Casación 51088 GUILLERMO LEÓN ZAPATA ORTIZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 51088 AP 8082 – 2017 Aprobada acta número 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala si debe admitir la demanda de casación presentada por el defensor de GUILLERMO LEON ZAPATA ORTIZ contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede.

HECHOS: Así pueden sintetizarse los hechos de acuerdo con la sentencia que se impugna: “En diligencia de allanamiento y registro realizada en las primeras horas del 14 de abril de 2016 a un inmueble ubicado en la calle 56 número 49 46 del Barrio “San Vicente” de Guarne, servidores de Policía encontraron 18.59 gramos de cocaína, distribuidos en pequeñas bolsas, escondidos en una lavadora y una gruesa suma de dinero ($ 9.323.000).

Dicha diligencia se había ordenado porque previamente se estableció que, en esa vivienda, el señor GUILLERMO LEON ZAPATA ORTIZ vendía estupefacientes (se demostró en dos oportunidades), pues era una actividad que venía desplegando mucho tiempo atrás, al encontrarse integrado a una banda criminal.” En dicho operativo –debe agregarse— fueron capturadas trece personas, entre ellas la esposa y la hija del acusado.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 14 de abril de 2016 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, se legalizaron las diligencias de allanamiento y registro, y se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El imputado aceptó los cargos que le fueron formulados como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en concurso sucesivo, los cuales aceptó libre e informadamente, pese a que el abogado le sugirió pensar en la posibilidad de realizar un preacuerdo. 2.- En audiencia ante el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, el nuevo defensor hizo conocer el deseo de su cliente de retractarse de la aceptación de cargos, debido a que había aceptado cargos únicamente con la finalidad de lograr la libertad de sus familiares, capturados en la misma diligencia por razón de las mismas conductas.

El Juez no atendió esa manifestación y el 21 de junio de 2016 condenó al procesado a las penas principales de ochenta y ocho (88) meses de prisión, multa de mil trescientos ochenta y ocho punto cuatro (1388.4) SMLMV, y a la accesoria de inhabilitación para ejercer de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la sentencia y la prisión domiciliaria. 3.- En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 12 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia que fue apelada por la defensa. 4.- Contra dicha decisión, el defensor interpuso dentro de la instancia legal el recurso extraordinario de casacón. DEMANDA DE CASACION: El demandante formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia con base en la causal segunda de casación (artículo 181 numeral 2 de la Ley 906 de 2004).

Sostiene que de acuerdo con el literal e) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el imputado tiene derecho a ser oído, asistido y representado por un defensor. Con base en ese enunciado, señala que su defendido aceptó los cargos que le fueron imputados ante el Juez de Control de Garantías, de los cuales intentó retractarse ante el Juez de Conocimiento, quien no se pronunció sobre dicha solicitud, prosiguiendo con el trámite indicado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Refiriéndose a los antecedentes que llevaron al procesado a aceptar cargos, el defensor refiere que en la diligencia de registro y allanamiento también fueron capturadas la esposa del procesado y su hija Daniela Zapata Marín, situación que propició que aceptara los cargos debido a la presión que significaba su retención y la necesidad de liberarlas del proceso penal.

Recalca que por esa situación, de los trece capturados, el acusado fue el único que aceptó cargos, pero únicamente en el interés de lograr la libertad de sus familiares, cuya captura fue declarada ilegal el 27 de mayo de 2016 por el Juez Tercero Penal del Circuito de Rionegro, actuación que la defensa allegó al Juez de Conocimiento, junto con las actas con las cuales se demuestra el parentesco y la declaración de Daniela Zapata, quien aseguró que su padre aceptó cargos ante la necesidad imperiosa de liberarla de problemas judiciales.

Concluye, después de citas jurisprudenciales sobre la materia, que el acusado puede retractarse del allanamiento a cargos cuando dicha aceptación no es libre ni informada por la influencia de vicios en el consentimiento o porque se desconocen garantías fundamentales. Cuando esto sucede, agrega, el Juez está en la obligación de escuchar al acusado y al defensor acerca de estos supuestos, al punto que no hacerlo vulnera el debido proceso.

