Casación sistema acusatorio No. 48909 Jesús Antonio Álvarez Zapata y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP8018-2016 Radicación N° 48909 Aprobado acta No. 376. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación instaurada por el defensor de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 14 de julio de 2016 que, entre otras determinaciones, confirmó la condena proferida en contra de dicho acusado como autor del delito de homicidio.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia impugnada se relataron como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: …, se evidenció la existencia de una organización al margen de la ley, con permanencia en el tiempo, debidamente estructurada con jerarquías, integrada por un número plural de personas (al parecer 200), conocida como “CALATRAVA”, siendo su zona de influencia el municipio de Itagüí, Antioquia, y cuyos integrantes se dedicaban a cometer homicidios selectivos, cobro de extorsiones tanto al sector de comercio como a los transportadores de la zona, y microtráfico de estupefacientes, concretamente en los barrios Calatrava, Villa Fátima, El Hueco de Calatrava, Taxiger y El Rosario.

Se pudo establecer que dicha organización estaba liderada por los señores Fabio Edison Gómez Ruiz, conocido con el alias de “RIÑON”, y por Carlos Mario Hurtado Mejía a quien apodaban “caliche” o “el loco”, encargado de la logística y del control de quienes ejecutaban los homicidios, haciendo parte también de la misma, los aquí procesados Julián Andrés Gaviria Márquez (alias La Chinga), Jhon Fredy Acevedo Ortiz (alias Pilón) y Jesús Antonio Álvarez Zapata (alias Chucho o Jesús).

Como responsables del homicidio del que fue víctima el menor Jonathan García Román, fueron señalados varios de los integrantes de la banda Calatrava. Según narraron los testigos presenciales, el joven Jonathan luego de haber terminado anticipadamente su jornada escolar nocturna, se ubicó con varios de sus amigos con el fin de compartir “un salpicón”, en la calle 47B frente al número 59C-11, sector conocido como Las Escalas o la 47, del barrio El Rosario del municipio de Itagüí.

Entre el grupo de desprevenidos contertulios, se hallaban los jóvenes citados como John Esneider, Kelly Johana, Johan Alexis Peláez, y hacía también parte del grupo el hermano de Jonathan, el joven Norbey Yesid García Román, quien observó bajar caminando al conocido con el alias de “Pupi”, y cuando éste estuvo cerca de su hermano, sin mediar palabra le disparó por la espalda; en ese momento llegaron tres personas más en un vehículo de servicio público tipo taxi, quienes provistos de varias armas de fuego, ya en el suelo remataron a Jonathan, estas tres personas fueron identificadas como alias “chucho” de quien afirmaron los testigos responde al nombre de Jesús Antonio Álvarez Zapata, y los hermanos Jarold y Jader,… En el inicial escrito de acusación se refirió la participación de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA en el homicidio tentado del que fuera víctima el señor Juan Camilo Holguín Arredondo el 11 de julio de 2009. 2.

Procesales El 23 y el 24 de junio de 2011, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 3 Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Medellín, la fiscalía formuló imputación a un total de 18 personas, entre las cuales se encontraban JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA y Jhon Fredy Acevedo Ortiz, a quienes se les atribuyeron los siguientes cargos: concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2), homicidio agravado en grado de tentativa (arts. 103, 104-3 y 7) y homicidio agravado (arts. 103 y 104-3).

Luego, en audiencia del 20 de septiembre de 2011 se imputó a Julián Andrés Gaviria Márquez el mismo delito contra la seguridad pública, cargo al cual se allanó produciéndose la ruptura de la unidad procesal, y en audiencia del 24 de octubre siguiente se le adicionó el cargo de homicidio agravado. Luego de celebrar sendos preacuerdos con la mayoría de los imputados, el 19 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín inició la audiencia de formulación de acusación, únicamente, en contra de Jair Alberto Aguirre Marulanda, Diana Patricia Ruiz Posada, Julián Andrés Gaviria Márquez, Jhon Fredy Acevedo Ortiz y JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA.

