CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única No. 44499 MARTÍN EMILIO MORALES DIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP8048-2017 Radicación N° 44499 Aprobado mediante Acta No. 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala decide sobre la posibilidad de inhibirse de abrir instrucción en la investigación previa que se sigue contra el Senador MARTÍN EMILIO MORALES DIZ.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito remitido el 12 de noviembre de 2009 a las Fiscalías Seccionales de Montería, Córdoba, el entonces Contralor General de ese Departamento informó que, en desarrollo de una auditoría especial realizada sobre la contratación del régimen subsidiado de salud de veintisiete municipios correspondiente a los años 2007 y 2008, se «detectó falta de gestión en los representantes legales de las entidades territoriales para el control y manejo de la contratación de acuerdo a los porcentajes establecidos por la Ley (1122 de 2007) y el incumplimiento de la cancelación de las obligaciones financieras por parte de la entidad territorial a las EPSs».

En relación con el municipio de San Antero, el hallazgo con relevancia fiscal consistió en que, para la vigencia del año 2007, cinco Entidades Promotoras de Salud con las cuales el municipio celebró convenios de prestación de servicios médicos para la población no contrataron con Instituciones Prestadoras de Servicios de naturaleza pública en la proporción exigida por la Ley, así: De los recursos de régimen subsidiado contratados por la Entidad Territorial con la EPS-s MUTUALSER para la vigencia fiscal 2007 dejó de contratar con la IPS pública la suma de $93.367.179,50 (…).

De los recursos de régimen subsidiado contratados con la EPS-s MANEXKA para la vigencia fiscal 2007 dejó de contratar con la IPS pública la suma de $42.947.306,96 (…). De los recursos de régimen subsidiado contratados con la EPS-s CAPRECOM para la vigencia fiscal 2007 dejó de contratar con la IPS pública la suma de $448.919.479,21 (…). De los recursos de régimen subsidiado contratados con la EPS-s COMPARTA para la vigencia fiscal 2007 dejó de contratar con la IPS pública la suma de $143.924.427,78 (…).

De los recursos de régimen subsidiado contratados con la EPS-s EMDISALUD para la vigencia fiscal 2007 dejó de contratar con la IPS pública la suma de $1.114.038,57 (…). Allí se menciona también, aunque no aparece en las conclusiones del informe, a la EPS Salud Vida, de la que se indica que contrató con la red pública sólo el 52% de sus recursos. 2.

Una vez verificado que para el año 2007 fungía como Alcalde de San Antero MARTÍN EMILIO MORALES DIZ, quien a la fecha ejerce como Senador de la República, la Fiscalía, mediante oficio de 26 de agosto de 2014, remitió el asunto a esta Corporación para el adelantamiento de la investigación correspondiente. 3. Acreditada la calidad foral del indiciado, la Sala, en auto de 24 de noviembre de 2014, dispuso la apertura de la investigación previa a efectos de verificar si los hechos ocurrieron y, de ser así, si están revestidos de relevancia penal y son atribuibles a MORALES DIZ.

En desarrollo de las pesquisas fueron obtenidos, entre otros, los siguientes medios de conocimiento: 3.1 Declaración de Rita Tulia López Fayad, recibida el 20 de enero de 2015. Se desempeñó como Secretaria de Salud de San Antero durante la Alcaldía de MORALES DIZ, entre los años 2004 y 2007. Precisó que era éste, en condición de ordenador del gasto, el encargado de suscribir los contratos con las EPS del régimen subsidiado de salud.

Explicó que, para esa época, el municipio recibía directamente del Ministerio de Salud los recursos para la atención de la población vulnerable y la entidad territorial, a su vez, celebraba con las ARS los contratos de prestación de servicios, cuyo valor era fijado en atención a la cantidad de usuarios que éstas reportaban. Indicó que ella, en calidad de Secretaria de Salud, no tenía ninguna participación en los trámites contractuales, como también que la Alcaldía verificaba que las ARS contrataran con la red pública de primer nivel en la proporción exigida por la Ley.

