CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 SEGUNDA INSTANCIA 47992 LUIS ALBERTO DUQUE URREA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP8037-2016 Radicación 47992 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión de 11 de abril de 2016, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia negó la preclusión de la investigación adelantada en contra de LUIS ALBERTO DUQUE URREA por el presunto delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 25 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 11:40 de la mañana, con ocasión de su traslado a Envigado, LUIS ALBERTO DUQUE URREA (Juez Penal del Circuito del municipio de Andes –Antioquia) le entregó a Jairo Tobón Tobón (secretario del despacho) las llaves del primer cajón de un archivador de madera, en el que se guardaban algunos de los elementos incautados en los procesos a cargo del juzgado.

Al abrir la gaveta, el secretario advirtió que no estaban las joyas de oro (una gargantilla, dos pulseras, ocho anillos, una esclava, seis cadenas y ocho dijes) incautadas dentro del proceso Nº 4940, seguido contra Luz Emilsen Gómez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el que el 7 de octubre de 1996 se había decretado la extinción del derecho de dominio.

Durante los días 28 y 29 de noviembre de 2013, el secretario buscó los objetos y ante los resultados negativos, el 2 de diciembre del mismo año, denunció su pérdida. 2. La investigación le correspondió a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia con sede en Medellín. 3. El 11 de febrero de 2016, el Fiscal presentó solicitud de audiencia de preclusión de la investigación a favor de LUIS ALBERTO DUQUE URREA. 4.

El 5 de abril del año en curso sustentó la petición bajo la causal prevista en el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia) porque no logró establecer que el juez se apropió de las joyas o que se extraviaron por descuido, lo que impide hacerle imputación por peculado doloso o culposo.

Expresó que aunque las alhajas se perdieron cuando el indiciado DUQUE URREA desempeñaba el cargo de Juez Penal del Circuito de Andes, ninguno de los empleados de ese despacho lo señalan de ser quien se apropió de ellas o de haber sido negligente en su custodia. Refirió que no existe claridad sobre las características físicas de las joyas y su valor real porque no se realizó un avalúo. Así mismo, la estimación de la anterior propietaria es dudosa por el interés que le asiste en los resultados del proceso.

DECISIÓN IMPUGNADA: El 5 de abril de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia negó la solicitud de preclusión, tras considerar que la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia no está acreditada y las evidencias recaudadas permiten inferir la presunta comisión de una conducta punible atribuible a LUIS ALBERTO DUQUE URREA.

Destacó que en la entrevista de Luz Emilse Gómez (a quien le habían sido incautadas las joyas) describió sus características, que eran de oro de 18 quilates y tenían un valor total de siete millones de pesos. Indicó que el avalúo de la declarante es creíble y no tiene interés de faltar a la verdad porque el decreto de la extinción del derecho de dominio la separó de manera definitiva de la propiedad de esos bienes.

Precisó que el conocimiento del indiciado sobre la existencia de las joyas y que se encontraban bajo su custodia, se demostró con el contenido de los oficios 139 de 1º de marzo de 1996 y 122 de 30 de enero de 2009. En el primer documento, porque allí están relacionadas en detalle las alhajas y, en el segundo, porque a través de él el funcionario le informó a la Coordinadora de la Subdirección de Bienes del Consejo Nacional de Estupefacientes que en el proceso 4940, adelantado contra Luz Emilsen Gómez se decretó la extinción del derecho real de dominio respecto de esos elementos, que estaban ubicados en el despacho judicial.

A juicio del Tribunal las versiones de los empleados del Juzgado de Andes también revelan que el funcionario investigado sabía de las joyas, era el único que tenía llaves del cajón donde se guardaban, hizo manifestaciones sobre donarlas y cuando se enteró de la pérdida le dijo a uno de sus colaboradores que estaba dispuesto a pagarlas. En conclusión sin desconocer la diligente labor investigativa de la Fiscalía, todavía puede profundizar más para despejar las dudas acerca de lo que pudo pasar con los elementos extraviados del juzgado.

IMPUGNACIÓN: El Fiscal Delegado argumentó que ya agotó toda la actividad investigativa posible, no sabe qué otra prueba debería practicar y por eso, con los elementos materiales probatorios obtenidos, solicitó la preclusión ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Aunque el juez sabía de la existencia de las alhajas, esto no significa que él se apropió de ellas.

