CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CASACION 51205 ELVER MONROY MURCIA LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 51205 AP 8068 - 2017 Aprobada acta número 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala si debe admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ELVER MONROY MURCIA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 5 de julio de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

HECHOS: Así fueron narrados en la sentencia que se impugna: “El 29 de marzo de 2015 aproximadamente a las 8:00 P.M, a la vivienda de la Finca El Porvenir, ubicada en la vereda Palmito del municipio de Timaná, ingresó un hombre con arma de fuego corta, disparando dos veces a la cabeza de Gilbert Herinson Solórzano González que le acarreo la muerte, huyendo el sicario del lugar.

Al realizarse los respectivos actos investigativos fundados en entrevistas realizados a conocidos y familiares del occiso, se estableció que ELVER MONROY MURCIA, cuñado del fallecido, era el determinador del crimen, razón por la cual se ordenó por parte de un Juez de Control de Garantías su captura, siendo aprehendido el 1 de octubre de ese año fuera de su casa, accediendo a dirigirse voluntariamente hacia ella con los policiales, lugar donde previamente la fiscalía había ordenado una diligencia de allanamiento y registro, encontrando 15 cartuchos calibre 20 carga múltiple normalmente utilizada en armas tipo escopeta, una escopeta compatible con 20 cartuchos de carga múltiple sin número de serie, apta para disparar, al igual que otra escopeta artesanal con calibre 38 especial, también apta para disparar; al momento de la captura igualmente le fueron hallados un teléfono celular y dos tarjetas sim card.

Así mismo, como los actos investigativos indicaban que el indiciado era tenedor de varias granadas de fragmentación, las que se encontraban ocultas en un sembrado de cebolla aledaño a la residencia de su progenitora Margarita Murcia ubicada en el mismo predio, la fiscalía ordenó el allanamiento, encontrándose efectivamente tres granadas de fragmentación tipo IM-M26, cuya idoneidad se determinó con su dictamen y destrucción. Como quiera que en dicha vivienda se encontraba el señor Omar Monroy Murcia, hermano del indiciado, se procedió también a su captura por la posesión de tales artefactos; no obstante y como quiera que éste en su interrogatorio manifestó que las granadas pertenecían a su consanguíneo ELVER MONROY MURCIA; versión coincidente con los testimonios y entrevistas recaudadas en la investigación, condujo a dejarlo en libertad, en dicha diligencia igualmente fueron halladas cuatro tarjetas sim card, de las cuales igualmente indicò Omar, pertenecían a su hermano.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 2 de octubre de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pitalito se legalizaron las diligencias de registro y allanamiento y de captura en flagrancia, y se realizaron las audiencias de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2.- El 29 de enero siguiente se presentó el escrito de acusación para iniciar el juicio que le correspondió tramitar al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, el cual realizó la audiencia pertinente el 14 de abril, y la preparatoria en sesiones del 24 y 26 de mayo del mismo año. 3.- El juicio oral se inició el 27 de julio de 2016 y concluyó el 21 de mayo de 2017, fecha en la cual se emitió el sentido condenatorio del fallo, decisión que se profirió el 30 de mayo siguiente. 4.- Apelada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva la confirmó mediante sentencia del 5 de julio de 2017.

Contra esta decisión la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION: Con base en la causal tercera de casación postula un cargo por infracción indirecta de la ley, por “desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia.” Considera que se incurrió en errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad y de derecho, originado en un falso juicio de legalidad.

El uno que recayó sobre la prueba pericial, y el otro en la diligencia de allanamiento y registro del domicilio del acusado. En cuanto al primero, señala que con la prueba pericial se determinó la “ aptitud ” de las armas, y a partir de esa comprobación, el Tribunal concluyó que el procesado incurrió en el injusto de porte de armas de fuego de defensa personal.