Para ese efecto, las Administradoras del Régimen Subsidiado acudían a los servicios del CAMU de San Antero. 3.2 Declaración de Galo de Jesús Viana Muñoz, obtenida el 4 de febrero de 2015. Dijo que ha ejercido como representante legal de la EPS Mutual Ser desde 1994. Evocó que esa entidad ha suscrito contratos con el municipio de San Antero desde el año 2001, lugar donde atiende una población aproximada de 9500 personas a través de la red de prestadores de servicios de salud públicos y privados con los que a su vez contrata.

Explicó que si bien las ARS están obligadas a contratar al menos el 40% de sus recursos con prestadores de servicio de salud de naturaleza pública, el cumplimiento de esa disposición está condicionado a varias circunstancias, por ejemplo, la capacidad operativa de la red pública en el lugar y la calidad de sus servicios. 3.3 Declaración de Juan Carlos López Aguilar, fechada 4 de febrero de 2015.

Manifestó que ejerce como presidente de la EPS Salud Vida desde el año 2001. Ha celebrado contratos con el municipio de San Antero desde esa misma anualidad y, en particular, para el año 2007 se realizó un convenio cuya vigencia iba del 1 de abril de esa anualidad al 31 de marzo de 2008, además de varios otrosíes. Para ese fin, dijo, la EPS contrató la prestación de servicios de salud con las redes pública y privada, privilegiando la primera de conformidad con la Ley. 3.4 Declaración de Yakelin Castillo Figueroa, tomada el 9 de febrero de 2015.

Trabajó como Directora Regional para el Departamento de Córdoba de CAPRECOM entre 2005 y 2010, lapso durante el cual suscribió contratos de prestación de servicios de salud del régimen subsidiado con el municipio de San Antero. Explicó que, una vez fue nombrada en ese cargo, encontró que los 5800 usuarios que tenía CAPRECOM en ese municipio eran atendidos a través de la E.S.E. CAMU Tomás Cipriano Diz y dos IPS privadas que se ocupaban del servicio de odontología. Señaló que a partir del 1 de noviembre de 2007 también la atención odontológica se concentró en la E.S.E., con lo cual los servicios de baja complejidad contratados con la IPS pública quedaron fijados en un 50.4% de la contratación total.

Como el 10% de los servicios de mediana y alta complejidad también estaba contratado con Instituciones Prestadoras de naturaleza pública, se cumplía el porcentaje exigido por la legislación entonces vigente. 3.5 Informe de Policía Judicial No. 9-50062 de 15 de julio de 2015, en el que se consigna: 3.5.1 Con fundamento en la documentación obtenida a través de inspección realizada en la Alcaldía de San Antero, se pudo establecer que los recursos utilizados para financiar los contratos celebrados en el año 2007 con miras a cubrir la prestación de servicios de salud del régimen subsidiado de ese municipio provinieron de i) la participación de San Antero en el sistema general de participaciones, ii) dineros obtenidos de regalías, iii) recursos departamentales, y iv) caudales del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA. 3.5.2 Se constató que todos los recursos presupuestados en el año 2007 para la contratación del régimen subsidiado de salud - $5.636.616.799 – se invirtieron en ese objeto y se pagaron efectivamente a las respectivas EPS, las cuales, a su vez, celebraron contratos con diferentes IPS para el cumplimiento de los servicios contratados. 3.5.3 Se concluyó que algunas de las EPS con las que el municipio convino la prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado no contrataron la totalidad de tales recursos, «sin que se pueda precisar con la documentación obtenida a qué corresponde esta situación». 3.6 Informe de Policía Judicial No. 9-49403 de 15 de octubre de 2015, en el que se señala: 3.6.1 Las EPS contratadas por el municipio de San Antero en el año 2007 están debidamente constituidas como tales, tienen personería jurídica reconocida por las autoridades y su objeto social coincide con el contratado.

