Casación No. 51.522 Nubia Idaly Ortiz Rivas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP8053-2017 Radicación n.° 51.522 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Nubia Idaly Ortiz Vivas contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 15 de julio de 2015 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El proceso se inició por la compulsa de copias ordenadas por la Fiscalía Cuarta Especializada de la [U] nidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, dentro del proceso penal que adelantó contra Gino Giovanny Susatama quien resultó privado de la libertad el 13 de agosto de 2004, en inmediaciones del almacén Éxito, ubicado en la calle 170 con autopista norte en la ciudad de Bogotá, cuando transportaba $250.000.000,oo “larvados” entre hortalizas que llevaba dentro del taxi de placa SGZ-086.
De la indagatoria de SUSATAMA ALFONSO se estableció que el dinero incautado era de propiedad de NUBIA IDALY ORTÍZ RIVAS, quien era su empleadora, tía y propietaria del establecimiento de comercio de razón social “LLANO EXPRESS”. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio del cuaderno original del Tribunal.] 2. El 15 de septiembre de 2005 la Fiscal Cuarta Especializada de Bogotá profirió resolución de apertura de investigación y ordenó la vinculación, a través de indagatoria, de Nubia Idaly Ortiz Rivas [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 241-243 del cuaderno original 1.] 3.
El 17 de mayo de 2006 se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de presunta autora responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 64-85 del cuaderno original 2.] 4. El 3 de agosto de 2012 se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 288 ibidem.] 5.
El mérito del sumario se calificó por la Fiscal Doce Especializada de Bogotá con resolución del 28 de septiembre del mismo año, por cuyo medio acusó a Nubia Idaly Ortiz Rivas como autora del punible de enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 327 del Código Penal)[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 19-49 del cuaderno original 3.] 6.
Apelada dicha determinación por la defensa fue confirmada el 28 de febrero de 2013 por la Fiscal Veinte Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 3-17 del cuaderno de la Fiscalía de segunda instancia.] 7. El conocimiento del asunto le correspondió al Juez Octavo Penal del Circuito de la capital, despacho que el 6 de mayo de esa calenda dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folio 4 del cuaderno original 4. ] 8.
El 17 de septiembre posterior se celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:8] y la vista pública de juzgamiento se cumplió en varias sesiones (23 de enero[footnoteRef:9] y 2 de abril de 2014[footnoteRef:10] y 23 de abril[footnoteRef:11], 12 de mayo[footnoteRef:12] y 10 de junio de 2015[footnoteRef:13]). [8: Cfr. folios 71-79 ibidem.] [9: Cfr. folios 160-161 ibidem.] [10: Cfr. folios 189-190 ibidem.] [11: Cfr. folios 281 ibidem.] [12: Cfr. folios 290-291 ibidem.] [13: Cfr. folio 298 ibidem.] 9.
Mediante sentencia del 15 de julio del último año mencionado se condenó a Nubia Idaly Ortiz Rivas a título de autora del punible de enriquecimiento ilícito de particulares, a las penas de 72 meses de prisión y $500.000.000 de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.
Igualmente le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folios 29-49 del cuaderno original 5.] 10. Inconforme con esta decisión, el defensor interpuso recurso de apelación[footnoteRef:15], pero aquella fue confirmada por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio de 2017[footnoteRef:16]. [15: Cfr. folios 57-73 ibidem.] [16: Cfr. folios 4-32 del cuaderno del Tribunal.] 11.
Oportunamente, la procesada interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:17] y su apoderado presentó la demanda correspondiente[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 64 ibidem.] [18: Cfr. folios 82-99 ibidem.] LA DEMANDA Bajo el enunciado de « FALTA DE CONTINUIDAD DEL FALLADOR »[footnoteRef:19] el censor afirma lo siguiente: [19: Cfr. folio 82-83 ] Lo primero que debemos observar es la continuidad con la obra la rama judicial, fue el mismo juez en la primera instancia quien la fall [ó] quien bajo e [l] estudio exhaustivo y la observancia del debido procesado bajo el impero probatorio dio su veredicto, fue magistrado fallador el que desde el inicio estudi [ó] el caso, analiz [ó] los elementos probatorios y hasta el final bajo su observación y análisis fall [ó] en la segunda instancia la apelación prestada.