Los medios de convicción recopilados tampoco indican que el juez LUIS ALBERTO DUQUE URREA actuó en forma descuidada con las medidas de seguridad del lugar donde se hallaban las joyas. Cuestionó el recurrente que el Tribunal acogiera la descripción y cuantificación de las joyas que hizo Luz Emilsen Gómez porque hizo alusión a elementos distintos a los incautados.

Igualmente que en la decisión no se señalara “ la ruta ” a seguir para probar la pérdida de las joyas. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: 1. El imputado sostuvo que la descripción de las joyas efectuada en el transcurso de la indagación no corresponde a las que tuvo a la vista y no se determinó mediante dictamen técnico si efectivamente esos elementos eran de oro y cuál era su peso y precio.

Insistió en que la denuncia es una “ trama ” de los empleados del despacho a raíz de su traslado a Envigado. 2. El defensor respaldó la solicitud de preclusión y los argumentos de la Fiscalía. Ello porque no se demostró que su representado hubiese vendido o entregado a una tercera persona las joyas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el auto apelado fue emitido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.

Los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 regulan la preclusión de la investigación y establecen que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el artículo 332.

En virtud de esas disposiciones normativas, constituye una carga ineludible para la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo que implica entregar a la judicatura elementos de prueba que respalden su debida y completa estructuración. 3. En el presente asunto, la Sala encuentra que el ente investigador no probó la causal postulada, consistente en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. En las evidencias recaudadas por la Fiscalía se puede apreciar que el 29 de febrero de 1996, en la diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la Avenida Medellín Nº 54-160 del municipio de Andes (Antioquia), a Luz Emilsen Gómez le fueron incautadas las joyas descritas a continuación: Una gargantilla de oro golfi, dos pulseras de oro (una de ellas con un dije redondo con una paloma en el centro), un anillo con piedra negra, un anillo en forma de búho, un anillo con una piedra de color ladrillo redonda, un anillo con dos piedras verdes (le falta la del centro), un anillo con adorno de filigrana, un anillo con piedra roja (le faltan las otras dos), un anillo solitario con piedra verde, un anillo con piedras verde cuadrada, una esclava, una cadena delgada con medio rostro, una cadena con dije que tiene piedra verde en el centro, una cadena con un precolombino, una cadena con dos dijes (un cristo y un divino niño), una cadena con tres dijes, una cadena reventada pequeña y un dije (un búho).

Esos elementos ingresaron a las instalaciones del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes –Antioquia (después Juzgado Penal del Circuito Único), según constancia secretarial de 17 de mayo de 1996, cuando le correspondió el proceso Nº 4940, seguido contra Luz Emilsen Gómez para la emisión de la sentencia anticipada. El 23 de mayo de 1996, en el numeral cuarto de la sentencia, el juzgado ordenó el comiso definitivo de los objetos a favor del Consejo Nacional de Estupefacientes.

El 7 de octubre del mismo año, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia adicionó el fallo en el sentido de decretar la extinción del derecho real de dominio de esos bienes. El 7 de mayo de 1997, mediante oficio Nº 209, el juez de la época (Ramón Henao Ossa) dejó a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes (con sede en Bogotá) las joyas y solicitó impartir la instrucción correspondiente para el envío, por no contar con buenas condiciones de seguridad.

