebra la estructura del proceso o atropelló las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Esto, necesariamente supone acreditar cuál es Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera la trascendencia que un tal vicio le reportó a la situación particular del demandante y por qué no hay alternativa distinta a deshacer lo actuado para restablecer la legalidad o subsanar el agravio causado a los sujetos afectados.

En esta oportunidad, el demandante no acreditó la presencia de irregularidad alguna, pues, como se dijo anteriormente, los documentos que aduce necesarios para el ejercicio de la defensa técnica, le fueron entregados oportunamente, y su queja relativa a la ausencia de fundamento para ordenar la afectación de las bienes, debió sustentarla con el aporte de los elementos materiales probatorios que acrediten que su poderdante es un tenedor legítimo del predio, demostrando la presencia de buena fe exenta de culpa en su actuar.

Precisamente en torno a las exigencias probatorias en cabeza del demandante en orden a acreditar la procedencia del levantamiento de las medidas cautelares, se tiene que el artículo 17A de la Ley 975 de 2005, define qué bienes pueden y deben ingresar al proceso de Justicia y Paz, así como el procedimiento a seguir con ellos: " Bienes objeto de extinción de dominio.

Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identifícados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio. 12 Segunda Insta cia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Münera Parágrafo 1°. Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados. Parágrafo 2°. La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos ».

De acuerdo con dicho precepto, los bienes que deben incluirse en el trámite de Justicia y Paz son los susceptibles de extinción de dominio, es decir: i) los entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y, ii) los identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones que tengan la vocación de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.

Lo anterior en razón a que el artículo 11D obliga a los postulados a entregar, ofrecer o denunciar los bienes adquiridos, directamente o por interpuesta persona, a título personal o por el grupo armado organizado al margen de la ley al que pertenecieron, bajo el entendido de que si no cumplen con dicha exigencia serán excluidos del proceso transicional y perderán el beneficio a la pena alternativa. 13 Segunda Instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera Sobre dichos bienes proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio previstas en el artículo 17B, así como las demás cautelas establecidas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Cuando un bien ha sido cautelado en el trámite transicional, pero terceros (personas no vinculadas al proceso de Justicia y Paz) se oponen a dicha medida y solicitan su levantamiento, el Magistrado de control de garantías debe iniciar trámite incidental siguiendo las pautas del artículo 17C de la Ley 975 de 2005. A su vez, el interesado ostenta la carga procesal de probar la prevalencia de su derecho, en apoyo de lo cual debe demostrar la prudencia y diligencia con que actuó, la capacidad económica para adquirir el bien o derecho y, en fin, la transparencia en la adquisición del mismo.

La buena fe que se debe acreditar no es la simple sino la calificada o creadora de derechos, definida por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: " a diferencia de la buena fe simple que exige sólo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe 14 Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Mullera simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza ".

(Sentencia C-1007 de 2002). La buena fe calificada demanda tomar precauciones adicionales y no conformarse con el simple estudio de títulos, insuficiente cuando se pretende adquirir propiedades en territorios que se sabe han sido azotados por el crimen y la intimidación, obligación que no es arbitraria, pues tiene como fundamento el mandato contenido en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 y la jurisprudencia vigente.

La afectación con fines de extinción de dominio de los bienes de los postulados y de los grupos organizados al margen de la ley y, consecuentemente, de las medidas cautelares, tiene por finalidad garantizar los derechos de las víctimas a obtener la reparación de los daños ocasionados por el grupo ilegal. En tales condiciones, cuando un tercero aduce mejor derecho, debe esforzase en demostrar que actuó diligentemente, que no se prestó para ocultar el verdadero origen o titularidad del bien ni para dificultar la persecución de recursos mal habidos.

En el presente asunto, si bien acorde con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050C-1415528 el apartamento 301, garajes y depósito ubicados en la carrera 9 número 88- 19 o calle 88 número 9-30 de la ciudad de Bogotá (las dos figuran en la matrícula inmobiliaria), aparecen a nombre de Jorge I 5 Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera Enrique González Carrasquilla, lo cierto es que según las versiones rendidas por Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera, las anotaciones que figuran en el certificado de tradición no se ajustan a la realidad, porque quien adquirió los predios y ejerció el dominio sobre los mismos, fue su hermano Victor Mejía Múnera " que era el financiero ", manifestación que aunada a lo expresado en la vista pública por John Jairo Velásquez Vásquez, Miguel Enrique Carvajal Mangones y Felix Antonio Chitiva Carrasquilla, permiten concluir que la figuración de Jorge Enrique González Carrasquilla en el documento se trata de una simulación. En el cui-so del trámite incidental el demandante y su apoderado ningún esfuerzo realizaron en aras de acreditar la presencia de buena fe exenta de culpa en su actuar, eventualidad que aunada a la manifestación de Mejía Múnera cuando denuncia que el inmueble es de propiedad de su hermano y que fue adquirido con bienes producto de sus actividades ilícitas, permiten concluir que lo procedente es mantener en firme la determinación impugnada.

Es cierto que al trámite no se aportó prueba que refiera la vinculación de Jorge Enrique González Carrasquilla con grupos organizados al margen de la ley. Sin embargo, tratándose del trámite incidental examinado, esos medios de convicción no son necesarios porque su objeto no es investigar al opositor sino determinar si actuó con conciencia y certeza de la legalidad del derecho 16 Segunda instancia Rad.

No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera invocado y si agotó las acciones pertinentes para verificar ese aspecto, exigencia no satisfecha en este evento. Así las cosas, la Sala confirmará el auto impugnado en tanto el opositor Jorge Enrique González Carrasquilla no acreditó ser tercero de buena fe exenta de culpa, por cuanto sólo ostenta la titularidad aparente del inmueble.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

10. CONFIRMAR la decisión del 17 de septiembre de 2015 emitida por el Magistrado de control de Garantías de Justicia y Paz de Bogotá, por cuyo medio negó el levantamiento de la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el apartamento 301, garajes y depósito ubicados en la carrera 9 número 88-19 o calle 88 número 9-30 de la ciudad de Bogotá (las dos figuran en la matrícula inmobiliaria), identificado con la matricula inmobiliaria No. 050C-1415528, dentro del proceso seguido contra Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera. 2°.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen e informar que contra esta decisión no procede recurso alguno. 17 Segunda Instancia Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera 3°. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. GUSTA • RIQUE MALO FE ANDEZ E RANCISCO ACU CAYA JOSÉ LUIS BARCE Ó CAMACHO EUGENIO FE ÁNDEZ/1, CAR1E R _.••••••• LUIS NTONIO HERNÁNDEZ I 8 Segunda Instan da Rad. No. 46835 Miguel Ángel Melchar Mejía Múnera LUIS GU LER 1 SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria I 9 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019