¿Fueron esos falladores los que decidieron el asunto?, ¡NO!, pues quien inici [ó] en este proceso fue un juez del circuito, pero ot[ro] quien fall [ó] al final de las cosas [footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 82 ibidem.] Enseguida, identifica a su representada, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y describe la actuación procesal, a la par que hace toda clase de comentarios frente a las decisiones proferidas a lo largo del proceso.
Es así como, frente a la resolución de acusación, asegura que ella tuvo sustento en la actuación que para ese momento se surtía en contra de su asistida por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de insumos para el procesamiento de narcóticos y, respecto al fallo de primer nivel, asegura que para cuando éste se dictó no existía ningún cargo o antecedente judicial contra su representada y tampoco se demostró la existencia de algún incremento patrimonial injustificado, derivado de actividades ilícitas desplegadas por la acusada.
En este punto, indica que no es posible condenar a una persona por el aparente desarrollo de una actividad ilícita, como ocurrió en este caso, en el que « se dejaron de lado las pruebas aportadas y las argumentaciones esgrimidas para dar asidero a un supuesto de hecho que nunca fue probado »[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 84 ibidem.] En torno a los alegatos de la Fiscalía, el recurrente es del criterio que no hay « prueba fehaciente, clara y contundente »[footnoteRef:22] de la responsabilidad de la procesada en el punible endilgado.
Sobre el particular, indica que los medios de conocimiento recaudados exhiben falencias –no las precisa-, específicamente el dictamen pericial rendido por Nancy Rojas Sánchez que no fue concluyente para determinar el aludido incremento. [22: Ibidem.] Luego de recordar que la jurisprudencia de la Corte –citada por el a quo en la sentencia de primera instancia- señala que no es necesaria la existencia de sentencia condenatoria respecto del delito subyacente, y que este puede probarse a través de los diversos medios de conocimiento, destaca que el ente acusador no se ocupó de probar que su prohijada ejerciera alguna actividad ilícita de la que derivaran los $250.000.000 incautados, bastándole la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, dentro del proceso bajo el radicado 70928 y el aludido dictamen pericial que tiene « falencias, vac [í] os e inexactitudes »[footnoteRef:23] porque no « concret [ó] determinadas cifras o valores estudiados para presentarlos consolidados »[footnoteRef:24]. [23: Cfr. folio 86 ibidem.] [24: Ibidem.] Además, asegura, en la actuación se demostró que el origen de sus recursos estaba justificado.
Luego de sintetizar algunos argumentos del fallo de primer nivel en los que el juez descartó la veracidad de las exculpaciones manifestadas por la enjuiciada, en el sentido que parte del dinero incautado había sido entregado a su hermano para el montaje de una planta de tratamiento y embotellamiento de agua, y que otra cantidad ($80.000.000) era producto de una transacción mercantil con José Moreno, reprueba al fallador por inadvertir que en Colombia los negocios entre personas naturales y la contabilidad tienen cierto atraso, aunado al « valor de la confianza y de la palabra dada »[footnoteRef:25], tipo de transacción que, dice, ocurrió entre dicho señor y su procurada. [25: Cfr. folio 87 ibidem.] Al respecto, resalta que aunque Nubia Idaly « ha tenido una estructuración educativa, priman en ella las bases de crianza y más a [ún] las que se impartían en las zonas alejadas de la capital donde eran más importantes la confianza la credibilidad y el respeto a la palabra empeñada que un papel además de inveterado (…) uso de la costumbre, más valedero aún en el área comercial »[footnoteRef:26]: [26: Ibidem.] A esto, afirma, se añade la desconfianza que muchas personas tienen en los bancos debido al cobro del impuesto del cuatro por mil y el cierre de algunas instituciones financieras.
Por eso, se pregunta [¿] qu [é] tan descabellado puede ser depositar en manos de una persona allegada, es más un familiar, el dinero a mutuo propio y con esfuerzo se ha reunido sumado al entregado por los socios del negocio en desarrollo [?], tal vez la lógica no muy viable, pero para personas que han ejercido la actividad comercial en provincia es muy consuetudinario, pues lo que se busca es la menor p [é] rdida y el mayor aprovechamiento del dinero.
