SDS PAGE CASACIÓN 49058 JUAN CARLOS MARTÍNEZ MORALES LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP8078-2017 Radicación 49058 (Aprobado Acta No. 404). Bogotá D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN CARLOS MARTÍNEZ MORALES.

HECHOS: Aproximadamente a las 9:00 de la noche del 23 de diciembre de 2012, en el parque principal del municipio de Santa Rosa de Cabal, JUAN CARLOS MARTÍNEZ, alias Juanchal, en compañía de varios menores de edad, pertenecientes al “ Combo Barrio Los Laureles ”, accionó un arma de fuego de fabricación artesanal en contra de un grupo de jóvenes del “ Combo Barrio La Estación ” que se encontraban en el lugar, pero se encasquilló. Al huir fue capturado por miembros de la policía nacional, junto con una menor que en su bolso llevaba el arma y fue puesta a disposición de la Jurisdicción de Infancia y Adolescencia, mientras aquél fue entregado a la Fiscalía. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 24 de diciembre de 2012 en el Juzgado Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Rosa de Cabal, se impartió legalización a la captura de JUAN CARLOS MARTÍNEZ, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los punibles de uso de menores para la comisión de delitos y porte de arma de fuego de defensa personal.

A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 11 de marzo de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía imputó los mismos delitos. Surtido el debate oral, el 21 de noviembre de 2013 el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Rosa de Cabal profirió fallo absolviendo a MARTÍNEZ MORALES.

Impugnada tal providencia por la Fiscalía, fue revocada por el Tribunal de Pereira a través del fallo recurrido en casación, expedido el 19 de julio de 2016, para en su lugar, condenar al procesado a 171 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos objeto de acusación, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA DEMANDA: Consta de 2 cargos: 1. Primer cargo: Violación del derecho de defensa. Como el Tribunal reconoció que hubo errores en la radicación del dictamen balístico practicado al arma y dio por “ probado que existieron procesos paralelos y que a ello se debe el error en la radicación del dictamen de balística practicado al arma de fuego, no es otra cosa que una vulneración flagrante del derecho de defensa, donde se está sorprendiendo al acusado ante un evento que no fue sometido a la contradicción probatoria, pues de la observación de los registros del juicio oral se puede extraer a todas luces que lo que argumenta el Tribunal para revocar la sentencia de primer grado, no es otra cosa que simples conclusiones a las que llegó la Fiscalía cuando sustentó el recurso de apelación ”.

La Fiscalía nunca interrogó sobre la dualidad de procesos y en la experticia practicada no aparece el nombre del procesado a quien le fue incautada el arma, lo cual condujo a la presencia de dudas no eliminadas por el ente acusador. La defensa no interrogó al perito dado el cúmulo de dudas que se derivaron de su declaración sobre la mismidad del arma, en aras de conseguir un fallo absolutorio como en efecto ocurrió en primera instancia. 2.

Segundo: “ Violación directa a la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad ”. El fallo de condena no se soportó en pruebas sometidas al principio de inmediación, pues tal información no fue suministrada por algún testigo, máxime si en el dictamen de balística no se menciona a quién tenía en su poder el arma, luego no se sabe si fue la misma incautada, como fue asumido en la sentencia absolutoria de primer grado.

De otra parte se tiene que “ no se practicó prueba alguna que demostrara que la menor de edad que acompañaba la noche de los hechos a mi representado hubiese sido instrumentalizada por éste ”, luego no se estructuró la conducta de utilización de menores en la comisión de delitos. Por lo expuesto, se debe revocar la condena y dejar incólume el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Encuentra la Corte que el casacionista no tuvo en cuenta el requisito dispuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

En efecto, respecto del primer cargo, pese a denunciar la violación del derecho de defensa de su asistido, no atinó a señalar en concreto en qué consistió tal quebranto, pues únicamente orientó su labor a exponer reiteradamente que hubo fallas en la radicación del dictamen balístico practicado al arma involucrada en este asunto, pero no explicó por qué tal incorrección privó de una adecuada defensa a JUAN CARLOS MARTÍNEZ o de qué manera se le sorprendió al punto de imposibilitar que su abogado ejerciera cabalmente su encargo profesional.

No debe olvidarse que de tiempo atrás la Corte precisó que cuando se pretende en casación la nulidad de lo actuado, corresponde al actor señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto. También es de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como su cobertura invalidatoria, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, reglas no acogidas en este caso por el impugnante en sus planteamientos.