De igual modo, dichos contratos cumplieron con las vigencias fijadas para entonces por el C.N.S.S. 3.6.2 La relación de contratos celebrados por el municipio para el año 2007 cuyo objeto fue la prestación de servicios de salud del régimen subsidiados es la siguiente: EPS No. CONTRATO FECHA SUSCRIPCIÓN No. USUARIOS X UPC VALOR CONTRATO SALUD VIDA 2007-00500 30/09/2007 1676 $190.710.028,80 2007-01100 30/09/2007 34 $1.934.409,60 2007-00501 01/10/2007 1976 $95.355.014,10 2007-01101 31/03/2008 34 $3.866.819,20 MUTUALSER 2007-00200 30/09/2007 9488 $1.079.628.134,40 2007-00800 30/09/2007 63 $3.584.347,20 2007-00201 31/12/2007 9488 $539.813.976,10 2007-00801 31/03/2008 63 $7.168.694,40 MANEXKA 2007-00600 01/04/2007 2735 $311.212.368,00 2007-00601 31/12/2007 2735 $155.606.184,00 CAPRECOM 2007-00100 01/07/2007 6088 $692.746.214,40 2007-00101 01/07/2007 6088 $346.373.107,20 2007-00700 01/07/2007 42 $2.389.564,80 2007-00701 01/10/2007 42 $4.779.129,60 COMPARTA 2007-00300 30/09/2007 3575 $406.794.960,00 2007-00900 30/09/2007 48 $2.730.931,20 2007-00301 31/03/2008 3575 $203.397.480,00 2007-00901 31/03/2008 48 $5.461.862,40 EMDISALUD 2007-01000 30/09/2007 33 $1.877.515,20 2007-00400 30/09/2007 2122 $241.459.833,60 2007-00401 31/12/2007 2122 $121.329.914,80 2007-01001 31/03/2008 33 $3.755.030,40 3.6.3 Las EPS allí señaladas celebraron contratos con IPS privadas para la prestación de servicios de salud en «casos de alta complejidad en el POS-S».

La contratación para atender «el POS-S primer nivel» se hizo con la IPS pública E.S.E. CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero. 3.7 Decisión de 26 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Contraloría General de Córdoba dispuso abrir el proceso de responsabilidad fiscal No. 193 de 2009 contra MARTÍN MORALES DIZ como consecuencia de los hallazgos efectuados en la auditoría previamente mencionada. 3.8 Certificación de 21 de junio de 2010, por la cual la Secretaría de Salud de Córdoba precisó que la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero únicamente presta servicios de primer nivel de complejidad.

Allí consta también que esa es la única IPS pública ubicada en dicho municipio. 3.9 Copia del informe de auditoría de noviembre de 2009, elaborado por la Contraloría General del Departamento de Córdoba, donde se consignan los hallazgos fiscales que dieron origen a la presente investigación. 3.10 Auto de 4 de enero de 2012, proferido por la Contraloría de Córdoba en el proceso de responsabilidad fiscal No. 193 de 2009, en el cual se resuelve «imputar responsabilidad fiscal individualmente…en contra del señor MARTÍN MORALES DIZ…en calidad de ex alcalde…de San Antero…por la suma de OCHOCIENDOS VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS». 3.11 Fallo de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual la Contraloría Departamental de Córdoba, a través de la Oficina de Responsabilidad Fiscal, resolvió «fallar sin responsabilidad fiscal…a favor del señor MARTÍN MORALES DIZ».

Consideró: …según las pruebas recopiladas y aportadas…permiten establecer que debido al nivel de atención…que presenta la ESE CAMU TOMÁS CIPIRANO DIZ (Nivel I Baja Complejidad), no es posible que esta ESE pueda lograr una cobertura total mínima en los 4 niveles de complejidad interpretados en la ley 1122 de 2007 (sic). 3.12 Resolución 001-17-0662 de 11 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Contralor General del Departamento de Córdoba, al resolver el grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión de 7 de noviembre de 2012, confirmó la que falló sin responsabilidad fiscal en favor de MORALES DIZ. 3.13 Informe remitido el 7 de junio de 2017 por la Fiscalía 28 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Montería, en el que se indica que la actuación que se adelanta contra Tulia Rita López Fayat por los mismos hechos que acá se investigan está en etapa de instrucción. Precisa que el 25 de agosto de 2014 se vinculó formalmente a la nombrada al trámite y «se encuentra en práctica de pruebas para resolver situación jurídica». 3.14 Declaraciones de: 3.14.1 Ángela María Flórez Álvarez, recibida el 9 de agosto de 2017.