Más no por la configuración de estas circunstancias debe tenerse la suma de dinero incautado como producto de una actividad ilícita [footnoteRef:27]. [27: Ibidem.] Según el letrado, el juez cognoscente no valoró en su totalidad el acervo probatorio, pues, asegura, de ello dejó constancia cuando a folio 10 de la decisión admite que no fue allegado un CD contentivo de las declaraciones de los socios de la procesada, en la empresa Tropical Life, lo que vulnera el derecho de defensa y el deber de la Fiscalía de investigar lo favorable y desfavorable para el procesado.
Como la cadena de custodia fue interrumpida, al a quo se le negó la posibilidad de analizar dicha prueba, conforme al artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Acerca del dictamen agrega que « no fue concluyente, y pretendió dar una connotación diferente a la cifra total de efectivo, cuando no se analizó que este era resultado de un exceso en el gasto. »[footnoteRef:28] Critica sobre el particular que, no obstante admitir el juez que en este tipo de pericias se presentan imprecisiones, pudiera concluir que la acusada no tenía la capacidad económica para desarrollar sus negocios. [28: Cfr. folio 88 ibidem.] Igualmente, reprocha el mérito asignado a un estudio de las cuentas bancarias y la situación financiera de la enjuiciada -prueba trasladada-, realizado por Raimundo Curico, por cuanto, « carece de profundidad en su análisis y por consiguiente present [a] falencias en sus conclusiones. »[footnoteRef:29] En similar sentido, se duele de « la poca trascendencia »[footnoteRef:30] conferida a las actividades comerciales de la procesada (bingos) que no habrían sido tenidas en cuenta en el dictamen pericial, lo cual, dice, constituye «un sofisma para darle mayor validez y fuerza» [footnoteRef:31] a dicha prueba. [29: Ibidem.] [30: Ibidem.] [31: Ibidem.] Después de citar algunos fragmentos de las sentencias CC SU-1300 de 2001 y CC C-127 de 1993, C-319 de 1996, insiste en que, en el caso concreto, no se acreditó la conducta criminal que originó el enriquecimiento ilícito, porque tanto la acusación como las sentencias se fundaron en « supuestos de hecho y prejuzgamientos, sin que se llegase a dar demostración plena y fehaciente que el dinero incautado era producto de una actividad ilícita »[footnoteRef:32]. [32: Cfr. folio 91 ibidem.] Aquí, resalta que el juzgador se apoyó en unas interceptaciones telefónicas que sirvieron para adelantar otro proceso contra Nubia Idaly por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de insumos para el procesamiento de narcóticos, en calidad de cómplice, siendo que la Corte declaró prescritas tales acciones penales.
En este punto, se pregunta cómo dicha prueba sí fue allegada a esta actuación por la Fiscalía y no las que demostraban la inocencia de la inculpada (CD de las declaraciones de los socios de Tropical Life), así como se queja del demérito de los medios de convicción concernientes a los bingos y las que comprobaban las relaciones comerciales de Llano Express con distribuidores nacionales.
Tacha de parcial el análisis probatorio de las instancias, con ocasión de un « tangible prejuzgamiento »[footnoteRef:33] derivado de no analizar con la misma exigencia las pruebas de cargo y de descargo, desigualdad que estima constitutiva de un falso juicio de convicción. [33: Ibidem.] Después de destacar que la perito Nancy Rojas no logró aclarar « ciertos aspectos concretos que se le indagaron en relación al material que se tuvo para el estudio, análisis y elaboración del Dictamen Pericial »[footnoteRef:34] y de opinar que el experto tributario llevado por la defensa –Álvaro Ortiz- demostró las falencias de dicho medio de prueba, critica que el juzgador adujera que su cliente « desarroll [ó] conscientemente actividad delictiva de la cual provenían los dineros incautados »[footnoteRef:35] e indica que dos decisiones de la Corte Suprema y la Corte Constitucional (CSJ AP 23 jul. 2008, rad. 29775 y CC T-555 de 2009) acerca de los conceptos de falso juicio de convicción y defecto fáctico, en su orden, « deja [n] ver que las cosas legales y constitucionales aqu [í] planteadas, aun por la defens [a] desde la segunda instancia, adolec [í] an de proced [i] miento probatorio »[footnoteRef:36]. [34: Cfr. folio 92 ibidem.] [35: Ibidem.] [36: Ibidem.] A continuación postula dos cargos: Primero Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la violación directa de la ley sustancial por « FALTA DE VALORACI [Ó] N PROBATORIA EN SU TOTALIDAD DE LA REC [AU] DADA, EXCLUY [É] NDOLA POR I [N] SERVIBLE CUANDO EL ENTE ACUSADOR Y EL ENTE JUZGADOR LA UTILIZ [Ó] PARA ACUSAR Y CONDENAR y APLICACI [Ó] N INDEBIDA del artículo 103 y 104 (sic) del CP, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de CASACI [Ó] N »[footnoteRef:37]. [37: Cfr. folios 93-94 ibidem.] Encuentra vulnerados los artículos 2, 29 y 228 de la Constitución Política y 10, 15 y 16 del Código de Procedimiento Penal.