Luego de transcribir en extenso los apartes pertinentes de la sentencia de segunda instancia acerca del análisis del tipo penal y del ingrediente normativo “sin permiso de autoridad competente” que emplea el artículo 365 del Código Penal para deslindar la prohibición, concluye que el juzgador reconoció en su decisión que la fiscalía no allegó la prueba documental, pero copó ese vacío amparándose en el principio de libertad probatoria, al señalar lo siguiente: “En el evento concreto, si bien no se allegó el documento echado de menos por el encargado de la defensa, destáquese que en sesión de audiencia de juicio oral realizada el 16 de junio de 2016, se introdujo como estipulación probatoria No. 3 el hecho de “Que las escopetas, la munición y las granadas de fragmentación incautadas son aptas para disparar y para causar daño y fueron destruidas”, la cual se sustentó principalmente en el informe del perito en balística Antonio Sánchez Mora, persona calificada y experta en este tipo de experticias, quien en su dictamen pericial certificó que los artefactos bélicos incautados estaban aprovisionados de las partes necesarias de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación “ARTESANAL”, compatibles con calibres 28 y 30 especial, respetivamente, funcionamiento manual mono-tiro, en regular estado de conservación pero aptas para disparar cartuchos adecuados a sus correspondientes calibres.” En su parecer, dicho raciocinio es equivocado, porque la prueba pericial no “podía reemplazar el ingrediente especial del tipo “permiso de autoridad competente”, situación de la cual se colige la distorsión y adición de su expresión fáctica, pues se hizo producir un efecto que objetivamente no se deduce de ella.” Luego analiza la prueba pericial y concluye de acuerdo con el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, que su procedencia se circunscribe a valoraciones que requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

Por lo tanto, el perito no puede certificar si una persona tiene o no permiso de autoridad competente para portar armas de fuego. Por lo tanto, al ampararse en el dictamen pericial para establecer ingrediente normativo, el Tribunal incurrió en un raciocinio equivocado, vulneró el debido proceso y el principio de legalidad. Por ello, considera necesario que la Corte se pronuncie acerca de cómo debe probarse el ingrediente normativo “sin permiso de autoridad competente.” En cuanto al error de derecho por falso juicio de legalidad, sostiene que el Tribunal sustentó su decisión en los testimonios de los investigadores Gladys Perdomo Oliveros, Parmenio Rivera Ordóñez, José Nelson Medina Collazos, Diana María Núñez Forero, José Mario Valencia García, Albeir González y del testigo John Jairo Guevara Mallungo, quienes dan fe del hallazgo de las armas pero no de su poseedor.

Al respecto, agrega, de una parte, que fue la madre del procesado quien le solicitó al procesado que guardara las armas de propiedad de Gilbert Solórzano González, hecho corroborado por Margarita Murcia, y de otro, que aun cuando John Guevara Mallungo refirió que el procesado le manifestó que las armas que le mostró eran “porque al primero que se asomara por ahí le iba dando con eso”, eso no significa que se refiriera a las mismas que se encontraron en la diligencia de allanamiento.

Incluso, María Emilce Monroy Murcia, hermana del acusado, afirmó que siempre le vio armas, pero no determinó si eran las mismas de Gilberto Solórzano González, y Albeir González, quien les hacía mantenimiento, tampoco afirmó que fueran de su propiedad. En conclusión, las armas estaban en la residencia de su defendido, pero eran de otra persona.

De otra parte, sostiene que el Tribunal argumentó que en la diligencia de allanamiento y registro, el acusado aceptó que las armas eran de su propiedad. Si eso ocurrió, dice, se habrían vulnerado sus derechos y garantías fundamentales y en especial la de no auto incriminación, situación de la que no se dejó constancia en el acta, por lo cual la admisión de la responsabilidad que el procesado le hizo al agente Parmenio Rivera Ordóñez es ilegal.

Por lo tanto, solicita que la Corte se pronuncie por primera vez frente a un caso tan “exótico y único,” explique la dimensión de los derechos del procesado, las atribuciones de la autoridades públicas y las obligaciones en los casos de captura del indiciado, sobre todo la de preservar la inmunidad a la no auto incriminación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda debe inadmitirse por las siguientes razones de orden formal y material.

En principio, nada obsta para que en un mismo cargo y en orden a demostrar la trascendencia que no se lograría al proponer cargos separados, se formulen varios reparos sobre distintos medios de prueba, siempre que no se presenten contradicciones entre ellos (CSJ SP 26 de enero de 2011. Rad. 31021). A esta modalidad recurrió el demandante al conjugar en un mismo cargo errores de identidad y de legalidad en la apreciación y producción de la prueba, respectivamente, sin acreditar la necesidad de admitir a trámite la demanda para estudiar el cargo.

