CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 49870 JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP8070-2017 Radicación 49870 (Aprobado Acta No. 404) Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO.

HECHOS: Aproximadamente a las 9:00 de la noche del 20 de julio de 2012, la señora Martha Cecilia Delgado Marulanda ingresó por una crisis asmática a la sección de urgencias del Hospital Santa Mónica, ubicado en la población de Dosquebradas (Risaralda). La atendió inicialmente la doctora Leidy Esney Pérez Camacho, quien le formuló hidrocortisona en ampolla, nebulizaciones con terbutalina y diclofenalco muscular.

Los medicamentos no la aliviaron y, en particular, el segundo de ellos le generó temblor, taquicardia y mareo, razón por la cual fue remitida al consultorio del médico JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO, quien estaba de turno, para la valoración final. El mencionado profesional, en vez de prodigarle la atención respectiva, procedió a acariciar a la paciente y a someterla a tocamientos libidinosos, hasta cuando la accedió carnalmente vía vaginal.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En audiencia celebrada el 11 de abril de 2013 la Fiscalía le formuló imputación a JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Por esa misma conducta punible lo acusó en la audiencia celebrada el 2 de agosto siguiente. 2. Surtido el trámite de rigor, en fallo emitido el 27 de octubre de 2014 el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas lo absolvió. 3.

La Fiscalía y el representante de la víctima apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pereira, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 12 de diciembre de 2016, lo revocó para condenar a CHAVARRIAGA QUICENO a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

LA DEMANDA: Primer cargo. Nulidad por deficiente motivación. Según el actor, el Tribunal omitió toda consideración fáctica, jurídica y probatoria acerca de la tipicidad subjetiva del delito atribuido al procesado, es decir, no se pronunció sobre el dolo, de manera que profirió la condena con fundamento únicamente en la responsabilidad objetiva.

La referencia al aludido aspecto resultaba obligatoria si se tiene en cuenta que el juez de primer grado sustentó la absolución en que la conducta realizada por el acusado era atípica objetiva y subjetivamente, dado que la Fiscalía no demostró que el medicamento suministrado a la víctima, especialmente la terbutalina, la colocaron en estado de incapacidad de resistir, omisión que le impidió acreditar, adicionalmente, que el acusado obró “con el dolo de acceder abusivamente bajo el presupuesto normativo de la incapacidad de resistir”.

Con ese argumento, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad del fallo de segunda instancia, confirmar la absolución pronunciada por el a quo y ordenar la libertad de CHAVARRIAGA QUICENO. Segundo cargo. Nulidad por violación al principio de congruencia. Mientras la Fiscalía imputó y acusó al procesado por aprovecharse de la incapacidad para resistir derivada de la ingesta del medicamento terbutalina que provocó en la víctima “temblor, sequedad en la boca y ansiedad relacionada con la taquicardia”, el Tribunal –variando esos hechos— lo condenó bajo la consideración según la cual fue la enfermedad padecida por ella, sumada a los efectos de dicho medicamento, la que la colocó en un estado de debilidad extrema y, por tanto, en incapacidad de resistir.

Para el demandante, ese significativo cambio del aspecto fáctico de la imputación vulneró el principio de congruencia y, consecuentemente, los derechos de defensa y contradicción. Le pidió a la Sala, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, declarar la nulidad del fallo de segunda instancia, confirmar la absolución pronunciada por el a quo y ordenar la libertad de CHAVARRIAGA QUICENO. Tercer cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad. La Corporación judicial cercenó los testimonios rendidos por los médicos Carlos Darío Aguilar Díaz y Juan Manuel Pérez Agudelo. El primero en los pasajes en que declaró que: 1. La única afectación al sistema nervioso que produce el medicamento terbutalina es el estado de alerta en el paciente, sin que se altere su voluntad. 2.

La terbutalina pertenece al grupo de medicamentos denominados excitatorios, de manera que, al igual que la adrenalina, ante situaciones adversas puede generar la reacción de atacar o huir, aumentando la capacidad de alerta de las personas. 3. Todo profesional de la medicina debe conocer las consecuencias de la utilización de la terbutalina y cuál es su reacción en el cuerpo.

Por su parte, el rendido por el doctor Pérez Agudelo lo recortó en los aspectos en que: 1. Refirió los efectos propios de la terbutalina en el cuerpo humano, así como las consecuencias secundarias de su utilización y cuando precisó que su uso vía nebulización, como ocurrió aquí, no produce somnolencia porque el objetivo de ese tratamiento es que llegue directamente al pulmón y no alcance otros órganos. 2.