En desarrollo de la censura hace las siguientes aseveraciones: Con relación a la no comisión del delito, demostrable en la prueba aportada por el ente fallador y por la defensa y el perseguido penal, por ser esta controvertible por ella misma, dubitativa y ambivalente. Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la comisión del delito y el dolo con el que presuntamente actuó mi defendida, debe ser certero, en las pruebas con las que acusa y condena el [E] stado, el actuar doloso que se presume debe ser demostrado potencialmente, probatoriamente y las pruebas no pueden alejarse de la veracidad y la equivalencia una con la otra, la coincidencia de una con la otra, en especial cuando como en el caso que nos atañe, son utili [z] adas in [ve] stigaciones de otros proceso [s], para hacer validar la c [o] nsecuencia de una investigación con la otra y de esa manera acusar y condenar, pero en cuanto al traslado probatorio, a ese s [í] le rest [ó] importancia el ente fallador de primera y en segunda instancia, demostración de la flagrante [violación a preceptos] jur [í] dico procesales fundam [en] tales en el caso.
Esta sabia posición con respecto a la jurisprudencia fue reiterada en la segunda instancia, sobre la sentencia antes advertida. (…) si nos detenemos a analizar en forma desprevenida, objetiva y concienzuda la condición personal y circunstancias en que presunta [m] ente actuó la señora Nubia Idaly Ortiz Rivas, la veracidad, similitud y coherencia de la prueba de la fiscalía, versus la prueba de la defensa, (lo que no hizo el juzgador de la segunda instancia), su personalidad misma reveladora de profunda y hasta dedicada a su hogar y trabajo, por qué no decirlo, lo diáfano de su testimonio dado en la indagatoria, donde se pone como la evidencia las declaraciones, lo mismo que debieron ser analizados de manera detallada e imparcial. [footnoteRef:38] [38: Cfr. folio 95 ibidem.] Enseguida, asegura que fue nulo el análisis y la confrontación del material probatorio y que tanto el ente investigador como el fallador fueron negligentes « EN LA OBSERVANCIA DE LA LEY PROCEDIMENTAL SOBRE LA PRUEBA »[footnoteRef:39].
Al efecto, explica que su representada le informó a la fiscalía que sus ingresos eran producto de su trabajo y dos negocios, pero, a partir de lo verificado en los bancos, consideró que eran de baja monta siendo que no es prohibido acumular dinero por fuera de esas entidades. [39: Ibidem.] Estima que, conforme al principio de la buena fe, ha debido creérsele a su asistida que los dineros son producto de su trabajo y no de una actividad delictiva como lo presumió la Fiscalía, pese a que la ley, la jurisprudencia y el derecho internacional no avalan que las « suposiciones sean m [á] ximas jur [í] dicas, pues estas no alcanzan siquiera a contemplar de manera somera un indicio »[footnoteRef:40]. [40: Cfr. folio 96 ibidem.] Con fundamento en una sentencia de la Corte (rad. 22.825) que estima trató un caso similar, sobre la valoración en conjunto de las pruebas, acusa a los falladores de no examinar el acervo probatorio e inadvertir las contradicciones existentes, lo cual redundó en la comisión de « un error de derecho, [pues] no aplic [ó] la norma, no la tuvo en cuenta, no hay apreciación hacia este punto, dejar por fuera pruebas »[footnoteRef:41]. [41: Ibidem.] Bajo el título de «¡M [Á] S ALL [Á] DE DUDA RAZONABLE [!]»[footnoteRef:42] amonesta que no obstante las inexactitudes que denuncia, la fiscalía y los jueces de instancia « respond [a] n con un mutismo que aterra, pero el fallo lo fincan en lo que no dijeron los declarantes y resta todo el valor a las mentiras »[footnoteRef:43]. [42: Cfr. folio 97 ibidem.] [43: Ibidem.] En el acápite de la conclusión, además de insistir en que no se analizó toda la prueba recabada, se queja de que se reprochara a la defensa llevar una escasa e insustancial prueba, siendo que este sujeto procesal se encargó de revelar las inconsistencias de la Fiscalía. Solicita casar el fallo impugnado y absolver a su defendida.
