CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 48502 MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP8072-2017 Radicación 48502 (Aprobado Acta No. 404) Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. A primeras horas de la madrugada del 25 de diciembre de 2012, Sebastián Rivera Barbosa, de 18 años de edad para esa época, agredió físicamente a su novia MFMA, cinco años menor que él, y le arrebató violentamente su teléfono celular. La menor comentó de lo sucedido a su progenitora MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA, quien se comunicó telefónicamente con Luz Virginia Barbosa Barrios, a su vez madre de Sebastián Rivera Barbosa, amenazándola con que le informaría del comportamiento de su hijo a su pareja Francisco Javier Díaz Bernal para que le “pegara un taponazo”.

Luz Virginia Barbosa Barrios, por su parte, le insistió que no tomara esa medida extrema, pues lo adecuado era denunciar ese hecho ante las autoridades. Hacia las 3 de la madrugada de ese mismo día, MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA, su hija MFMA y Francisco Javier Díaz Bernal hicieron presencia en el inmueble ubicado en la carrera 4 C No. 31-57 de esta ciudad donde residían Sebastián Rivera Barbosa y su progenitora, procediendo Díaz Bernal a accionar un arma de fuego en contra de la humanidad del joven Sebastián Rivera Barbosa, ocasionándole su deceso. 2.

En audiencia realizada el 5 de julio de 2013, la Fiscalía formuló imputación a MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y la acusó, el 20 de enero de 2014, como determinadora de esos mismos comportamientos delictivos. 3. Surtido el debate oral, el Juzgado 29 Penal del Circuito de esta ciudad profirió sentencia el 9 de febrero de 2016, a través de la cual condenó a la mencionada como determinadora del delito de homicidio a la pena de 208 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La absolvió del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 3 de mayo de 2016, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de tres cargos. Los dos últimos, fundamentados en la misma causal, son idénticos salvo en su denominación. Así, mientras en el segundo se planteó violación indirecta de la ley sustancial “por interpretación errónea”, en el tercero se propuso “por el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas”, motivo por el cual dichas censuras se sintetizarán conjuntamente. 1.

Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea: Recayó en el principio in dubio pro reo o duda en favor del procesado consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en algunas normas de instrumentos internacionales ratificados por Colombia. Igualmente, por el desconocimiento de los artículos 380, 403 y 404 de la Ley 906 de 2004, concernientes a la valoración conjunta de la prueba y a los criterios que el juez debe seguir al apreciar los testimonios.

A juicio del defensor, de los medios de prueba recaudados en la actuación no se obtiene un conocimiento más allá de toda duda razonable en relación con la responsabilidad de la acusada, por lo que se imponía su absolución. Es más, “el juez a quo señaló la existencia de duda en los fundamentos del sentido del fallo al señalar que existen dos dichos testimoniales, una carencia de acreditación del fiscal del por qué se configura la supuesta determinación y unos vacíos en los interrogantes hechos a los testigos, empero aun así desconoce la consecuencia a lugar frente a dudas”.

Las incertidumbres probatorias se concretan frente a los siguientes aspectos: 1.1. De acuerdo con los testimonios recibidos en el juicio, Sebastián Rivera Barbosa arrebató de forma ilegal el celular a su novia MFMA. Este hecho, aceptado por todas las partes, permite inferir, con fundamento en los postulados de la sana crítica, que MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA estaba facultada, en protección del derecho de su hija menor sobre el aludido bien, para ir hasta donde se encontraba el abusivo retenedor del objeto a reclamarlo.

No es viable concluir, por tanto, como se hizo en las sentencias, que haber ido hasta la vivienda de Rivera Barbosa no era razonable o justificable. 1.2. En las primeras intervenciones de Luz Virginia Barbosa Barrios, madre del occiso, no señaló como responsable del homicidio a la acusada. Ese señalamiento se verificó una vez se enteró del deceso de su hijo, por lo que tuvo carácter vengativo en tanto no podía concebir que MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA no hubiera hecho nada para salvarlo.

Una apreciación adecuada y conjunta de la prueba exigía otorgarle credibilidad a las manifestaciones iniciales atendiendo su inmediatez y mayor relevancia. 1.3. El testimonio de Luz Virginia Barbosa Barrios, madre del occiso, además, es prejuicioso, interesado y parcializado, porque reconoce que nunca perdonaría a la acusada por no impedir que Francisco Díaz Bernal disparara el arma de fuego contra su hijo. 1.4.