Afirmó que la terbutalina no afecta la parte cognitiva y volitiva de las personas y si se suministra en dosis bajas no puede producir efectos secundarios. 3. Declaró que la terbutalina no le impide a las personas reaccionar ante una situación de peligro. 4. Expresó que es parte de la formación del profesional en salud conocer los efectos de los medicamentos y las consecuencias adversas de los mismos, conocimiento que se adquiere desde el pregrado.

En criterio del demandante, las pruebas cercenadas pretendían, de una parte, desvirtuar que el mencionado medicamento, más aún en la dosis referida por los testigos, le generó a Martha Cecilia Delgado Marulanda temblor, taquicardia, resequedad en la boca y ansiedad relacionada con la taquicardia y, por consiguiente, incapacidad para resistir.

Y, de la otra, demostrar que un profesional de la medicina no podía “obrar con dolo de acceder a una persona con incapacidad de resistir”, pues sus conocimientos profundos en la farmacología le permitían saber que la terbutalina no produce ese estado. El yerro es trascendente porque de valorar correctamente los referidos testimonios, el Tribunal habría concluido, desestimando la versión de la víctima, en la declaratoria de atipicidad de la conducta punible, bien desde su aspecto objetivo por no concurrir el elemento normativo referido a la incapacidad de resistir de la víctima, o desde el subjetivo por ausencia de dolo en el procesado al obrar sin conocimiento del tipo objetivo, pues sabía con certeza que el medicamento suministrado no podía influir en la voluntad y capacidad de autodeterminación de la paciente.

En ese sentido, el impugnante consideró que CHAVARRIAGA QUICENO actuó con la firme creencia de que su comportamiento no constituía delito, configurándose en su caso un error de tipo. En esas condiciones, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, a cambio, absolver al acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Corte inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En el presente caso, es evidente que el recurrente ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria en busca de derruirla. No obstante, no consiguió sustentar debidamente las censuras propuestas. Las razones de esa afirmación se expresan en seguida. Primer cargo. Nulidad por deficiente motivación. La pretermisión del deber de motivar las sentencias, ciertamente, constituye vicio procesal, en algunos casos invalidante de la actuación. Y una de las formas en que se incumple esa obligación es expresando una fundamentación apenas incompleta o deficiente.

Sin embargo, ha sido reiterativa la Corte en advertir que no es dable convertir en defecto de motivación aquello en donde simplemente se presenta una inconformidad con la argumentación expresada por el sentenciador, por no cumplir las expectativas del sujeto procesal, quien la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria.

Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal segunda, mientras que en el segundo el yerro es de juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de las causales primera y tercera, demostrando los errores de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente (Cfr. CSJ AP, 28 de feb. de 2006, rad. 24783).

En el referido desacierto incurre aquí el demandante, pues no es cierto que el Tribunal haya omitido referirse al aspecto subjetivo de la conducta atribuida al procesado CHAVARRIAGA QUICENO. En ese sentido, resulta evidente el desconocimiento por parte del abogado del principio de corrección material que rige en sede de casación, acorde con el cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal.

El Tribunal, en efecto, señaló al respecto lo siguiente: “El procesado en su condición de médico tenía la obligación de respetar y propender por el bienestar de su paciente, pero con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos hizo todo lo contrario. Él en su calidad de profesional de la medicina podía determinar la situación en que se hallaba la señora Martha Cecilia, quien lo puso sobreaviso del mareo y la taquicardia que sentía una vez llegó al consultorio, y fue su deseo aprovecharse de las circunstancias en contravía de sus obligaciones tanto éticas como profesionales”.

Si de acuerdo con el artículo 23 del Código Penal, el dolo –única modalidad de la conducta punible en que puede cometerse el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir— se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, es claro que en el transcrito texto quedaron suficientemente sustentados los elementos cognoscitivo y volitivo a que se refiere la norma, como que, conforme a la Corporación judicial, el procesado sabía de su deber de respetar y propender por el bienestar de la paciente y ésta, además, lo enteró de sus padecimientos, pese a lo cual, en vez de prodigarle la atención que requería, la accedió carnalmente con el propósito de satisfacer sus deseos lascivos, aprovechándose de las condiciones de “debilidad extrema” de la víctima, como lo expresó también el Tribunal en otro de los pasajes de la sentencia. Lo que le correspondía al actor era, entonces, acudir a las causales primera y tercera de casación, demostrando la presencia de errores de juicio en las conclusiones del fallador.