Trabajó en la Contraloría Departamental de Córdoba entre los años 2004 y 2012 y, en tal condición, participó en la auditoría que se hizo en noviembre de 2009 a la contratación del régimen subsidiado de salud de San Antero y elaboró el informe correspondiente. Dijo no recordar si, al presentar las conclusiones de la referida auditoría, se tuvo en cuenta que San Antero pudo contratar con IPS públicas de otros municipios para cumplir con el porcentaje de contratación exigido en la Ley, pero en todo caso, lo exigido por la norma es que se contrate con la red pública “de la región”, que se entiende como el municipio.

No se examinó si el porcentaje legalmente exigido se satisfizo mediante contratación de servicios médicos de otros niveles de complejidad. Precisó, además, que ese porcentaje de contratación exigido por la legislación correspondía a todos los niveles de atención médica, esto es, I, II, III y IV. 3.14.2 María Brigitte Barguil, de la misma fecha.

Ejerció como gerente regional de la EPS Comparta entre 2001 y 2009. Explicó que la E.S.E CAMU de San Antero sólo prestaba servicios de primer nivel, de suerte que los de mediana y alta complejidad debían necesariamente ser contratados con otras entidades, por ejemplo, los hospitales de Lorica y Montería. 3.14.3 Edilson Antonio Sandoval Pacheco, también obtenida el 9 de agosto de 2017.

Se desempeñó como gerente general de Comparta desde 1995 hasta 2009. Explicó que la exigencia legal que tienen las EPS de contratar el 60% de su presupuesto con IPS públicas corresponde a la «sumatoria» de los tres niveles de complejidad. El cumplimiento de esa disposición, o las razones por las cuales no era posible cumplirlo, debía certificarse ante el Ministerio de Salud.

Agregó que el Alcalde los municipios no tenía ninguna participación o injerencia en los procesos contractuales de la EPS. 3.14.4 Aida Esther Díaz Padilla, tomada el 10 de agosto de 2017. Fue gerente de la E.S.E CAMU de San Antero entre 2005 y 2008. Explicó que esa entidad, única de naturaleza pública que existía en ese municipio, sólo presta servicios médicos de primer nivel.

Dijo que durante esa época, las EPS contrataban con ellos la totalidad de los cuidados de primer nivel del régimen subsidiado, atendiendo a la capacidad resolutiva de la entidad. En ese sentido, explicó que, por ejemplo, la E.S.E. no contaba con los medios para atender la totalidad de la demanda subsidiada de servicios de odontología. Añadió que el Alcalde no participaba de ningún modo en la contratación de la E.S.E., no obstante lo cual siempre tuvo la política de procurar que la contratación de las EPS con IPS públicas fuera la mayor posible. 3.14.5 Lorenzo Posso Bravo, fechada 10 de agosto último.

Trabajó como Secretario de Hacienda durante la Alcaldía de MORALES DIZ, pero manifestó no tener ningún conocimiento de los procesos contractuales de la entidad territorial, pues su participación estaba limitada a la expedición de los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal. 3.14.6 Vladimir Padrón Atencio, recabada el 10 de agosto del año en curso.

Aunque laboró como asesor jurídico de la Alcaldía de San Antero entre 2004 y 2008, aseguró ignorar todo lo atinente a la contratación de salud de ese municipio. 3.15 Informe rendido el 28 de septiembre de 2007 por la Fundación Bienestar Comunitario, que ejerció la interventoría en los contratos de salud del régimen subsidiado celebrados por el municipio de San Antero correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2007.

En ese documento no se consigna ningún hallazgo relacionado con la posible violación de la cuota de contratación con la red pública por parte de las EPS. A modo de conclusión se dice, entre otras, que: Atendiendo a que todas las Administradoras de Régimen Subsidiado que operan en el Municipio de San Antero tienen contratados con la ESE CAMU TOMÁS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERIO, nos permitimos hacer las siguientes sugerencias…: (…) 2.