Segundo (subsidiario) Con apoyo en idéntica causal, invoca la violación directa de la ley sustancial « CON FUNDAMENTO EN EL INCISO FINAL DEL ART. 22 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL »[footnoteRef:44], por exclusión evidente de los artículos 232, 234 y 238 ejusdem. [44: Ibidem.] Para demostrarlo, luego de recordar que desde su primera versión, su asistida indicó que el dinero incautado fue producto de su trabajo y negocios abiertos al público asevera que es evidente que el Tribunal sesg [ó] su aplicación del procedimiento, cometiendo una flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso Ar. 29 constitucional, el Art. 228 del [C] ódigo de [P] rocedimiento [P] enal Arts. 10, 15 y 16, en cuanto a la aplicación de la ley sustancia [l] integralmente, evidencia se encuentra cuando, en su salida la fiscal [í] a y el fallador en primera y segunda instancia, hacen caso omiso de prueba que pidiera la defens [a], prueba trasladada que [n] inguno de los falladores o el instructor arrim [ó] al proceso. [footnoteRef:45] [45: Cfr. folio 98 ibidem.] Cierra concluyendo que se incurrió en « EXCLUSI [Ó] N EVIDENTE del DEBIDO PROCESO »[footnoteRef:46] y de las normas relativas a la imparcialidad, la valoración en conjunto de las pruebas, así como no se tuvo en cuenta « la verdadera personalidad de la señora Nubia Idaly Ortiz Rivas, la iniquidad, la ausencia de interés en las declaraciones sobre la no comisión del hecho punible que se le imput [ó] [footnoteRef:47] ».
Si no hubiera ocurrido así, enfatiza, ella no habría sido condenada sino absuelta por duda razonable. [46: Ibidem.] [47: Cfr. folio 99 ibidem.] Solicita revocar la sentencia impugnada con fundamento en el falso juicio de convicción denunciado, casarlo y absolver a la acusada. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese orden, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.
Para empezar, resulta ciertamente incomprensible la crítica que el censor plasma, a manera de prolegómeno, bajo el rótulo de « FALTA DE CONTINUIDAD DEL FALLADOR »[footnoteRef:48] en la que, al parecer, disiente de que no haya sido un solo juez el que conociera del asunto, proposición que además de irrumpir contra el principio de corrección material, en la medida que la verificación preliminar del expediente permite establecer que el fallador que asumió el conocimiento del asunto, a través de auto del 6 de mayo de 2013, fue el mismo que lo decidió de fondo mediante sentencia del 15 de julio de 2015, es palmario que, de no haber sido así, tampoco se habría afectado ninguna garantía esencial de la procesada, ya que, en el régimen de la Ley 600 de 2000, el principio de inmediación judicial –de corte acusatorio- es marcadamente flexible. [48: Cfr. folios 82-83 ibidem.] De igual modo, es manifiesto que todos aquellos argumentos plasmados por el defensor con antelación a la proposición de los cargos, no constituyen más que un intento desafortunado por oponer su interesado criterio sobre el fallo impugnado, que llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.
En efecto, pierde de vista el libelista que, en sede de casación, los alegatos de instancia están proscritos y que, el recurso apunta a evidenciar, acorde con las reglas de postulación y demostración de los diversos motivos de ataque, la existencia de yerros de procedimiento o de juicio que, de manera trascendente, afecten la constitucionalidad o legalidad del fallo.
No es lo que sucede con el primer acápite del libelo, pues, sin especificar –la mayoría de las veces- la causal o el sentido de violación, divaga proponiendo cualquier cantidad de críticas indeterminadas, o en el mejor de los casos, postula la existencia de falsos juicios de convicción, que no se atienen a los lineamientos que rigen este tipo de censura.