Riñe con la lógica, la ciencia y la experiencia no haber tenido en cuenta que MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA no hizo manifestaciones que exteriorizaran su determinación delictiva hacia su pareja Francisco Díaz Bernal, máxime cuando este último ni siquiera conocía a Sebastián Rivera Barbosa. 1.5. Entre las versiones iniciales de Luz Virginia Barbosa Barrios y lo que ella sostuvo cuando fue interrogada por la defensa, hay contradicciones evidentes que tornan su dicho inverosímil.

Así, por ejemplo, en relación con el tiempo transcurrido entre las dos llamadas realizadas a la casa de la víctima y sobre el conocimiento que tenía de la persona con quien hablaba su hijo por teléfono en la segunda charla. Adicionalmente, su versión tampoco concuerda con lo que dicen otros testigos acerca de la ubicación de Francisco Díaz Bernal cuando acccionó el arma de fuego, la forma como lo hizo y la actitud que asumió en ese momento. 1.6.

No se ha corroborado en el proceso el dicho de la misma declarante en el sentido de que previamente a la ocurrencia de los sucesos habló por teléfono con la acusada, pues no hay prueba técnica que así lo certifique, como tampoco obra medio de convicción que acredite que conocía con anterioridad el número telefónico de la madre de la víctima o que ya había hablado con ella.

Esa aseveración, por consiguiente, es especulativa. 1.7. El testimonio de Luz Virginia Barbosa Barrios, única prueba directa sobre las amenazas de su defendida, se ve refutado con el de Daniela Peña Ardila, quien no tiene motivos para faltar a la verdad ni cuenta con antecedentes delictivos, a diferencia de los testigos de la Fiscalía que presentan condenas por los punibles de estafa y falsedad.

Se trata de una joven universitaria y con una hoja de vida intachable que niega la existencia de amenazas por parte de la acusada durante la conversación telefónica que sostuvo con la madre de la víctima. 1.8. Los testigos de la Fiscalía José Adolfo Mendieta, Luis Adolfo González Mendoza y Manuel Mendieta, por su parte, quienes ratifican las amenazas de la procesada a Luz Virginia Barbosa Barrios durante la conversación telefónica, son de oídas y por ello sus testimonios deben ser excluidos. 1.9.

Las conclusiones de la necropsia no se pueden considerar en cuanto se derivan de prueba ilegal, pues el perito que la practicó admitió que el examen no incluyó la historia clínica. 1.10. Se desconocieron las anotaciones dejadas por el primer respondiente respecto a que un testigo le habría manifestado que los hechos se originaron en una discusión entre quien disparó y el sujeto que se refugió en la vivienda. 1.11.

La declaración y el dictamen del perito fotógrafo dan cuenta de que los disparos se hicieron desde el exterior hacia el interior de la vivienda del occiso, “que pegaron en el techo y que hay registro del rebote de uno de ellos del techo a la pared y de allí al cuerpo del occiso, corroborando el dicho de Mateo Díaz, padre de quien disparó”. 1.12.

En la sentencia se desconoció el hecho preacordado consistente en que su defendida carece de antecedentes penales. Así mismo, que no evadió la justicia y asistió a todas las citaciones que se le hicieron, a diferencia de Francisco Díaz Bernal, quien huyó tras la comisión de los hechos. 1.13. La Fiscalía no probó la materialidad de la conducta y esa carga no la puede suplir el juez, como aquí ocurrió, asumiendo el rol de una parte dentro del proceso y adicionando razones o fundamentos, con lo cual violó los principios de publicidad, legalidad, contradicción y segunda instancia. Esa situación desencadenó duda probatoria, la cual ha debido ser resuelta a favor de la procesada.

Con fundamento en lo expuesto, insistió en que se desconocieron las normas que regulan la duda, toda vez que el análisis conjunto de los medios de convicción corroboran el dicho de los testigos de la defensa, por lo que “pese al expreso reconocimiento de la incertidumbre sobre la responsabilidad penal del enjuiciado en la parte motiva del fallo demandado, muy particularmente en la motivación del sentido del fallo, el sentenciador dejó de otorgar la consecuencia jurídica de ello y condenó cuando había de absolverlos porque no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia”. 2.