Mercadear con las distintas ARS y EPS el portafolio de servicios ofertado para así aumentar el monto contratado con ellas, de tal forma que se garantice unos ingresos mayores para esta entidad, lo cual le traería como beneficio a la ESE la prestación de servicios más oportunos, eficientes y eficaces. 3.16 Copia de los contratos para la administración de recursos del régimen subsidiado de salud suscritos entre el municipio de San Antero, representado por MARTÍN EMILIO MORALES DIZ, y las ARS Salud Vida, Mutualser, Manexka, Caprecom, Comparta y Emdisalud, para la vigencia 2007 que son objeto de la presente investigación. 3.17 Copia de los contratos correspondientes a la vigencia del año 2007 celebrados entre: 3.17.1 Manexka EPS Indígena y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero, para la prestación de servicios de salud de baja complejidad en el régimen subsidiado, con sus respectivos anexos. 3.17.2 Emdisalud y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero, para la prestación de servicios de atención ambulatoria y hospitalaria de baja complejidad en el régimen subsidiado, junto con los anexos correspondientes. 3.17.3 Caprecom y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero, cuyo objeto es la prestación de servicios de odontología básica, fisioterapia y médicos asistenciales de primer nivel de baja complejidad, suministro de medicamentos esenciales, con los respectivos anexos. 3.17.4 Mutualser EPS y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero para la prestación de servicios de salud, odontología y de laboratorio clínico, todos ellos de baja complejidad, así como el suministro de medicamentos ambulatorios. 3.17.5 Salud Vida y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero para la prestación de servicios de salud de baja complejidad.

De igual modo, fueron obtenidos los contratos suscritos por esa EPS con otras IPS, algunas privadas y otras públicas pero ubicadas en otros municipios del Departamento de Córdoba, para la prestación de servicios médicos de mediana y alta complejidad. 3.17.6 Comparta y la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero para la prestación de servicios de salud de baja complejidad.

De igual manera, los convenios celebrados por la mencionada EPS con otras IPS, algunas privadas y otras públicas pero ubicadas en municipios distintos de San Antero, para la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con los artículos 235, numeral 3º, de la Carta Política, y 75, numeral 7º, de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantar «la investigación y juzgamiento de los senadores y representantes a la Cámara».

Según la documentación que obra en el expediente, MARTÍN EMILIO MORALES DIZ ejerce actualmente como Senador de la República, razón por la cual la Sala tiene competencia para proferir esta decisión. Del auto inhibitorio. 1. De conformidad con el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, el funcionario judicial se abstendrá de iniciar instrucción si las pruebas recaudadas demuestran que la conducta investigada no existió o es atípica, que la acción penal no puede iniciarse, o si está acreditada la configuración de alguna causal de ausencia de responsabilidad que están previstas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

También deberá proferir auto inhibitorio cuando, finiquitado el término legalmente previsto para adelantar la investigación previa y agotada la práctica probatoria, subsiste la duda por virtud de la cual se dispuso dar inicio a aquélla. Una determinación de esa naturaleza puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, según se desprende del artículo 327 de la Ley 600 de 2000; pero tratándose de asuntos tramitados ante esta Corporación en única instancia, dicha providencia sólo puede controvertirse por medio del recurso de reposición. 2.

En el asunto que acá se examina, la Sala se inhibirá de disponer la apertura de la instrucción, pues vencido el término legal para tramitar la investigación previa, y agotada la actividad probatoria, no se advierte que la conducta atribuida a MARTÍN EMILIO MORALES DIZ esté revestida de trascendencia jurídico penal; determinación que, dígase desde ya, es susceptible de ser revocada ante la aparición de nuevos elementos de conocimiento que desvirtúen sus fundamentos.

Sobre la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 1020 de 2007. El artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, promulgada el 9 de enero de ese año y por la cual «se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», dispone: Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva.

Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas. (…) El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales.

Del tenor de la disposición precitada se evidencia que i) se trata de un mandato dirigido a las Entidades Promotoras de Salud – EPS – que prestan servicios del régimen subsidiado; ii) por virtud del cual están obligadas a contratar de manera efectiva cuando menos un 60% del gasto en salud con Empresas Sociales del Estado habilitadas para actuar “en el municipio de residencia del afiliado”.

Aunque la norma no lo dice expresamente, resulta obvio que esa proporción corresponde al gasto en salud correspondiente a cada periodo de vigencia contractual y entonces, en lo que respecta a este asunto, al año 2007. No obstante, la previsión consagra dos condicionamientos a la exigibilidad de esa regla: el primero, que las E.S.E del “municipio de residencia del afiliado” tengan la suficiente capacidad resolutiva para atender la demanda del 60% de la contratación. La segunda, que se verifique «el cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas».