Según la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, LUIS ALBERTO DUQUE URREA ejerció el cargo de Juez Penal del Circuito de Andes desde el 17 de octubre de 2006 hasta el 1º de diciembre de 2013. Sobre el conocimiento de la existencia de esas joyas por parte del funcionario investigado, obra el oficio Nº 122 de 30 de enero de 2009, suscrito por LUIS ALBERTO DUQUE URREA en el que le pidió a la Coordinadora del Grupo de la Subdirección de Bienes del Consejo Nacional de Estupefacientes colaboración para el resguardo de las joyas, en los siguientes términos: “(…) respecto de las alhajas por usted mencionadas y las que se encuentran en esta oficina en custodia (…) encontrándose tales elementos a su disposición en este Despacho, les ruego pedir colaboración para que allí reposen las mismas en custodia. ” Así mismo, el denunciante Jairo Tobón Tobón (secretario del juzgado) refiriéndose a LUIS ALBERTO DUQUE URREA en la entrevista explicó: “(…) esas joyas la última vez que las vi fue el día que él las recibió, yo le entregué esas joyas a él cuando él llegó a Andes como Juez de ese despacho, eso se le entregó inventariado pero no aparece el inventario físico por ninguna parte lo hemos buscado por toda parte (…)” En relación con el cuidado de esos elementos, los empleados del juzgado Jairo Tobón Tobón, Luz Nérida Rojas Yepes (citadora), Didier Humberto Betancur Ruíz (notificador), Martha Lucia Ríos de Arce (oficial mayor) y Juan Guillermo Restrepo Zapata (escribiente) manifestaron en sus entrevistas que se guardaban en el primer cajón de una gaveta o archivador bajo llave, la cual permaneció siempre en poder del juez DUQUE URREA y no de otra persona.

A su vez, Didier Humberto Betancur Ruíz relató que el investigado sabía de la pérdida de las joyas: “(…) ese último día que estuvimos en Ciudad Bolívar en audiencias de conocimiento yo viajé con el doctor DUQUE hacía Bolívar y él me manifestó de que si era necesario él pagaría esas alhajas con tal que eso no pasara a mayores, de que eso no fuera a generar inconvenientes (…)” En igual sentido Jairo Tobón Tobón expresó: “El mismo 27 de noviembre de 2013, en horas de la tarde, también en la parte externa de la sala de audiencia de ciudad Bolívar me dijo que estaba preocupado por el extravío de las alhajas (…) esa misma tarde él me reiteró que él pagaba esos hilitos que le buscara los propietarios de ellas (…)” Lo anterior fue confirmado por LUIS ALBERTO DUQUE URREA quien en su interrogatorio expuso: “(…) no sé, si esto me ira a perjudicar o me servirá positivamente (…) pero le dije las siguientes palabras ‘JAIRO no se preocupe, si las alhajitas o alhajas tienen doliente, lo vamos a llamar, le vamos a decir que evalué el precio de las mismas y estoy dispuesto a pagarle 20 o 30 veces o más, si lo quiera, el precio que esa persona determine del valor de esas alhajas’ (…)” De otra parte, en la fijación fotográfica de la inspección al Juzgado Penal del Circuito de Andes no se observan signos de violencia en el cajón del archivador donde se guardaban las joyas, como para pensar que de esa forma las sustrajeron. 4.

Los elementos materiales probatorios referidos permiten inferir i) la existencia de las joyas en la sede del Juzgado Penal del Circuito de Andes - Antioquia, ii ) su custodia en un cajón de un archivador del juzgado del cual solo tenía llave el juez LUIS ALBERTO DUQUE URREA y iii) la pérdida de las mismas. De allí deriva la hipótesis, de que el extravío de las joyas puede ser atribuido al único que poseía la llave del cajón donde se guardaban, esto es, al juez indiciado.

Por consiguiente, a la Fiscalía le corresponde continuar con la investigación para establecer si ese hecho que compromete la presunción de inocencia del funcionario fue doloso o culposo. 5. Respecto a la apreciación del impugnante en el sentido de que el juez no fue descuidado con la seguridad de las joyas, la Sala encuentra en su interrogatorio manifestaciones que contradicen esa postura y ponen en evidencia un posible actuar imprudente de su parte cuando narró: “(…) le comente a JAIRO TOBON TOBON, que aparte de donarle y hacer todo lo que fuera pertinente y entregar esos machetes y cuchillos a los campesinos, entregáramos esas pequeñas alhajas a una casa de beneficencia o regaláramos eso, para que no se quedara allí y fuera útil, para que alguien lo fundiera y se hiciera una alhaja, un cristico o algo que le pudiera servir (…)” De acuerdo con la ley (artículos 67 y 68 de la Ley 600 de 2000 y artículos 82 a 90 de la Ley 906 de 2004), sólo a través de las decisiones judiciales se resuelve el destino final de los bienes u objetos vinculados a un proceso penal, por lo que el funcionario que tenga su custodia no puede disponer de ellos libremente.