Luego, en sesión del 8 de febrero de 2012 la fiscalía anunció que había celebrado preacuerdo con el primero de ellos, mientras que los 2 últimos manifestaron su allanamiento al cargo de concierto para delinquir agravado, en razón de lo cual el juzgado decretó la ruptura de la unidad procesal. La audiencia continuó el día 28 siguiente, fecha en la cual, a solicitud del órgano acusador, se decretó la preclusión de la investigación en contra de Diana Patricia Ruiz Posada, se dispuso una nueva ruptura de la unidad procesal y, por último, el juez se declaró incompetente.

Esta manifestación no fue aceptada por el Tribunal Superior de Medellín en auto del 20 de marzo de 2012. En virtud del preacuerdo celebrado con JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, la fiscalía formuló acusación en la sesión del 16 de julio de 2012 en los siguientes términos: contra aquél y Julián Andrés Gaviria Márquez por un homicidio agravado, mientras que contra Jhon Fredy Acevedo Ortiz por 2 delitos de esa misma especie, uno consumado y el otro tentado.

La audiencia preparatoria se realizó el 15 de noviembre de 2012 y el juicio oral en sesiones del 18 de marzo y 30 de julio de 2013; 21 de marzo, 2 de abril, 1 de julio, 22 y 27 de agosto, 29 de octubre y 13 de noviembre de 2014. En esta última, el juzgado anunció que el sentido del fallo sería condenatorio, así: para JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA y Julián Andrés Gaviria Márquez por el delito de homicidio y para Jhon Fredy Acevedo Ortiz por los de homicidio y lesiones personales.

El 19 de marzo de 2015, el juzgado dictó sentencia mediante la cual impuso las siguientes penas: (i) a JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA y a Julián Andrés Gaviria Márquez, prisión por 15 años y 11 meses; y (ii) a Jhon Fredy Acevedo Ortiz, prisión por 16 años y 4 meses y multa por 6,24 s.m.l.m.v. Respecto a todos, además, se decretó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período que la prisión. Ante el recurso de apelación interpuesto por los defensores, el Tribunal Superior de Medellín, el 14 de julio de 2016, confirmó la sentencia en contra de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA, Julián Andrés Gaviria Márquez y, parcialmente, en lo que respecta a Jhon Fredy Acevedo Ortiz.

Esto último por cuanto mantuvo la condena por el delito de lesiones personales pero lo absolvió por el de homicidio, como consecuencia de lo cual se redosificaron las penas que le venían impuestas, las cuales quedaron así: prisión por 1 año y multa por 5 s.m.l.m.v. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA interpuso y sustentó, mediante la respectiva demanda, el recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Una vez resume los hechos juzgados, identifica a las partes e intervinientes y precisa que las normas infringidas fueron los artículos 7 (presunción de inocencia) y 10 (actuación procesal); afirma el recurrente que cuestiona la sentencia condenatoria por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba y, en consecuencia, denuncia la existencia de un error de hecho consistente en «falso juicio de raciocinio».

Recuerda que Jhon Fredy Mendoza Márquez aceptó ser el autor del hecho y nada dijo sobre la participación de otras personas, lo que «necesariamente desvinculaba a JESUS ANTONIO ALVAREZ ZAPATA», quien se encontraba en su residencia disfrutando de una fiesta familiar, según se acreditó «por vida (sic) testimonial». Junto a eso, exalta que la declaración de Norbey Yesid García Román es inconsistente cuando señala al acusado por las siguientes razones: (i) afirmó que éste disparó a la víctima cuando ya se encontraba herida de muerte en virtud de la acción desplegada por quien se reconoció autor, por lo que una colaboración en ese instante era innecesaria; y (ii) aseguró que percibió cuando disparaba pero, al tiempo, que no le vio el arma con que lo hacía. En tal sentido, aduce que la experiencia enseña que un testigo no es creíble cuando, a pesar de conocer a los partícipes del delito con anterioridad al mismo «no resulta ser claro y se contradice», más aun cuando pudo haber quedado trastornado y equivocarse en el señalamiento que realizó. Finaliza el demandante solicitando casar la sentencia condenatoria y reemplazarla por una absolutoria.