Ese artículo fue reglamentado por el Decreto 1020 de la misma anualidad, que en lo pertinente dispone: Artículo  7°. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16  de la Ley 1122 de 2007, las EPS contratarán de manera obligatoria y efectiva con empresas sociales del Estado ESE, como mínimo, el sesenta por ciento (60%) del gasto en salud.

Para establecer dicho porcentaje, se tendrá en cuenta el valor resultante de restar al valor total de la UPC-S, la proporción para gastos de administración determinada en la normatividad vigente. Artículo 8°. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva, del gasto en salud con empresas sociales del Estado ESE, las EPS, deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1.

El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja, mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS, que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad. 2. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: a) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondientes al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública. b) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondientes a los otros niveles de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública.

La contratación que se efectúe con cada empresa social del Estado, deberá tener en cuenta los servicios de salud habilitados por la misma. De la reglamentación expedida por el gobierno de la época se desprenden las siguientes precisiones en relación con la adecuada comprensión del mandato aludido: i) para calcular el porcentaje del 60% referido, es necesario descontar del valor total contratado, que se calcula con base en la Unidad de Pago por Capitación, “la proporción para gastos de administración determinada en la normatividad vigente”; ii) dicho porcentaje se estima a partir del gasto correspondiente a la contratación de servicios médicos de todas las complejidades, es decir, baja, media y alta; iii) el criterio espacial para la elección de las IPS públicas es el de “la región donde opera la EPS”.

Del caso en concreto 1. Como ya se anticipó, la Sala se inhibirá de abrir investigación formal contra MORALES DIZ. A partir de la valoración conjunta de las pruebas recaudadas se puede establecer que los hechos acá investigados ocurrieron, pero carecen de connotación delictiva. 2. Los medios de conocimiento obtenidos en desarrollo de la investigación preliminar demuestran, sin lugar a duda, que para la vigencia del año 2007, el municipio de San Antero, representado legalmente por MARTÍN MORALES, contrató con las EPS Salud Vida, Mutualser, Manexka, Caprecom, Comparta y Emdisalud la prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado para la población vulnerable.

Más específicamente, el objeto de esos contratos era: …la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado…con el fin de garantizar a los (usuarios) la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud… Así se desprende de la copia de cada uno de los convenios celebrados entre la entidad territorial y las referidas entidades promotoras de salud, todos ellos firmados por el aforado en su otrora calidad de Alcalde de San Antero.

Está demostrado, de igual manera, que a efectos de cumplir las obligaciones asumidas, las referidas EPS contrataron con varias IPS la prestación de servicios médicos de baja, mediana y alta complejidad. Se sabe, porque así se consignó en el informe de auditoría elaborado por la Contraloría Departamental de Córdoba que dio origen a estas diligencias, que en dicha contratación las mentadas EPS no cumplieron lo ordenado en el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, en tanto el porcentaje de recursos contratados con la red pública del municipio de San Antero fue inferior al 60%.

Del análisis conjunto de la información contenida en ese informe y la documentación allegada a este proceso se sigue lo siguiente: EPS TOTAL CONTRATADO CON EL MUNICIPIO TOTAL DEJADO DE CONTRATAR CON LA RED PÚBLICA DE SAN ANTERO PORCENTAJE CONTRATADO CON LA RED PÚBLICA DE SAN ANTERO PORCENTAJE DEJADO DE CONTRATAR CON LA RED PÚBLICA SALUD VIDA 291.866.271,7 No se consigna información 52% 8% MUTUALSER 1.630.195.152,1 93.367.179,5 54.27% 5.73% MANEXKA 466.818.552,0 42.947.306,96 50.8% 9.2% CAPRECOM 1.046.288.016 448.919.479,21 42.9% 17.1% COMPARTA 618.385.233,6 143.924.427,78 36.73% 23.27% EMDISALUD 368.422.295,8 1.114.038,57 59.7% 0.3% Sin dificultad se concluye, pues, que efectivamente el porcentaje de contratación de las EPS con la red pública del municipio de San Antero durante el año 2007 fue inferior al exigido por el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007. 3.