Así lo hizo en el tercer cargo, respecto del cual la Sala entonces se referirá más adelante. Segundo cargo. Nulidad por violación al principio de congruencia. Se quebranta ese principio, según lo tiene definido la Sala en el marco de la Ley 906 de 2004, cuando ocurre alguna de las siguientes eventualidades (CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668;

CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338): (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468;

CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253). En el caso materia de análisis, el demandante sustentó la violación del principio de congruencia en la modificación de las circunstancias fácticas, en cuanto en el escrito de acusación se afirmó que la incapacidad para resistir de la víctima provino de la ingesta del medicamento terbutalina, mientras en la sentencia se señaló que esa condición la provocó la enfermedad padecida por ella al momento de ingresar al Hospital, sumada a los efectos del mencionado medicamento.

Sin embargo, el actor no demostró que la variación a la cual aludió recayó sobre el núcleo esencial de la imputación fáctica. Y la Sala tampoco advierte que ello hubiese ocurrido. En efecto, la conducta penal atribuida al procesado consistió en acceder carnalmente a persona en incapacidad de resistir. Por tanto, los hechos medulares que requerían establecerse para determinar si el aludido incurrió en ese delito son: (i) la existencia del acceso carnal, (ii) la incapacidad de la víctima al momento de producirse la penetración y (iii) el aprovechamiento de esa condición por parte del sujeto activo.

En la acusación dichos aspectos quedaron precisados cuando la Fiscalía señaló a CHAVARRIAGA QUICENO de haber accedido carnalmente a Martha Cecilia Delgado Marulanda en su consultorio médico, cuando ésta se encontraba en incapacidad para resistir derivada de los quebrantos de salud que padecía al momento de ingresar al referido lugar. Esos mismos supuestos fácticos los contempló el Tribunal en la sentencia. Allí, en efecto, encontró demostrado que el acusado accedió carnalmente a la paciente en su consultorio médico, aprovechándose de la debilidad extrema en que se encontraba cuando ingresó al mismo, proveniente de sus padecimientos de salud.

Ya lo atinente a las causas que produjeron esos quebrantos no hace parte del núcleo esencial de los hechos sino que se trata de circunstancias que rodearon su ocurrencia. Por lo anterior, que la Corporación judicial hubiese expresado que la incapacidad para resistir provino también de los quebrantos existentes en la víctima al llegar al Hospital y no sólo de los causados por el medicamento suministrado, no altera lo vertebral de la imputación fáctica.

Lo fundamental, se insiste, radica en la condición bajo la cual se encontraba aquélla al ingresar al consultorio médico y tanto la acusación como la sentencia coinciden en lo mismo: estaba en incapacidad para resistir por sus dolencias médicas. De todas maneras, advierte la Corte que aun cuando en la sentencia impugnada se señaló que el estado de la víctima provino tanto de la ingesta de la terbutalina como de la enfermedad existente al momento de ingresar al Hospital, es lo cierto que, en últimas, el Tribunal solamente consideró como causas de la incapacidad de resistir aquellas derivadas de dicho medicamento, esto es, temblor, taquicardia y mareo, efecto este último que, a su vez, le produjo dificultad para caminar, visión borrosa y debilidad, según así lo dedujo de las pruebas recaudadas en el juicio oral, entre ellas, el testimonio rendido por Martha Cecilia Delgado Marulanda.

De modo, pues, que los hechos supuestamente adicionados por el ad quem no tuvieron, en realidad, incidencia alguna en la sustentación de la sentencia. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, el mencionado error de hecho se estructura cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, bien por agregarle aspectos ajenos a la misma o por suprimirlos.

En el presente caso, el censor sostuvo que el Tribunal cercenó los testimonios de los médicos Carlos Darío Aguilar Díaz y Juan Manuel Pérez Agudelo en cuanto manifestaron, de una parte, que la terbutalina no afecta la voluntad de las personas sino que le produce estado de alerta y, de la otra, que todo profesional de la medicina, desde el pregrado, conoce las consecuencias de la utilización de ese medicamento y su reacción en el cuerpo.