Cargos segundo y tercero. Violación indirecta de la ley sustancial: En estos dos reparos cuyo contenido es idéntico, el censor básicamente reiteró algunos de los argumentos que sustentaron la censura anterior, centrando la discusión, igualmente, en el desconocimiento de la duda probatoria que, a su juicio, emerge en este caso. Como punto adicional, únicamente incluyó que ha debido valorarse con igual rasero la solicitud de absolución de la Fiscalía por el delito de porte ilegal de armas, basada en su incapacidad para demostrar que la procesada sabía que Francisco Díaz Bernal portaba un arma sin salvoconducto, con la responsabilidad de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA como determinadora del homicidio, cuando ni siquiera vivía con el autor material de la conducta.

Como los hechos y las pruebas fueron indebidamente valorados en la sentencia impugnada, lo que llevó a que no se demostrara más allá de toda duda razonable la responsabilidad de su defendida, solicitó casarla y, en su lugar, disponer su absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con los artículos 183 y 184 del estatuto procesal penal, para que la demanda de casación sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en procura de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180 del mismo ordenamiento, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Las censuras formuladas en la demanda presentada por el defensor de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA no satisfacen todos los presupuestos reseñados y, en esa medida, se inadmitirá. En el primer cargo, el casacionista invocó la causal de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de las normas que regulan el principio in dubio pro reo.

A pesar del enunciado, en su desarrollo emprendió contra la valoración de las pruebas realizada en la sentencia impugnada, desconociendo que, acorde con ese motivo casacional, se debe aceptar la apreciación probatoria según fue declarada en esa decisión, en tanto la controversia se focaliza en estrictos yerros jurídicos en los que se habría incurrido por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de disposiciones sustanciales.

Para evidenciar errores en la apreciación de las pruebas, que a su vez generan la exclusión evidente o la aplicación indebida de normas de esa misma naturaleza, está prevista la causal de violación indirecta que formuló en los dos reproches siguientes. Ahora, en lo que respecta con la transgresión de las normas sustanciales que regulan el principio in dubio pro reo, formulada en las tres censuras del libelo, la Sala tiene dicho, de antaño, que la causal de casación dependerá de la argumentación que se exponga.

Si la inconformidad se deriva de que el sentenciador reconoció en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado, y pese a ello profirió sentencia de condena cuando le correspondía absolver en consonancia con su exposición, la vía expedita es la causal de violación directa de la ley sustancial.

Y si el disentimiento radica en la valoración indebida de los medios de prueba que condujeron a no reconocer el estado de duda insalvable, el motivo indicado es la violación indirecta y su demostración dependerá del tipo de error de valoración que se alegue, de hecho o de derecho, por falsos juicios de existencia, de identidad o de raciocinio, los primeros, o por falsos juicios de legalidad o de convicción, los segundos.

Siempre debe tratarse de yerros trascendentes, esto es, con la entidad de mutar el grado de convicción “más allá de toda duda” que sustentó la condena, por el de incertidumbre que impone la absolución. En la primera censura del libelo se insiste en que el sentenciador, fundamentalmente el de primera instancia y al momento de anunciar el sentido del fallo, reconoció la existencia de dudas insalvables frente a la responsabilidad de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA y pese a ello la condenó. Visto así el reproche, pareciera que encaja en el presupuesto señalado para plantear la inaplicación del principio in dubio pro reo en la causal invocada de violación directa de la ley sustancial –aunque indebidamente el censor refiera al sentido de interpretación errónea—, pero ello no es así, conforme se expondrá a continuación. Como primera medida, en el texto de las sentencias de instancia no obra reconocimiento alguno en el sentido de que existiera incertidumbre probatoria acerca de la responsabilidad de la acusada como determinadora del homicidio perpetrado por Francisco Javier Díaz Bernal en la persona de Sebastián Rivera Barbosa.