En ese orden de ideas, si LUIS ALBERTO DUQUE URREA hubiera sido cuidadoso en la custodia de las joyas, como profesional del derecho, conocedor de la ley y administrador de justicia, ni siquiera pensaría en una propuesta tan ligera (regalarlas), menos cuando el Tribunal había decretado la extinción del derecho de dominio a favor del Consejo Nacional de Estupefacientes y él mismo le había informado esa determinación a la entidad. 6.

Por otro lado, el cuestionamiento del recurrente asociado a que el Tribunal le otorgó credibilidad a Luz Emilsen Gómez respecto al valor de las alhajas, tampoco es argumento válido para inferir la causal de preclusión invocada y sí constituye un motivo más para continuar con la indagación. En criterio de la Corte, en una investigación por peculado en cualquiera de sus modalidades, el valor o material de los bienes resulta irrelevante, pues el legislador no exige como elemento estructural del tipo penal (doloso o culposo) una cuantía determinada y mucho menos que se trate de objetos valiosos, ya que su finalidad es la de proteger a la administración pública.

Sin embargo, la Sala advierte que en la entrevista de 16 de enero de 2015, Luz Emilsen Gómez contó que hace 19 años en un operativo de la Policía Nacional en el municipio de Andes, por orden de una fiscal de nombre “ Rosalba ”, le fueron incautadas unas joyas de oro de 18 quilates, unas le pertenecían a ella, otras a su esposo, otras a sus hijos y estaban avaluadas en siete millones de pesos aproximadamente.

Aunque la descripción de algunas no corresponde en su totalidad a las relacionadas en el proceso Nº 4940, por ejemplo, el dije de María auxiliadora, una uña de oro y unos aretes, esto puede obedecer al paso del tiempo que le impidió recordar las características con detalle o a circunstancias diversas que pueden ser investigadas si la Fiscalía lo estima pertinente.

Además no puede pasar inadvertido que también mencionó ocho anillos, los dijes de un cristo, del rostro de cristo y las cadenas pequeñas, objetos que fueron decomisados. Igualmente, lo dicho por la entrevistada es acorde con el informe suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Andes en el que hizo alusión a la diligencia de allanamiento y registro el 29 de febrero de 1996, donde se capturó a Luz Emilsen Gómez a quien le incautaron varias joyas y la resolución de apertura de la investigación fue emitida por la Fiscal 70 Seccional (Rosalba Vallejo Henao), lo que permite presumir la veracidad de sus manifestaciones.

No obstante, la Fiscalía puede averiguar el precio de las joyas incautadas para despejar las dudas que tiene al respecto. 7. Ahora bien, frente al reparo del apelante porque el Tribunal no sugirió el curso que debía seguir la investigación, por mandato constitucional (artículo 250), esa función le compete única y exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón, el representante de esa entidad dirigirá la indagación bajo la tesis que estime adecuada.

Tampoco sería correcto que ante una eventual imputación y acusación, la instancia juzgadora (el Tribunal) proponga la teoría del caso porque faltaría al principio de imparcialidad (artículo 5º de la Ley 906 de 2004). Así las cosas, al no haberse demostrado la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, la determinación de negar la preclusión se confirmará. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión de 5 de abril de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia negó la preclusión de la investigación seguida contra LUIS ALBERTO DUQUE URREA. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 3-5 cuaderno anexo 1 � A partir del 1º de enero de 2006, mediante Acuerdo PSAA05-2988 de 17 de agosto de 2005, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura transformó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes en Juzgado Único Penal del Circuito (folio 37 cuaderno elementos materiales probatorios) � Folio 122 cuaderno anexo 1 � Folios 123-139 y 158-169 cuaderno anexo 1 � Folios 196-198 cuaderno anexo 1 � Folios 37-39 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 201 cuaderno anexo 1 � Folio 52 cuaderno elementos materiales probatorios � Folios 51-57, 63-67,69-75, 76-84, 85-93 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 72 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 55 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 133 cuaderno elementos materiales probatorios � Folios 119-128 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 132 cuaderno elementos materiales probatorios � Folio 201 cuaderno anexo 1 � Folios 151 – 152 cuaderno elementos materiales probatorios � Folios 3,4 y 10 cuadernos anexo 1 1 17