Lo anterior sucede, por ejemplo, cuando sin identificar el error cometido, refuta abiertamente el fundamento probatorio del pliego de cargos y de la sentencia de primera instancia, bajo la prédica que se dedujo responsabilidad penal contra la procesada i) sin que registrara antecedente penal alguno -debido a que el proceso que previamente le fue adelantado por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de insumos para el procesamiento de narcóticos terminó con decisión de prescripción de la acción penal-, ii) pese a que no se comprobó el ejercicio de alguna actividad ilícita y iii) dejando de apreciar las pruebas aportadas.
Al respecto, además que la falta de valoración probatoria debía intentarse por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, señalando los medios de convicción excluidos del análisis suasorio y su relevancia a los fines de la decisión, es nítida la vulneración del principio de corrección material, habida cuenta que, no solo no es verdad que los fallos analizaron un considerable número de elementos de convicción –de orden documental, pericial e indiciario- sino que dicho soporte acreditó fundadamente que el dinero incautado al sobrino político de la acusada era producto de conductas relacionadas con el narcotráfico.
La réplica del letrado en el sentido que las pruebas recabadas no son contundentes y que exhiben falencias no constituye más que una opinión que lejos está de enseñar la incorrección de las mismas, crítica que, entonces debió ser precisada conforme a la vía indirecta de reproche, ya sea por la del error de hecho o de derecho, según se tratara de algún yerro en el juicio de valoración o en la producción o incorporación del medio cognoscitivo al proceso.
Nótese, en este punto, cómo el censor se limita a asegurar que el dictamen pericial contable rendido por Nancy Rojas Sánchez no es concluyente, no « concret [ó] determinadas cifras o valores estudiados para presentarlos consolidados »[footnoteRef:49] y « pretendió dar una connotación diferente a la cifra total de efectivo, cuando no se analizó que este era resultado de un exceso en el gasto »[footnoteRef:50], pero no hace ninguna otra referencia que permita conocer el verdadero motivo de inconformidad, salvo porque afirma que el experto tributario de la defensa puso en evidencia tales desatinos, sin explicar nada al respecto.
Lo mismo se puede decir en relación con otra prueba trasladada: estudio de las cuentas bancarias y de la situación financiera, respecto del cual, al defensor le bastó señalar que carece de profundidad y que tiene falencias en sus conclusiones. [49: Cfr. folio 86 ibidem.] [50: Cfr. folio 88 ibidem.] Los razonamientos del libelista igualmente se muestran lesivos del principio de no contradicción, pues a la par que dice conocer la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual la demostración de la actividad ilícita subyacente del enriquecimiento ilícito no demanda como presupuesto la emisión de condena por aquella otra conducta, ataca el juicio de reproche elevado contra su mandante por éste punible, con fundamento en diversas pruebas que resultaron indicadoras del origen delictivo del dinero de la acusada, entre ellas, la experticia técnica contable que evidenció cómo el trabajo como docente de la inculpada y ninguno de los negocios lícitos que tuvo y tenía la procesada lograban justificar los $250.000.000 que le fueron encontrados camuflados a su familiar en un taxi, y las interceptaciones telefónicas trasladadas en las que se daba cuenta que esa suma era producto del narcotráfico y tenía como destino algunos miembros de la organización criminal.