Tampoco es cierto, y en segundo lugar, que en la audiencia durante la cual se anunció el sentido del fallo el juzgador de primera instancia hubiera aceptado que existían dudas sobre el mismo aspecto o falencias de la Fiscalía en su acreditación y que, como lo sostuvo el censor, a pesar de ello optó por emitir condena. Tras auscultar su contenido, lo que objetivamente se puede extraer es el reconocimiento por parte del juez de que los testigos de la Fiscalía exhiben algunas contradicciones y que ello puede suceder por vacíos que usualmente se presentan en los interrogatorios, sin que en este caso se afecte su credibilidad dada su uniformidad y concordancia respecto de los aspectos centrales de su narración que sustentan la responsabilidad de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA. Es decir que, con este planteamiento, el defensor se aparta del principio de corrección material, de acuerdo con el cual las pretensiones deben fundarse en la realidad del fallo y de la actuación procesal.

Por otro lado, los reproches que frente a la valoración de las pruebas expuso el defensor en las tres censuras, repitiendo constantemente sus fundamentos en cada una de ellas, obedecen a su muy particular criterio sobre su mérito y no al desarrollo de errores que evidencien la inconstitucionalidad o la ilegalidad de la sentencia impugnada.

En ese sentido se ha de tener en consideración que el fundamento de la declaratoria de responsabilidad de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA como determinadora del homicidio del joven Sebastián Rivera Barbosa radicó en el testimonio de Luz Virginia Barbosa Barrios, progenitora de la víctima, quien dio cuenta de que MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA la amenazó telefónicamente con que en represalia por la agresión que el hijo de aquella ocasionara a MFMA –a su vez su descendiente—, donde también la despojó de su teléfono celular, le informaría de esa situación a su pareja Francisco Javier Díaz Bernal para que le “pegara un taponazo” al joven, lo que en el argot donde se desenvolvían los protagonistas de estos sucesos equivalía a producirle la muerte mediante arma de fuego.

Tan pronto terminó la llamada, Luz Virginia Barbosa Barrios comentó de la amenaza a Luis Adolfo González y a José Manuel Mendieta, quienes compartían en su vivienda la noche de navidad y alcanzaron a presenciar el estado de alteración de su anfitriona mientras sostenía la conversación y una vez concluida, como así lo adujeron en sus declaraciones recibidas en el juicio oral, constituyéndose en piezas cruciales para soportar la credibilidad que arroja lo manifestado por Luz Virginia Barbosa Barrios en relación con la existencia de la amenaza.

Pero lo más concluyente para establecer la responsabilidad de la acusada fue que poco más tarde, en la misma madrugada del 25 de diciembre de 2012, hizo presencia efectiva en la vivienda de Barbosa Barrios y de su hijo Sebastián Rivera Barbosa, en compañía de su pareja Francisco Javier Díaz Bernal –provisto de arma de fuego— y de su descendiente MFMA, procediendo el mencionado a materializar la amenaza previa, pues accionó el artefacto bélico sobre la humanidad del joven Rivera Barbosa, ocasionándole su deceso.

Este contundente sustento probatorio de la decisión impugnada se pretende desvirtuar a partir de la lectura personal que el casacionista tiene sobre algunos medios de prueba, postura inadmisible en esta sede extraordinaria, o esbozando algunos aspectos que ninguna incidencia ostentan frente al juicio de responsabilidad que recae sobre su defendida como determinadora del homicidio en cuestión, cuando no a través de afirmaciones carentes de respaldo probatorio o que no individualiza con claridad, conforme se explicará. Así, por ejemplo, en lo que atañe al planteamiento de que frente a la versión suministrada por Luz Virginia Barbosa Barrios deben prevalecer sus primeras “intervenciones” en las que no involucró a MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA como responsable del homicidio y no su declaración en la que optó, tras conocer del deceso de su hijo, por responsabilizarla, por lo que esa sindicación es producto de un sentimiento de venganza y no de la realidad, porque el censor ni siquiera identificó cuáles son esas primeras intervenciones de la testigo y si efectivamente fueron aportadas al juicio, dejando el argumento como un simple enunciado carente de desarrollo.

Más aún cuando lo que emana conforme al análisis emprendido en los fallos de instancia es que el dicho de Luz Virginia Barbosa Barrios, donde da cuenta de la amenaza que le hizo la acusada, no sólo es consistente sino que encuentra soporte en los elementos de juicio ya reseñados, así como en el hecho de que no tenía ninguna animadversión contra la procesada o contra su hija MFMA.