Es claro que en este recurso extraordinario los recurrentes no pueden concurrir a plantear nimiedades insuficientes para dar al traste con el fallo atacado. Sobre el particular señaló el Tribunal: “ Tema que llama poderosamente la atención de la Colegiatura es la controversia surgida con el número de radicación del proceso hacia el cual fue dirigido el informe base de la opinión pericial, como en efecto lo adujo el a quo, no correspondía con el radicado del presente proceso, lo que a su vez dio pie para que surjan una serie de suspicacias que han sembrado un manto de dudas respecto del requisito de la mismidad (…) Es de anotar que para disipar ese manto de dudas, la Fiscalía en la alzada expuso que se presentó una confusión que fue ignorada por el a quo, la que se generó por la tramitación de dos procesos paralelos: Uno ante la justicia penal ordinaria y otro ante la especialidad de infancia y adolescencia, y que en el proceso que se adelantó ante los jueces penales de infancia y adolescencia se puso a disposición el arma de fuego incautada y se solicitaron los servicios del perito Juan Carlos López, quien elaboró un informe base de opinión pericial, el cual también fue utilizado en el presente proceso, siendo esa la explicación que justificaba la existencia de disímiles números de radicación ”.

Las razones expuestas bastan para inadmitir el reparo dada su evidente intrascendencia y la respuesta certera que sobre la inquietud de la defensa se ofreció en el fallo atacado. Con relación al segundo cargo, desde la misma postulación advierte la Corte inconsistencias, pues el error de hecho por falso juicio de identidad no corresponde a una especie de la violación directa de la ley sustancial, sino a su quebranto indirecto, es decir, no se trata de un asunto de estricta raigambre jurídica y conceptual, sino de una indebida apreciación de las pruebas derivada de su adición, cercenamiento o tergiversación. Tratándose del falso juicio de identidad, corresponde al impugnante identificar mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del actor sobre el medio de prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente su incidencia en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustancial de la sentencia atacada con la corrección del yerro y la debida valoración de la prueba en conjunto con las demás, labor no asumida por el censor en este caso.

Así pues, si bien reclamó que en el dictamen de balística no se mencionó en poder de quién fue hallada el arma y a partir de ello adujo que no se sabe si fue la misma incautada, encuentra la Corte que tal planteamiento olvida que la decisión sobre la declaración de los hechos investigados, sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado corresponde a los funcionarios judiciales, no a los peritos, de modo que si en el dictamen se dijo o no a quién le fue incautada el arma, ello no tiene el potencial pretendido por el casacionista como para conseguir la inocencia de su asistido.

Ahora, como en el mismo reparo el recurrente indicó que “ no se practicó prueba alguna que demostrara que la menor de edad que acompañaba la noche de los hechos a mi representado hubiese sido instrumentalizada por éste ”, luego no se estructuró la conducta de utilización de menores en la comisión de delitos, advierte la Sala que tal aspecto ya fue dilucidado por su jurisprudencia, en los siguientes términos: “ El problema jurídico que corresponde decidir en este caso consiste en determinar si el simple hecho de que un adulto concurra con un menor de edad a la comisión de un delito configura el punible descrito en el artículo 188 D del Código Penal o si la intervención voluntaria de este último en el acaecer delincuencial torna atípica la conducta ilícita.

“ Aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-121 de 2012, consideró que este delito gira en torno a la instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal. (…). “ Recuérdese, al respecto, que todos los menores de dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre otras razones, en virtud de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos.

Por tanto, así como la voluntad expresada por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor de reclutamiento, conforme también lo expresó el fallo de constitucionalidad citado, de la misma manera tampoco reviste ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito.

“ De ahí el por qué el inciso segundo del artículo 188 D del Código Penal señale expresamente que ‘el consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal’. Y que, así mismo, su inciso tercero establezca un incremento de pena de una tercera parte a la mitad cuando ‘se trata de menor de 14 años de edad’.

“ Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años ”. Así las cosas, si en este caso se probó que por lo menos una menor, que fue capturada junto con JUAN CARLOS MARTÍNEZ, intervino en la comisión del delito contra la seguridad pública ocurrido el 23 de diciembre de 2012 en el parque principal del municipio de Santa Rosa de Cabal, aun cuando se desconocen las circunstancias que determinaron a la adolescente a tomar dicha decisión, el hecho de que MARTÍNEZ haya intervenido junto con aquella es suficiente para responsabilizarlo, como lo hizo acertadamente el Tribunal, del punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, pues su estructuración, conforme quedó visto en precedencia, no depende de si la menor obró o no voluntariamente.

Entonces, el cargo debe ser inadmitido. Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN CARLOS MARTÍNEZ MORALES. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 2 nov. 2016. Rad. 44931. 15