De igual manera, si el recurrente tenía la intención de reprobar a los falladores por inadvertir i) « el valor de la confianza y de la palabra dada »[footnoteRef:51], sobre todo en personas que, como la procesada, sería oriunda de una zona alejada de la capital, ii) que, en Colombia, los negocios entre personas naturales y la contabilidad tienen cierto atraso, iii) la desconfianza en las instituciones financieras que desestimulan el ahorro por el cobro del impuesto del cuatro por mil y su eventual cierre iv) lo común que resulta el depósito normal de los ahorros en manos de un familiar, ha debido acudir a la senda del error de hecho por falso raciocinio, estableciendo si se trata de leyes de la experiencia, postulados de la lógica o leyes de la ciencia, su generalidad, regularidad, abstracción y eficacia y la incidencia en el fallo confutado. [51: Cfr. folio 87 ibidem.] En similar forma, si estimaba configurado un “ sofisma” derivado de « la poca trascendencia »[footnoteRef:52] asignada por los juzgadores a la explicación de la inculpada que indicaría que el dinero incautado provenía del negocio de los juegos de azar, aspecto este que según el censor no fue evaluado en el dictamen pericial contable, también ha debido acudir al falso raciocinio, lo cual, en todo caso, habría resultado desafortunado si en cuenta se tiene que, dicho demérito provino justamente tanto de dicha pericia en la que se indicó que los bingos habían dejado de funcionar desde el año 2000, como de la indagatoria de la acusada, quien contó que para cuando se separó de su pareja –en el 2001- vendieron tales juegos, referencia que ninguna consideración le mereció al demandante. [52: Cfr. folio 88 ibidem.] Ahora, si estimaba vulnerado el derecho de defensa de la inculpada por cuenta de la pérdida de unas declaraciones de descargo –de los presuntos socios de la procesada en la empresa Tropical Life-, estaba obligado a direccionar el reparo por la vía de la nulidad, con fundamento en el principio de investigación integral, lo cual, de cualquier manera, habría estado destinado al fracaso si se considera que, tampoco justificó por qué resultaban esenciales a la hora de evaluar el acervo probatorio, sobre todo cuando los jueces, siendo conscientes de dicha irregularidad, encontraron probado que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de dicha empresa, tales personas no eran socias de la misma y que tampoco se aportó soporte documental del millonario aporte capitalista a ese negocio.
A la senda de la nulidad igualmente le correspondía apelar al recurrente si quería acreditar alguna suerte de prejuzgamiento por parte de los jueces y la consecuente violación del principio de imparcialidad, vulneración que, por cierto, justifica en el hecho de que se haya evaluado con menor rigor las pruebas incriminatorias de la Fiscalía por encima de las de la defensa, lo que, definitivamente, no se adecua a un falso juicio de convicción y, en verdad, tampoco representa la realidad procesal en la medida que, se advierte cabalmente analizado el plexo probatorio en su conjunto solo que con un resultado desfavorable a la acusada, en tanto no se acreditó que esta tuviera la capacidad económica para contar con la suma incautada.
Cabe decir, igualmente, que, la Corte no comprende el sentido y alcance de la expresión que indicaría, a la luz de unas decisiones de las cortes Suprema y Constitucional sobre el falso juicio de convicción y el defecto fáctico, en su orden, que ellas « deja [n] ver que las cosas legales y constitucionales aqu [í] planteadas, aun por la defens [a] desde la segunda instancia, adolec [í] an de proced [i] miento probatorio »[footnoteRef:53], pues, si a lo que se refiere es a que hubo anomalías en la producción de los medios de prueba, ha debido explicar cuáles e invocar un error de derecho por falso juicio de legalidad, que no de convicción el cual consiste en dejar de otorgar a la prueba el mérito preestablecido en la ley o en asignar uno diverso al que aquella le atribuye. [53: Cfr. folio 92 ibidem.] Ahora, en cuanto a los cargos propuestos concierne, es manifiesto que tampoco satisfacen los mínimos criterios metodológicos para su admisión, como pasa a verse.
En realidad, en torno a la primera censura, es palmaria la confusión del censor al invocar la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, la senda de la violación directa de la ley sustancial y señalar que se incurrió en « FALTA DE VALORACI [Ó] N PROBATORIA EN SU TOTALIDAD »[footnoteRef:54], lo que corresponde a un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, reprochable por la ruta de la infracción indirecta, o quizás de la nulidad si de lo que se trata es de la absoluta falta de motivación de la decisión. [54: Cfr. folio 93 ibidem.] La sin razón del demandante se acrecienta cuando, en el mismo escenario de la postulación, asegura que también se recayó en violación directa por aplicación indebida de los artículos 103 y 104 del Código Penal, preceptos estos que describen el tipo penal de homicidio agravado, que, como es apenas obvio, no tiene ninguna relación con el delito aquí juzgado de enriquecimiento ilícito de particulares.
