Casación 48845 LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Magistrado ponente Radicado 48845 AP 8067 – 2017 Aprobada acta número 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de julio de 2016, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de la misma sede.

HECHOS: Así fueron narrados en la sentencia que se impugna: “Los hechos que dieron lugar a la presente investigación tuvieron ocurrencia el 15 de enero del año 2015, siendo las 12:40 del día, en la calle 12 A No. 72 C – 20 de esta ciudad, cuando fueron retenidos por la ciudadanía y puestos a disposición de la autoridad competente los señores que dijeron llamarse Luis Ernesto Báez Martínez y LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO, en momentos en que pretendían hurtarse el vehículo de placas SXZ – 562 con mercancía en su interior, de propiedad de la señora Yeimy Liseth Marín Gutiérrez, estimado en la suma de $ 7.000.000.00, que momentos había dejado estacionado en la vía pública mientras entregaba un pedido en un establecimiento, subiéndose a otro automotor de placas BFF – 160, donde fueron retenidos…” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 16 de enero de 2015, ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal Municipal, se realizó la diligencia de legalización de captura de Luis Ernesto Báez Martínez y LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO, y la audiencia de imputación por los delitos de hurto calificado y agravado tentado –artículos 239, 240 inciso 4 y 241 numeral 7 del Código Penal—, cargos que fueron aceptados.

La Fiscalía solicitó la libertad de los imputados. El Juez atendió favorablemente la solicitud. 2.- El 5 de marzo de 2016, la Fiscalía radicó el escrito de acusación que le correspondió conocer al Juzgado Sexto Penal Municipal, despacho que verificó la legalidad del allanamiento a cargos, y el 12 de mayo siguiente procedió a dictar sentencia de acuerdo con dicha aceptación. En consecuencia, les impuso a los acusados la pena de 48 meses de prisión, luego de reconocerles una rebaja de una cuarta parte por la aceptación de cargos, y les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto la conducta imputada se encuentra dentro de las prohibiciones previstas en el artículo 68 A del Código Penal. 3.- En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 15 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia que fue apelada por los defensores de Luis Ernesto Báez Martínez y LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO.

Adujo que la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, en los términos del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, requiere del cumplimiento de tres requisitos objetivos y concurrentes: que la pena no supere los cuatro años de prisión, la ausencia de antecedentes penales y que no se trate de conductas referidas en el artículo 68A del Código Penal.

Como el delito de hurto calificado se encuentra en este listado, consideró que el beneficio no se podía otorgar a los procesados. 4.- El defensor de LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO interpuso dentro de la instancia legal el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION: El recurrente señala que con la demanda pretende la defensa de las garantías fundamentales del procesado y “el restablecimiento del derecho material”.

Con fundamento en ello, formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley. Con base en la causal primera de casación (artículo 181 numeral 1 de la Ley 906 de 2004), formula un cargo por infracción directa de la ley por “aplicación indebida y por interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal.” Aduce que el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 63 del Código Penal, dispone que la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que concurran los siguientes requisitos objetivos: (i) que la pena impuesta no exceda de cuatro años de prisión, (ii) que el procesado carezca de antecedentes penales, y (iii) que no se trate de delitos enumerados en el inciso 2º, del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

Agrega que si bien el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, limita la concesión del subrogado de la suspensión de ejecución condicional para conductas tales como el delito de “hurto calificado”, también deja abierta la posibilidad para que el juez facultativamente la otorgue, considerando los antecedentes personales, sociales y familiares del sindicado, muy a pesar de lo cual, el juez dejó de reconocer el subrogado.

Sostiene, de otra parte, que el juzgador seleccionó correctamente la norma, pero la interpretó erróneamente, porque “si el señor LUIS FERNANDO NAVARRETE no tiene antecedentes penales, no se debe entrar a estudiar el segundo aspecto, porque se ha de aplicar en este evento el numeral 3º, del artículo 68 A y nunca limitado al listado de delitos.” De manera que, en su sentir, el Tribunal le confirió a la norma un alcance que no tiene, impidiéndole al procesado acceder al subrogado de la suspensión condicional de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La dogmática del recurso extraordinario de casación determina reglas mínimas que buscan brindarle coherencia y claridad a la argumentación y a la proposición de los cargos. En ese sentido, en la demanda se debe explicar la finalidad que se pretende lograr con el recurso y formular los cargos en forma precisa y concisa según la perspectiva seleccionada (Artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004).

No hace falta teorizar mucho para precisar que la infracción directa de la ley a que se contrae la causal primera de casación, implica aceptar el tema fáctico y la consiguiente elaboración de un discurso hermenéutico dirigido a denunciar un error de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, bien sea porque el juzgador selecciona una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), u omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, porque a pesar de haberla seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea).

El demandante no logra precisar el punto de inflexión en donde se concretaría el error y la modalidad del mismo, en la medida que confusa e indistintamente se refiere a la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2004 y a la interpretación errónea del mismo precepto, siendo que la primera opción supone que el juzgador no seleccionó la norma llamada a regular el caso, mientras que el segundo que si lo hizo, pero la interpretó erróneamente, incurriendo en un contrasentido evidente.

En efecto, el sentido de violación referido a la exclusión evidente, surge cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, por yerro en la existencia de la norma debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o porque la considera inaplicable en el caso concreto.

Desde esta perspectiva, véase que NAVARRETE ROMERO fue condenado por la comisión del delito de hurto calificado, conducta que según el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, no admite la suspensión condicional de la pena, de manera que el supuesto fáctico reconocido en el fallo y la norma que regula el caso guardan una coherencia impecable, lo cual significa que el juzgador seleccionó la norma que correspondía y la aplicó de acuerdo a una situación fáctica que nadie discute.

Con todo, el demandante pretende que al procesado se le reconozca el derecho al subrogado en mención bajo el entendido que carece de antecedentes penales, sin reparar, conforme al principio de crítica vinculante, que el Tribunal se refirió a ese tema, explicándole dentro de la más acabada hermenéutica, que el artículo 29 de la Ley 1709 de 2004, que modificó el artículo 63 del Código Penal, impone tres condiciones para su concesión: que la pena no exceda de cuatro años de prisión, la ausencia de antecedentes penales y que el delito no esté dentro del listado previsto en el artículo 68 A del mismo estatuto.

Precisamente, en relación a esta temática, en la CSJ SP del 30 agosto de 2017, Rad. 50174, en un caso similar, la Corte expresó lo siguiente:   “Tal como lo consideró el fallador colegiado de primer grado, no obstante haber sido condenado EEV a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, prosiguiendo el análisis del catálogo de tipos penales enlistados en el artículo 68 A donde se encuentra el prevaricato por acción por ser contra la administración pública.

Así las cosas, de cara al análisis del instituto jurídico en estudio, conforme a los artículos 63 y 68A del CP, si bien se cumple con el primer presupuesto, toda vez que la pena de prisión impuesta no excede de cuatro (4) años, conforme al criterio mayoritario de la Sala (CSJ SP15273-2016, 24 oct. 2016, rad. 46892), se torna inviable el subrogado al afrontar el segundo requisito, pues las conductas aquí juzgadas se refieren a punibles incluidos en el inciso 2° del artículo 68A, en donde se menciona a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, en los cuales se inscribe el prevaricato.” De manera que el demandante no logra evidenciar el quebranto ni la errónea interpretación de la ley que demanda, razón por la cual la demanda se inadmitirá. De otra parte, la Sala no encuentra necesario intervenir en orden a realizar los fines del recurso o para preservar garantías fundamentales.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FERNANDO NAVARRETE ROMERO, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de julio de 2016.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10