No obstante lo anterior, en la investigación está demostrada la existencia de circunstancias de hecho por virtud de las cuales no era exigible a las EPS el cumplimiento de esa disposición, lo cual determina, por consecuencia, la atipicidad absoluta de los hechos investigados. Recuérdese, a ese efecto, que el mandato legal de que trata el artículo 16 precitado está condicionado a que en la región donde opera la EPS existan IPS de naturaleza pública con la capacidad resolutiva para satisfacer la demanda de servicios médicos; excepción que, además de estar claramente definida en la Ley, responde al principio general del derecho conforme al cual nadie está obligado a lo imposible.

María Brigitte Barguil, persona que ejerció como gerente regional de la EPS Comparta entre 2001 y 2009, atestó en este asunto que para el año 2007, la única IPS pública que operaba en San Antero era la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz, pero además, que esa institución sólo prestaba atención médica de primer nivel, esto es, de la más baja complejidad.

Lo mismo dijo Aída Esther Díaz Padilla, exgerente de ese CAMU, quien agregó además que el centro de atención, aunque prestaba servicios básicos de odontología, carecía de la capacidad para atender la totalidad de la demanda en el régimen subsidiado. Lo manifestado por las nombradas declarantes aparece corroborado en la certificación de 21 de junio de 2010 expedida por la Secretaría de Salud de Córdoba, donde consta que la E.S.E CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero, al menos para la época de los hechos, prestaba exclusivamente servicios de primer nivel de complejidad, como también que en ese municipio no existían para entonces otras IPS de naturaleza pública.

Ninguna de esas circunstancias fue examinada en el informe de la Contraloría Regional de Córdoba, en el cual la apreciación de la situación de hecho estuvo limitada a contrastar los valores de los contratos celebrados entre el municipio de San Antero con las EPS y aquéllos suscritos por éstas últimas con la E.S.E. CAMU Tomás Cipriano Diz.

No se analizó, y así lo admitió Ángela María Flórez Álvarez, quien elaboró ese documento, cuál era la disponibilidad de entidades de la red pública en el municipio y su capacidad para satisfacer la demanda del régimen subsidiado, así como tampoco la capacidad – o incapacidad - que tenía la red pública de San Antero para prestar servicios médicos de complejidad media y alta.

Igualmente, se echa de menos cualquier apreciación sobre cuál era el monto de gastos de administración que, al tenor del artículo 7º del Decreto 1020 de 2007, debía deducirse de los expendios globales de las EPS para efectos de tasar el porcentaje de contratación con las IPS públicas. Esos estudios eran indispensables para concluir si efectivamente se trasgredió el mandato previsto en el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 o si, por el contrario, el no acatamiento del porcentaje allí previsto se debió a la imposibilidad fáctica de atenderlo por razón de la inexistencia de IPS públicas con la capacidad para cubrir todos los niveles de atención médica.

Véase, en ese sentido, que la misma Contraloría Departamental de Córdoba, en decisión que fue confirmada integralmente en sede de consulta, resolvió absolver a MORALES DIZ de la imputación que se le hizo, precisamente porque «las pruebas recopiladas y aportadas…permiten establecer que debido al nivel de atención…que presenta la ESE CAMU TOMÁS CIPIRANO DIZ (Nivel I Baja Complejidad), no es posible que esta ESE pueda lograr una cobertura total mínima en los 4 niveles de complejidad interpretados en la ley 1122 de 2007 (sic)».

Esas conclusiones ponen de presente la imprecisión del informe de auditoría que dio origen a esta investigación y revela, como lo hacen también las pruebas acá recaudadas, que lo allí consignado no tuvo en cuenta todas las circunstancias de hecho que debió considerar para sostener fundadamente que se violó lo previsto en el mencionado artículo 16 de la Ley 1122 de 2007. 4.

El proceder contractual de las EPS - que está demostrado a través de las copias de los respectivos contratos refleja precisamente esa realidad, pues se advierte que durante el año 2007 recurrieron a la E.S.E CAMU Tomas Cipriano Diz para garantizar la prestación de servicios médicos de primer nivel de complejidad, y a otras IPS, privadas y públicas de otros municipios, sólo para que éstas se ocuparan de la atención de los pacientes que requerían atención de mayor complejidad.