Del mismo modo, es evidente que la justificación del reproche, además de ser en extremo confusa, no guarda concordancia alguna con los términos del enunciado propositivo porque, mientras, por un lado, acusa la absoluta falta de valoración del acervo probatorio, para demostrarlo asegura, sin ningún orden o coherencia, que las pruebas aportadas por la procesada, su defensa y la fiscalía son controvertibles, dubitativas y ambivalentes, que respecto del comportamiento de su prohijada se predica un error insuperable –no indica de qué tipo-, en tanto no habría actuado con dolo, pues es una mujer que se dedica a la casa y al trabajo, que hubo vicios en el traslado de las pruebas de un proceso a otro, que las evidencias debieron ser evaluadas de manera detallada e imparcial, entre otras cuestiones que adolecen de toda claridad y precisión. Así mismo, admitiendo el demandante contradictoriamente que sí existió una valoración probatoria, cuando, como se precisó, antes lo había negado de forma categórica, argumenta que tal análisis es nulo, sin especificar por qué se violentó el debido proceso probatorio que, de cualquier manera, tendría que haber alegado por la senda del falso juicio de legalidad.
Ahora, el censor insiste en descalificar el valor suasorio que los juzgadores le confirieron a las explicaciones de la encausada, particularmente en torno a que no existe ninguna prohibición de acumular dinero por fuera de las entidades bancarias, reproche que, se recaba, ha debido formular conforme al error de hecho por falso raciocinio, acreditando la validez de tal máxima, de cara a la decisión confutada.
Así también, es de advertir que, contrario a lo sostenido por el libelista, no es cierto que, la sentencia condenatoria se fundara en meras suposiciones, pues obra prueba significativa de que las actividades económicas de la procesada, quien se reputó a sí misma dueña del dinero incautado a su pariente, no permitían inferir su origen lícito, máxime cuando las interceptaciones telefónicas trasladadas del proceso que se le siguió por concierto para delinquir y tráfico de insumos para el procesamiento de narcóticos, explicitaban la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias ilegales de ese tipo, los estudios contables revelaban que « ni sus ingresos comprobados, ni sus movimientos bancarios en sus cuentas personales, ofrecen suficiente respaldo para demostrar el origen de esos dineros »[footnoteRef:55], de tal forma que se constató que « en sus actividades generadoras de renta en los años 2002, 2003 y 2004, obtuvo pérdidas por considerables sumas de dinero »[footnoteRef:56]. [55: Cfr. folio 37 del cuaderno original 5.] [56: Cfr. folio 38 ibidem.] Las labores de vecindario confirmaron que las sociedades de la procesada no cumplían su objeto social, tanto que, en la denominada con el nombre de Tropical Life se encontraron tanques en estado de abandono y respecto de la empresa Llano Express, que para esa época no llevaba más de un año constituida, la judicatura verificó que: (…) no presentaba movimientos dinerarios de tal magnitud como para permitir establecer que al menos gran parte de esos dineros eran producto de sus operaciones.
De hecho, no se pudo constatar en aquellos dictámenes que efectivamente el señor JOS [É] MORENO adeudara al establecimiento la suma de $92 millones de pesos por concepto de venta de víveres. [footnoteRef:57] [57: Cfr. folio 40 ibidem.] Se impone, asimismo, precisar que, distinto a lo argumentado por el jurista, la falta de valoración probatoria y la inadvertencia de ciertas contradicciones no se acomoda a ningún error de derecho sino si acaso a un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, el primero, y a un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, el segundo. En ese orden, la censura tiene que ser inadmitida.
La misma suerte debe correr el segundo cargo, pues aunque por la ruta de la violación directa denuncia la exclusión de los artículos 232, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000, al desarrollar el reproche se queja de la falta de recaudo de unos medios de prueba que han debido ser trasladados –no los identifica- a esta actuación desde otro proceso, lo cual se correspondería con la violación del principio de investigación integral, censura propia de la senda de la causal tercera de nulidad.
Igual deficiencia se percibe cuando se advierte que en este mismo apartado reprueba la vulneración del postulado de imparcialidad, insiste en criticar la falta de valoración en conjunto de las pruebas e indica que ha debido analizarse la verdadera personalidad de su prohijada, dislate argumentativo que, evidencia una clara infracción de los axiomas de autonomía, claridad y crítica vinculante.
Así pues, tampoco este reparo puede ser admitido. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al señalado que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nubia Idaly Ortiz Vivas contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 27