En ese sentido, si bien mencionó la técnica que se debe emplear cuando se postulan errores de hecho y las variables del falso juicio de identidad, la alusión a la prueba sobre la cual recae el error denunciado (“ dictamen positivo sobre la aptitud ofensiva de las armas incautadas”) es insuficiente para persuadir a la Corte sobre su trascendencia. De una parte, porque confunde las nociones de pertinencia y conducencia con los conceptos de mutilación, tergiversación y adición del medio probatorio; y de otra, porque no demuestra cuál sería la apreciación correcta del medio y los efectos que tendría a partir de una interpretación sistemática de todos los medios de prueba.

En esa confusión, su discurso perfila un argumento que se distancia del error denunciado para adentrarse en la pertinencia del medio, y por esa razón concluye que la única forma de probar el elemento normativo del tipo penal “sin permiso de autoridad competente” es mediante prueba documental, pese a la amplia referencia jurisprudencial que trae en su apoyo en la cual se sostiene todo lo contrario, como incluso lo enseñó el Tribunal en la sentencia atacada al sostener lo siguiente: “… la corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.

“En este sentido precisa la Corporación “que lo relevante es que medie una prueba de la cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, v. gr., el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ. SP. 2 de nov. 2011, Rad. 36544) o como cuando con base en el estudio balístico que acredita la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ.

SP. 11 de feb. De 2015. Rad. 44364), o piénsese también cuando el procesado admite que el arma no está amparada.” El demandante estaba en el deber de enunciar la censura a partir de las consideraciones planteadas por el Tribunal, que como se alcanza a percibir es compatible con los resultados del dictamen pericial y sobre todo con el hecho estipulado (fs. 23 sentencia del Tribunal), conforme al cual se dio por establecida la aptitud ofensiva del armamento decomisado y la fabricación artesanal de algunas de ellas, con lo cual ese supuesto encaja precisamente en las eventualidades que la jurisprudencia enuncia como ejemplos de situaciones en las cuales, conforme al principio de libertad probatoria, se suele establecer el elemento normativo del tipo penal.

En otras palabras, como se puede comprender, no es que el Tribunal haya desconocido la identidad del medio distorsionándolo, sino que dedujo de su pertinencia y del contexto probatorio que la tenencia ilegal de las armas le era imputable al acusado. El segundo error, por falso juicio de legalidad, consistiría en no haberle dado a conocer los derechos del capturado a ELVER MONROY MURCIA en la diligencia de allanamiento y registro, en la cual reconoció ante el agente Parmenio Rivera Ordóñez que era el poseedor de las armas.

En relación con estos temas la Corte ha señalado que las manifestaciones antes de la captura constituyen un indicio posterior a la producción del resultado típico (CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 33837, y AP, del 21 de ene. 2017) y por ello las manifestaciones del acusado ante el agente de policía Rivera Ordóñez, en el momento en que encontraron las armas (Cfr. Fl. 26 vta., sentencia del Tribunal) no constituye una infracción al principio de legalidad, de manera que la vía seleccionada por el censor es equivocada.

Con todo, el error se queda en un enunciado sin mayor fundamento por la manera como el demandante desarticula el medio del contexto probatorio y del análisis sistemático que hizo el Tribunal al conjugar los hallazgos de la diligencia de registro y allanamiento con los resultados periciales y la declaración de la hermana de MONROY MURCIA, quien señaló que siempre “le vio armas, escopetas y revólveres a ELVER” (Fl 27 Tribunal).

Ni tuvo en cuenta, igualmente, que Albeir González y John Guevara Mallungo, empleado y cuñado del acusado, aseguraron que MONROY MURCIA portaba armas de fuego o las mantenía en su casa de habitación, con lo cual la admisión de responsabilidad ante el agente es un tema colateral que no hace parte del núcleo o de la parte dura de la argumentación del Tribunal.

Por lo expuesto, entonces, la demanda se inadmitirá. De otra parte, la Sala no observa que se hayan vulnerado garantías constitucionales que impliquen que la Corte deba intervenir de oficio, o que deba superar defectos de forma para realizar los fines del recurso extraordinario. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ELVER MONROY MURCIA contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Neiva el 5 de julio de 2017. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13