La totalidad de los contratos suscritos por las EPS con la E.S.E CAMU Tomas Cipriano Diz tuvieron, palabras más o menos, uno de tres objetos, esto es, i) servicios médicos ambulatorios y de consulta externa de baja complejidad; ii) servicios odontológicos de baja complejidad; iii) servicios de laboratorio clínico de baja complejidad. Por su parte, los contratos que las EPS celebraron con otras Instituciones Prestadoras de Servicios allegados al expediente estuvieron orientados, por el contrario, a obtener de éstas la atención de casos médicos de mediana y alta complejidad, los cuales, se insiste, era imposible contratar con la IPS pública de San Antero. 5.

Lo que se infiere entonces de las pruebas obtenidas en la investigación es que las EPS con las que contrató el municipio de San Antero durante el 2007, como además lo concluyó la propia Contraloría Departamental, actuaron con apego al artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, porque el incumplimiento del porcentaje previsto en esa disposición estuvo determinado por la imposibilidad fáctica de contratar en esa proporción con la red pública del lugar; circunstancia que se encuentra expresamente prevista en esa norma como una excepción a la obligación de satisfacer la cuota del 60% y que, entonces, determina la atipicidad absoluta de los hechos investigados.

En esas condiciones, no hay lugar a suponer la posible configuración de delitos como los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales o peculado por apropiación, como tampoco entonces a examinar la participación de MARTÍN EMILIO MORALES DIZ en esas conductas. En consecuencia, la Sala se inhibirá de iniciar la investigación formal, sin perjuicio de que, ante la aparición de nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos de esta determinación, se proceda a su revocatoria, tal como lo prevé el artículo 328 de la Ley 600 de 2000.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INHIBIRSE de abrir investigación formal contra MARTÍN EMILIO MORALES DIZ, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Magistrado JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � F. 17, c. o. 1. � Fs. 21 y ss., c. o. 1. � Fs. 81 y ss., c. o. 1. � Fs. 102 y ss., c. o. 1. � Fs. 107 y ss., c. o. 1. � Fs. 112 y ss., c. o. 1. � Fs. 176 y ss., c. o. 1. � Fs. 254 y ss., c. o. 1. � Fs 59 y ss., c. o. 2. � F. 72, c. o. 2. � F. 73, c. o. 2. � Fs. 88 y ss., c. o. 2. � Fs. 103 y ss., c. o. 2. � Fs. 120 y ss., c. o. 2. � Fs. 129 y ss., c. o. 2. � F. 141, c. o. 2. � Fs. 2 y ss., c. o. a. 2. � F. 30, 86, 135 c. o. a. 4. � Fs. 1, 59, 121, 142, c. o. a. 4. � F. 39, 95, c. o. a. 4. � F. 48, 104, 115, 139, c. o. a. 4. � F. 11, 68, 125, 146, c. o. a. 4. � F. 21, 77, 129, 150, c. o. a. 4. � Fs. 147 y ss.; fs. 160 y ss., c. o. a. 5. � Fs. 284 y ss.; 293 y ss., c. o. a. 5; fs. 2y ss.; fs. 10 y ss., c. o. a. 6. � Fs. 54 y ss., c. o. a. 6. � Fs. 224 y ss.; fs. 249 y ss.; fs. 296 y ss., c. o. a. 6; fs. 22 y ss.; fs. 45 y ss.; fs. 71 y ss.; fs. 85 y ss.; fs. 103 y ss.; fs. 123 y ss., c. o. a. 7. � F. 133-A, c. o. a. 7. � Fs. 175 y ss.; fs. 180 y ss.; fs. 184 y ss., c. o. a. 7. � Fs. 154, 161, 168, 188, 192, 196, 201, 208, 214, 220, 226, 233, c. o. a. 7. � En ese sentido y, entre otras, CSJ AP, 4 oct. 2013, rad. 32.645 y CSJ AP, 23 feb. 2016, rad. 40211. � Entre otros, f. 30, c. o. a. 4. � Fs. 88 y ss., c. o. 2. � F. 30, 86, 135 c. o. a. 4. � Según el informe de la Contraloría. � Fs. 1, 59, 121, 142, c. o. a. 4. � F. 39, 95, c. o. a. 4. � F. 48, 104, 115, 139, c. o. a. 4. � F. 11, 68, 125, 146, c. o. a. 4. � F. 21, 77, 129, 150, c. o. a. 4. � F. 72, c. o. 2. � F. 73, c. o. 2. 1 PAGE 20