También muestra de forma palmaria la intención del libelista de circunscribir la discusión a la imposición de su criterio subjetivo sobre la valoración de la prueba, el reclamo consistente en que la declaración de la misma Luz Virginia Barbosa Barrios decae ante lo manifestado por la testigo de la defensa Daniela Peña Ardila –prima de la procesada MARIA CAROLINA ARDILA PEÑA—, quien negó que esta última haya efectuado amenazas durante la llamada.

Según el defensor, este testimonio tiene la mayor confiabilidad únicamente por razón de las incuestionables calidades de quien lo rinde, pues se trata de una joven estudiante con una hoja de vida intachable, a diferencia de los testigos de la Fiscalía Luis Adolfo González y José Manuel Mendieta, quienes refirieron haber sido judicializados por los delitos de falsedad y estafa, aunque sin conocerse, como lo sostuvo el juez de primera instancia, de qué forma culminaron esas actuaciones.

El demandante pasó de largo que, respecto de la declarante Daniela Peña Ardila, el Tribunal no le otorgó credibilidad “porque resulta evidente que intenta proteger a su familiar, refiriendo una sola llamada cuando realmente está comprobado que fueron dos”. Así las cosas, el debate propuesto se reduce a la mera confrontación del mérito otorgado por el juzgador al medio de prueba con el que a su vez el demandante le atribuye, así como a los demás que dan consistencia al dicho de Luz Virginia Barbosa Barrios, desde luego sin entidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que precede al fallo recurrido y a sus conclusiones.

Del mismo talante es el cuestionamiento según el cual, nuevamente en relación con el testimonio de la progenitora de la víctima, es prejuicioso, interesado y parcializado, al admitir que nunca perdonaría a la acusada por no haber impedido que Francisco Díaz Bernal disparara el arma de fuego contra su hijo. A más de que para descalificar este testimonio no se desarrolla el reparo acorde con alguno de los yerros de apreciación probatoria, como es la constante del libelo, tampoco parece razonable en tanto orientado a rebatir la expresión de un sentimiento compatible con el dolor que produce a una madre la pérdida de un hijo, pero que en este caso no mina en absoluto la credibilidad de sus aseveraciones.

Otras críticas contenidas en el libelo, como ya se advirtió, no tienen ninguna relevancia para afectar la condena de MARIA CAROLINA ARDILA PEÑA como determinadora del homicidio de Sebastián Rivera Barbosa. De ese modo, que la acusada hubiera decidido tan pronto conoció de la agresión a su hija reclamar directamente al ofensor y también recuperar el celular arrebatado para lo cual se desplazó hasta su domicilio, por cuanto lo que se discute no es si ese acto fue justificado o no, sino que se movilizó hasta ese lugar con el objeto de dar cumplimiento a la amenaza de muerte contra Sebastián Rivera Barbosa que momentos antes había exteriorizado a su progenitora, valiéndose para ello del determinado Francisco Díaz Bernal, tal como se lo había anunciado.

La determinación de la procesada hacia este último también fluye clara porque éste, como así se explica en los fallos y se reconoce por el casacionista, ni siquiera conocía a su víctima. De la misma forma, al exaltar contradicciones nimias del dicho de Luz Virginia Barbosa Barrios, relacionadas con el tiempo exacto transcurrido entre las llamadas que precedieron al homicidio y el comportamiento asumido por Francisco Díaz Bernal, o al alegar que su representada carece de antecedentes penales y que asistió, a diferencia del autor material –cuya responsabilidad no se juzga en este proceso– a todas las citaciones que se le hicieron, aspectos estos últimos que no tienen incidencia para establecer la responsabilidad penal pero que fueron considerados para fijar las penas en el mínimo legal.

Por otro lado, el censor no explicó frente a la responsabilidad de su defendida cuál es la incidencia específica de que para el examen de necropsia no se hubiera tenido en cuenta la historia clínica del occiso, tornando el argumento, otra vez, en meramente enunciativo. Menos aún puede colegir inopinadamente que ello determina la ilegalidad de esa prueba.

Otros tópicos abordados en el libelo aun cuando podrían tener relación con la responsabilidad de MARIA CAROLINA ARDILA PEÑA como determinadora del homicidio, carecen de sustento probatorio. Son simples afirmaciones producto de su íntima convicción que ni siquiera vinculó con el acervo probatorio acopiado. Así, en relación con el planteamiento de que a la procesada no se la puede considerar como determinadora del homicidio porque no hizo manifestaciones a su pareja Francisco Díaz Bernal que exteriorizaran su voluntad delictiva, en cuanto el censor no ilustró sobre el fundamento probatorio de esa aseveración, como tampoco para colegir que el desconocimiento de esa circunstancia erige vulneración de la ciencia, la lógica y la experiencia, sin expresar concretamente la regla en particular desatendida.