C O N S I D E R A C I O N E S I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín que confirmó la condena que había dictado el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad en contra de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA como autor del delito de homicidio.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa, pues le impone sanciones penales. Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en la apelación promovida contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante.

IV. A pesar de esos iniciales aciertos, se observa que la demanda examinada incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a justificar la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de la pretensión casacional, a partir de una de las precisas finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En efecto, ninguna razón contiene aquélla en orden a establecer que resulta imperativo un fallo de casación para lograr la efectividad del derecho material, o el respeto de las garantías de los intervinientes, o la reparación de agravios inferidos, o la unificación de la jurisprudencia. V. La falencia descrita, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo que habilite la sede extraordinaria de la casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo.

El demandante indicó que acudía a la causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P./2004, es decir, a la violación indirecta de la ley sustancial, específicamente de los artículos 7 (presunción de inocencia) y 10 (actuación procesal) ibídem. En ese ámbito, propuso un «falso juicio de raciocinio» sustentándolo a partir de las siguientes críticas a la apreciación probatoria: (i) que Jhon Fredy Mendoza Márquez, autor confeso del crimen, nunca señaló al acusado;

(ii) que la prueba testimonial acreditó que éste se encontraba en una celebración familiar y no en la escena de los hechos; (iii) que Norbey Yesid García Román incurrió en inconsistencias porque le atribuyó una acción innecesaria a su defendido y porque declaró que lo vio disparar, pero no el arma que habría utilizado; y, por último, (iv) que dicho testigo puede estar trastornado y esto lo llevó a equivocarse cuando imputó a JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA.

Se formula el denominado falso raciocinio, que no «falso juicio de raciocinio», vicio que constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial consistente en el manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito de una prueba, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.

En ese orden, la debida sustentación de ese error de hecho presupone como contenidos mínimos los siguientes: (i) Identificar la prueba objeto de indebida valoración; (ii) Especificar la regla de la sana crítica desconocida: principio de la lógica, ley científica o máxima de la experiencia; (iii) Exponer el concepto de la violación, es decir, la forma como se habría trasgredido el parámetro de apreciación probatoria;

(iv) Identificar las normas constitucionales y/o legales, finalmente, infringidas; y, (v) Acreditar que el error fue protuberante y trascendente. Con suma facilidad puede observarse que en vez de demostrar que en la apreciación de una prueba fundamental para adoptar la decisión condenatoria se infringió, de manera manifiesta, una regla de la sana crítica y, por ese medio, una norma sustancial; el demandante simplemente intenta persuadir de su particular opinión sobre dos aspectos probatorios: (i) que el allanamiento a cargos por parte de Jhon Fredy Mendoza Márquez y la prueba testimonial –jamás especificada- que ubicaba al acusado por fuera de la escena del crimen, debía producir alguna suerte de consecuencia exculpatoria; y (ii) que no debía asignarse credibilidad al testigo Norbey Yesid García Román porque le atribuyó a ÁLVAREZ ZAPATA un aporte innecesario en el delito, no le vio el arma de fuego con la cual habría disparado y puede estar trastornado equivocándose así en el señalamiento.

De esa manera, propone el recurrente el enjuiciamiento de la actividad valorativa que recayó sobre la prueba desde su particular visión determinada, obviamente, por su rol de defensor, a manera de un alegato propio de las instancias en los que la parte expone argumentos que libremente estime pertinentes para persuadir al juez de que profiera decisiones que resulten favorables a sus intereses.