En lo relacionado con lo primero, la postulación acusa la vulneración del principio de corrección material, pues no es cierto que el ad quem no haya considerado la afirmación de los declarantes según la cual la terbutalina no afecta la voluntad de las personas y produce estado de alerta. De hecho, en la sentencia se dio por comprobado lo primero cuando se señaló: “… la Sala debe aclarar que de lo indicado tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de la misma por parte de la delegada fiscal, en ningún momento se dijo que la víctima tuviera afectado el sistema nervioso y por consiguiente su voluntad al momento de ocurrencia del hecho, ni menos aún que fuera ello lo que le impidió resistir el ataque”.

Por lo demás, expresamente la Corporación judicial reseñó la afirmación del médico Aguilar Díaz consistente en que la única incidencia de ese medicamento en el sistema nervioso central es la de generar estado de alerta en las personas. Ello, sin embargo, no le impidió acoger la manifestación expuesta, igualmente, por los propios galenos antes mencionados, así como por la doctora Leidy Esney Pérez Camacho y por la psiquiatra forense Carolina Jaramillo Pérez, conforme a la cual la terbutalina puede producir efectos secundarios tales como temblor y taquicardia, lo mismo que mareo, según lo señalaron, de igual manera, las citadas profesionales, aun cuando la segunda de ellas le atribuyó ese efecto a la hidrocortisona, también suministrada a la paciente.

Precisamente, la presencia de mareo en la víctima fue lo que le permitió al Tribunal otorgarle credibilidad cuando aseguró que al ingresar al consultorio del médico CHAVARRIAGA QUICENO padecía dificultad para mantenerse en pie, visión borrosa y debilidad, quebrantos que sumados a los demás producidos por los medicamentos que le suministraron en el Hospital le impidieron resistir el asalto sexual perpetrado por el acusado.

Como se evidencia, las referidas conclusiones del fallador de segundo grado son resultado, no de la tergiversación denunciada por el demandante, sino de la valoración conjunta de las pruebas recaudadas, de manera que si éste pretendía controvertir esa apreciación le correspondía acudir al error de hecho por falso raciocinio, acreditando la vulneración de los principios de la sana crítica, labor que no acometió. Ahora bien, es cierto que la Corporación judicial no hizo mención a la afirmación de los médicos Aguilar Díaz y Pérez Agudelo, según la cual todo profesional de la medicina, desde el pregrado, conoce las consecuencias de la utilización de ese medicamento y su reacción en el cuerpo.

Sin embargo, esa omisión carece de trascendencia y, por tanto, no reviste la capacidad de demostrar la ausencia de dolo en el comportamiento del procesado. Lo anterior, en primer lugar, por las mismas conclusiones del sentenciador, acorde con las cuales la terbutalina sí genera efectos como los padecidos por la señora Martha Cecilia Delgado cuando ingresó al consultorio de CHAVARRIAGA QUICENO, de manera que si a todos los médicos desde el pregrado les enseñan las consecuencias de los medicamentos, entonces éste debía saber a cabalidad cuál era el estado en que se encontraba la paciente al ingresar al consultorio.

Y, en segundo término, porque –en todo caso— no surge evidencia en el proceso que indique que el procesado conocía de antemano los medicamentos que le suministraron a la señora Delgado Marulanda. Por el contrario, la declaración rendida por ésta en el juicio oral descarta ese conocimiento, pues ésta afirmó que ingresó al consultorio sin la historia clínica e inmediatamente el médico, luego de que le comentó sentirse muy mareada y con taquicardia, la hizo acostar en la camilla, procediendo acto seguido a realizarle los vejámenes sexuales que denunció, entre ellos el acceso carnal, cuya ocurrencia –dicho sea en este momento— quedó corroborada con el dictamen de genética forense, conforme al cual los espermatozoides hallados en el pantalón interior de la víctima pertenecen, con una probabilidad de 86 trillones de veces, a JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO. De tal manera que si el procesado supo del estado de la víctima por la manifestación que ésta misma le hizo al ingresar a su consultorio, en ninguna equivocación incurrió el Tribunal cuando omitió reconocer el error de tipo aducido por el demandante.

Atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE EDUARDO CHAVARRIAGA QUICENO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 28 del fallo de segunda instancia. � Página 26 ídem. � Cfr. Páginas 13, 14 y 22 ídem. � Páginas 19 y 20 ídem. � Cfr. Página 22 ídem � CD contentivo de la sesión del 14 de agosto de 2014, récord 30:00 en adelante. 1 PAGE 2