Sea como fuere, aceptando en gracia de discusión que no existieron tales manifestaciones de parte de la acusada, básicamente porque tal circunstancia no fue considerada en las sentencias de instancia a pesar de que de acuerdo con el testimonio de José Manuel Mendieta Becerra tanto la acusada como su hija MFMA señalaron al joven Sebastián Rivera Barbosa previamente a que Francisco Díaz Bernal le disparara, lo cierto es que está despojada de suficiencia para afectar la credibilidad que ofrecen los medios de convicción indicados que sustentan el proceder delictivo de MARIA CAROLINA ARDILA PEÑA a título de determinadora del homicidio, concernientes al proferimiento de la amenaza y su actitud de desplazarse casi de inmediato hacia el domicilio de la víctima para llevarla a cabo, como en efecto lo hizo.

Bajo esa misma línea, el censor advirtió que no se puede tener por acreditada la llamada de su defendida a la progenitora de la víctima en la que le hizo la supuesta amenaza cuando no obra medio de convicción técnico o pericial que respalde su existencia, ni prueba de que conocía con anterioridad ese número telefónico o de que ya había hablado por esa misma vía con ella.

Sobre lo primero, pretende equivocadamente el libelista edificar una especie de tarifa legal probatoria para demostrar la existencia de llamadas telefónicas, esto es, que siempre deben tener soporte en prueba pericial, en total contravía con el principio de libertad probatoria regulado en el artículo 373 del ordenamiento procesal, como sucedió en este asunto donde la llamada realizada por la acusada a la madre de la víctima está verificada con el testimonio de esta última y con los de Luis Adolfo González y José Manuel Mendieta Becerra.

Los siguientes aspectos referidos por el casacionista, como que ha debido demostrarse que su defendida conocía con anterioridad el número telefónico de Luz Virginia Barbosa Barrios y que ya había hablado con ella, carecen de total relevancia tanto para demostrar la existencia de la llamada como para desvirtuar su responsabilidad penal. Por otra parte, en relación con el argumento de que deben excluirse los testimonios de Luis Adolfo González y José Manuel Mendieta Becerra, porque son de oídas, se tiene que es un punto que tampoco reviste de incidencia frente a la responsabilidad de su representada porque su valor no radica en que hayan percibido directamente la amenaza sino el momento en que Barbosa Barrios recibió la llamada en la que se hizo y su reacción ante ese hecho, lo cual contribuyó a otorgarle credibilidad, como así lo entendió el Tribunal: “Esta versión –la de Luz Virginia Barbosa Barrios— fue corroborada por los testigos José Manuel Mendieta Becerra, amigo de Barbosa Barrios, y Luis Adolfo González Mendoza, compañero de Sebastián Rivera Barbosa, quienes se encontraban allí el día de los hechos en razón a las fiestas decembrinas y dieron fe de la manifestación que ésta realizó cuando recibió la llamada; si bien no son testigos directos de la amenaza sí lo son frente a las declaraciones que Barbosa Barrios hizo momentos después de colgar el auricular” El demandante adujo, igualmente, que se desconocieron las anotaciones dejadas por el primer respondiente respecto a que un testigo le habría manifestado que los hechos se originaron en una discusión entre quien disparó y el sujeto que se refugió en la vivienda.

Pues bien, además de que tampoco identificó con claridad la prueba cuya apreciación discute, el Tribunal descartó la importancia de este testimonio de cara al juicio de responsabilidad de MARIA CAROLINA ARDILA PEÑA porque se trata de un uniformado que arribó al lugar de los hechos limitándose a realizar los actos iniciales de investigación sin aportar mayor información. Así lo expresó la Corporación Judicial: “ es importante aclarar que Diego Fernando Falla, primer respondiente, no es un testigo directo de los hechos como lo entiende la defensa.