Como ni al defensor ni al procesado se les permitió referirse a estos temas, solicita casar la sentencia y anular la actuación adelantada ante el Juzgado de Conocimiento, para que se escuche al procesado sobre las razones que lo llevaron a aceptar cargos que admitió en condiciones que vician su consentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda se inadmitirá por las razones que en seguida se indican.

Son conocidas las limitaciones para confrontar en sede del recurso de casación las sentencias de segunda instancia. Al respecto se ha señalado que la imposibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o preacuerdos se encuentra regulada por el principio de irretractabilidad, que comporta en términos de la CSJ SP del 27 de sep.

De 2017, Rad. 39381, “la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos.” La única excepción que se admite en esta materia está referida a la presencia de vicios en el consentimiento o de vulneración de garantías fundamentales, únicos eventos en los cuales es posible plantear la discusión en niveles superiores al de las instancias, caso en el cual se deben explicar las razones que vician el consentimiento, la prueba de tal acontecimiento y la relación de imputación entre ese dato y la aceptación de cargos, o de ser el caso, indicar los fundamentos fácticos y normativos que implican un desconocimiento de las garantías constitucionales o legales, de conformidad con las causales de casación previstas en el artículo 181 de la ley 906 de 2004.

Lo anterior, porque como lo ha decantado la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AP del 27 de septiembre de 2017, Rad. 47847, se debe partir de la base inflexible de que en estos eventos opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la aceptación de su responsabilidad penal, bien sea para alegar su inocencia (retractación total) o una forma de degradación (retractación parcial).

En el discurso que está por fuera del margen de la técnica del recurso extraordinario, el demandante pretende encontrar vicios en el consentimiento por el móvil o la razón utilitarista que llevó al procesado a aceptar los cargos, y en el manifiesto interés de hacer de dicha admisión un ardid para deshacer una aceptación libre e informada, propósito que escapa a los fines del recurso extraordinario y en general al sistema de justicia consensuada.

En ese orden, el recurrente pasa por alto que la infracción al debido proceso que denuncia, consistente en no haberle permitido dar a conocer las razones de su retractación, es una etapa que no tiene razón de ser, pues como lo ha señalado la Sala, si el control acerca de la legalidad de la aceptación y del respeto a las garantías constitucionales lo realiza el “Juez de garantías”, que es un Juez Constitucional en su más elevada comprensión por las delicadas funciones que desempeña en materia de control del poder punitivo del Estado, sobra una nueva revisión sobre el mismo tópico por parte del Juez de Conocimiento.

En efecto, acerca de este temática la Corte, en CSJ AP del 27 de enero de 2016, Rad. 47189, que incluso el demandante cita, señaló lo siguiente: “Ahora, si bien el demandante en apoyo de su tesis cita jurisprudencia de esta Corporación -CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707- donde se afirma que “la función del juez de conocimiento, en lo relativo al acta de aceptación de cargos o a los acuerdos suscritos con la Fiscalía, no se reduce a la de un de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantías, sino que le compete ejercer una verificación formal y material de dichos actos”, de tal aserto no es posible concluir que corresponde a dicho funcionario constatar nuevamente, mediante interrogatorio al imputado, que la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de imputación se realizó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, asesorada por la defensa y sin violación de garantías fundamentales; sino que ese deber se entiende cumplido al verificarse la legalidad de tal acto, para lo cual basta acudir a los registros de audio de la audiencia preliminar respectiva, puesto que ya dicha labor fue ejercida por el Juez de Control de Garantías, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 293 de la Ley 906 de 2004.” De manera que habiéndose constatado por parte del Juez de Garantías que el allanamiento a cargos fue libre, informado y espontáneo, resultaba innecesario un segundo control sobre la misma materia y por eso la demanda en tales condiciones es formalmente incorrecta y materialmente infundada.

En consecuencia se inadmitirá la demanda. Toda vez que aparte de las razones expresadas, la Sala no encuentra que sea necesaria su intervención en orden a realizar los fines del recurso o para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Sala.

Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GUILLERMO LEON ZAPATA ORTIZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Antioquia el 12 de mayo de 2017. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados en la misma.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10