En efecto, ni siquiera se señaló una máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica que haya resultado infringida, mucho menos la forma en que una tal hipótesis habría acaecido. De esa manera, el debate planteado escapa a la órbita del falso raciocinio y, en general, del recurso extraordinario de casación. Al parecer, estimó el demandante que la afirmación según la cual la experiencia enseña que un testimonio poco claro y contradictorio no es creíble, era suficiente para demeritar el rendido por Norbey Yesid García Román y, por esa vía, tener por sustentado un falso raciocinio.

No obstante la alusión a la «experiencia», jamás se acreditó la existencia de una regla surgida de la reiteración de una conducta en la sociedad con vocación de universalidad, que pueda ser el fundamento de una inferencia razonable en el sentido que propone el impugnante. Es más, la proposición según la cual las «contradicciones en el contenido de la declaración» es uno de los motivos que permiten impugnar la credibilidad del testigo, es una regla de naturaleza legal (art. 403-6 C.P.P./2004), por lo que innecesario resulta acudir a la experiencia para su aducción. En todo caso, en la sustentación del cargo no se expone una sola contradicción en que haya incurrido el testigo Norbey Yesid García Román; en su lugar, el defensor cuestiona su credibilidad porque no le parece que el acusado haya disparado contra la víctima cuando ésta yacía en el suelo, porque no entiende la razón por la cual no vio el arma de fuego que aquél utilizó y porque le supone que el declarante debió padecer algún trastorno debido al acontecimiento presenciado.

Es evidente que ninguno de tales argumentos funda la tesis de contradicciones en el testimonio aludido sino las particulares opiniones del titular de la defensa técnica, las que, valga advertir, son tan especulativas que intentan atribuir, sin fundamento alguno, un trastorno al declarante. Por último, a más que ninguna de las críticas formuladas contra la apreciación probatoria ostenta la entidad para configurar un error manifiesto o protuberante, aquellas resultan intrascendentes, primero, porque, a lo sumo, debilitarían dos aspectos puntuales del testimonio de Norbey Yesid García Román, dejando a salvo el restante contenido en el que se describen detalladamente los sucesos, como consta en la sentencia impugnada, y, segundo, olvidó que esta última se fundó, también, en la declaración de Johan Alexis Peláez Hernández y respecto de ésta ninguna censura se propuso.

VI. Conclusión. En tales condiciones, la demanda de casación será inadmitida porque no sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, no justificó la necesidad de la casación para lograr uno de los fines del control constitucional y tampoco la misma se advierte en los argumentos expuestos. De conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del C.P.P./2004, este proveído es susceptible de insistencia. VII.

Una vez adquiera ejecutoria la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA, el proceso deberá volver al despacho con el objeto de examinar oficiosamente la legalidad de la sentencia de segunda instancia en punto a la eventual prescripción de la acción penal por el delito de lesiones personales, por el cual resultó condenado Jhon Fredy Acevedo Ortiz.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA. Contra esta decisión procede la insistencia. Segundo: Disponer que, una vez agostado el trámite de la insistencia, el proceso vuelva al despacho para determinar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A más de JESÚS ANTONIO ÁLVAREZ ZAPATA y Jhon Fredy Acevedo Ortiz, se formuló imputación a los siguientes: Víctor Rafael Argel Ortiz, Jhon Fredy Arroyave Bolívar, Huber Alberto Uribe Osorio, Diana Patricia Ruiz Posada, Yerson Esneider Álvarez Avendaño, Osvaldo de Jesús Areiza Duque, Carlos Mario Hurtado Mejía, Stiven Amadeo Parra Higuita, Johnny Alexander Varela Estrada, John Fredy Mendoza Márquez, Nancy Quiceno Hernández, Jhon Fredy Acevedo Ortiz, Carlos Andrés Acevedo Ortiz, Nelson Jairo Echavarría García, Margarita María Galeano Castañeda, Carlos Andrés Herrera Herrera y Fabio Disón Gómez Ruiz. � Se le formuló imputación en audiencia del 12 de julio de 2011. � Se le formuló imputación en la referida audiencia preliminar que tuvo lugar entre el 23 y 24 de junio de 2011. 1 PAGE 15