En su condición de policial, una vez conoció del hecho, ejecutó los actos urgentes y no dio fe de lo que sucedió antes ni durante el homicidio”. El casacionista también aseguró que de acuerdo con la declaración y el dictamen del perito fotógrafo los disparos se hicieron desde afuera hacia adentro de la vivienda del occiso. Así mismo, “que pegaron en el techo y que hay registro del rebote de uno de ellos del techo a la pared y de allí al cuerpo del occiso, corroborando el dicho de Mateo Díaz, padre de quien disparó”.

Es decir que a partir de un impacto de proyectil de arma de fuego registrado en el techo del inmueble donde ocurrió el deceso de Sebastián Rivera Barbosa, el defensor construye una hipótesis sobre la causa de la muerte, desprovista de claridad y al margen de los errores probatorios que dan lugar a evidenciar la ilegalidad de la decisión impugnada, sin siquiera precisar de qué forma ese aspecto tiene incidencia en la responsabilidad de su representada como determinadora del homicidio.

Frente a este tópico, además, se limita a esbozar su particular modo de concebir los hechos basado en conjeturas, donde ni siquiera controvierte los argumentos probatorios expuestos por el sentenciador para descartar esa posibilidad, como así lo plasmó cuando se ocupó de la materialidad del delito con el objeto de responder el mismo argumento expuesto por el defensor en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo adverso de primera instancia: “En el juicio se probó plenamente la muerte violenta de Sebastián Rivera Barbosa, a través de la inspección técnica a cadáver en la que se fijó fotográficamente un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego a la altura de la región infraclavicular izquierda.

“29. Igualmente, Ricaurte Garay Franco, perito balístico, indicó que el orificio de entrada tenía un diámetro de 7x9 cm en región infra-clavicular izquierda producto de un disparo hecho a una distancia entre 30 cm y 60 cm aproximadamente. “30. Esta conclusión hace imposible que la herida padecida por el occiso haya sido por causa del rebote de la bala, tal y como lo afirmó el defensor, aún más si se tiene en cuenta que fueron varios los disparos que hizo el homicida y que fueron a parar en diferentes partes del inmueble”.

A lo anterior se suma que el testimonio rendido por Mateo Díaz Caicedo, progenitor del autor material del homicidio, generó reparos del juzgador, no sólo porque relató los hechos de una forma muy distinta a los demás testigos, sino porque no se encontraba en condiciones aptas para percibirlos, según lo explicó el Tribunal: “80. Y si bien la defensa pretende hacer creer que hubo una gresca entre agresor y víctima en los instantes previos a la acción homicida, cierto es que ese dicho sólo ha sido respaldado por el padre de Francisco Javier Díaz Bernal, a quien no se le puede dar mayor credibilidad porque, como él mismo lo manifiesta, estuvo bebiendo licor desde las seis de la tarde del 24 de diciembre de 2012 hasta las tres de la mañana del día siguiente, por lo que sus sentidos no estaban en las mejores condiciones, además que según su declaración, todo lo que observó fue a unos 40 metros estando muy alejado de lo que sucedía. Adicionalmente, sus explicaciones simplemente pretenden construir una coartada a favor de los responsables de la muerte de Sebastián Rivera Barbosa”.

Por último, respecto del reparo adicional contenido en las censuras formuladas por violación indirecta de la ley sustancial referente a que no se juzgó con el mismo rasero la responsabilidad de MARÍA CAROLINA ARDILA PEÑA al absolverla de la determinación por el delito de porte ilegal de armas y al condenarla, bajo el mismo título, por el homicidio, baste con señalar que el fundamento probatorio de una otra decisión no era igual dados los diversos elementos de dichas conductas punibles, como bien lo explicaron el juzgador de primer grado y la Fiscalía al solicitar la absolución por dicho ilícito contra la seguridad pública durante el juicio oral.

En virtud de las falencias advertidas, deviene forzosa la inadmisión del libelo, debiendo enfatizar la Corte que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar sus defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 o que ello sea imprescindible para activar el mecanismo de casación oficiosa.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA CAROLINA ARDILA PENA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la niña, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Sesión del juicio oral del 16 de diciembre de 2015. � Récord. 1h.00’25’’ de la audiencia. � Pág. 30 del fallo de segunda instancia. � Pág. 31 ibídem. � Ibídem. � Págs. 7 y 8 ibídem. � Pág. 25 ibídem.

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