Casación No. 51476 (Ley 906/04) José Gabriel Lopera Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP8006-2017 Radicación N° 51476. Aprobado acta No. 404. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 17 de julio de 2017, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia se declararon probados los siguientes hechos: …, en horas de la tarde del 19 de julio de 2015 arribó a la vivienda del menor S.E.G. de 11 años de edad para ese momento, el vecino JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, proponiéndole que lo acompañara en su motocicleta a realizar la entrega de un supuesto mercado en un sector del Municipio de Viterbo, Caldas.

El jovencito, quien ya conocía a su vecino y en dos ocasiones pasadas había sido transportado por él al colegio, pidió permiso a su bisabuela, quien accedió a que S.E.G. saliera de casa, para comenzar así el recorrido moto-ciclístico con el señor LOPERA ORTIZ, quien tras llevar un hielo al parque, optó por alejarse de la cabecera municipal, dirigiéndose hacia “Samaria”.

En tal recorrido, mientras el motociclista manejaba, abordó al menor y le realizó tocamientos lascivos en su pene, forzando también al jovencito a que tocase su asta viril, a pesar de que el niño no quería realizar tales maniobras lujuriosas, las cuales cesaron porque éste le reclamó al hombre que lo llevara a la casa, tal y como efectivamente se dio, siendo desde este mismo momento que S.E.G. narró, primero a su bisabuela y después a su madre, la acometida sexual de que la había sido objeto por parte del señor JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ. 2.

Procesales El 20 de abril de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Viterbo (Caldas) con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ como autor de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209). Una vez presentado el escrito de acusación, el 17 de mayo de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (Caldas) celebró la audiencia durante la cual se reiteró la imputación –fáctica y jurídica- inicial.

Y, el 3 de agosto del mismo año se realizó la preparatoria. El juicio oral tuvo lugar en sesiones del 19 y 22 de agosto de 2016. En esta última se anunció sentido condenatorio del fallo, del cual se hizo lectura integral en audiencia del 12 de septiembre siguiente. Al acusado se impusieron la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por un término de 108 meses.

Y, se le negaron mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Ante el recurso de apelación promovido por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en sentencia proferida el 17 de julio de 2017 y leída el 16 de agosto siguiente, confirmó la decisión de condenar a JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ.

Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado por una nueva apoderada del acusado. L A D E M A N D A En principio, se identifican los sujetos procesales y la providencia impugnada, y se resumen los hechos y la actuación surtida. Luego, se invoca la causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P., para denunciar que la sentencia condenatoria presenta «yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios cognoscitivos, que deja más dudas que certezas…».

Al efecto, resalta que existen contradicciones en los hechos relatados por el menor, por su madre y por su abuela; además, que se dio «valor trascendental» a una serie de informes que sólo repetían las narraciones realizadas por aquéllos. En tal sentido, critica el razonamiento del Tribunal consistente en asignarle credibilidad a la declaración del menor sólo porque tenga «coherencia lógica».

Y agrega, «la prueba como tal de los actos, no las hay, hay es una narración del menor y de dos personas que se contradicen entre sí». Se aduce que, contrario a lo concluido por el Tribunal, la madre del menor S.E.G. se contradice dado que, en la etapa de juzgamiento, cambió la versión que había consignado en la denuncia. Ante ello, continúa, la juez le solicitó a la testigo que aclarara, pero lo respondido fue «aún más confuso, pues no se entendía como supuestamente el menor le había contado el día 20 de julio de 2015, con lujo de detalles lo que supuestamente había sucedido el día anterior, para que después el día 21 ella hubiese cambiado dramáticamente la versión,…».

Por lo anterior, asevera, fue que el defensor, durante el juicio, pretendió introducir la historia clínica en la que se refería una «lesión en su brazo izquierdo», lo que hacía poco creíble que el acusado condujera su vehículo con una sola mano y con la otra realizara tocamientos al menor, menos aún en un «sector destapado, empedrado, sin asfalto…».

Sin embargo, cuestiona, el juzgado se preocupó más por negar la oportunidad para incorporar el documento médico que por buscar la verdad material, actuación que contrarió las garantías fundamentales del procesado de la libertad, igualdad e imparcialidad. En un acápite que denomina «condiciones de prosperidad de la pretensión», advierte que si cuando las versiones de los testigos de referencia no son coherentes y concordantes, se debe indagar al respecto para que la acusación se formule «con todas las garantías» (art. 250-4, Cons.

Pol). Así lo habría expresado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de septiembre de 2011, rad. 35293, y la Corte Constitucional en la C-396/07, en la C-897/05 y en la T-957/06, de las cuales trascribe algunos fragmentos. De otra parte, manifiesta que la finalidad de la casación que promueve es el restablecimiento de las «garantías constitucionales y legales denegadas al procesado» con los errores de apreciación probatoria; y también persigue la unificación de la jurisprudencia «en sentido lato, esto es, más allá del simple contenido gramatical de la expresión».

Censura que el Tribunal se haya limitado a ratificar los argumentos del juez de primera instancia sin reflexionar «sobre la contradicción» y dándole pleno valor al testimonio del menor, quien dio a conocer los hechos a sus ascendientes, los que fueron cambiados en juicio. Esta modificación y la historia clínica que se pretendió introducir, permitían concluir que para el acusado la comisión del delito era «muy difícil».

Sostiene, entonces, que la «incuria de la Fiscalía», obligada a investigar con objetividad y a formular la acusación con todas las garantías, no podía resolverse «dejando el problema al azar» para terminar concluyendo, como lo hizo la sentencia, que el acusado obró con pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta. Así, la intervención de la Corte sería necesaria para solucionar el caso y, también, «trazar directrices de interpretación con criterio de autoridad».

Por último, la recurrente solicita casar la sentencia de segunda instancia en favor de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ «por el hecho inexistente que se le endilga». CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la defensora de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos previstos en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 17 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

III. De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa, dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales. Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, por cuanto ambos se dirigen a desvirtuar la responsabilidad del acusado.

IV. En cuanto a los fines del recurso extraordinario, la recurrente manifestó que un nuevo fallo es necesario para restablecer las «garantías constitucionales y legales denegadas al procesado» y unificar la jurisprudencia «en sentido lato, esto es, más allá del simple contenido gramatical de la expresión». V. Ciertamente, el respeto de las garantías de los intervinientes y la unificación de la interpretación jurisprudencial constituyen dos de las justificaciones teleológicas posibles del recurso extraordinario de casación (art. 180); sin embargo, en el presente evento, son presentadas como meras aspiraciones tan genéricas, que ni siquiera permiten establecer, en la primera hipótesis, cuáles son las garantías fundamentales cuya efectividad se permite, y, en la segunda, cuáles los temas o conceptos jurídico-penales en los que existen vacíos o incoherencias en la doctrina de la Corte.

En consecuencia, más allá de la mención nominal de los fines descritos en el artículo 180 procesal, la demandante no demostró la necesidad de la intervención del tribunal de casación y ésta tampoco la observa. VI. Aunado a lo anterior, la recurrente no cumplió con el deber de sustentar un solo cargo que haga necesario un fallo de casación. En efecto, aunque invoca la causal consistente en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia» (art. 181-3) y, con base en ella, denuncia un falso raciocinio; éste no fue desarrollado, como se pasa a explicar.

VII. Recuérdese que el falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial o, en otras palabras, uno de los sentidos posibles del manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial consistente en la infracción de un específico principio de la lógica, regla de la experiencia –no el sentido común- o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que, al fin de cuentas, se erige como el soporte de la decisión. En últimas, el fundamento probatorio de la sentencia es el producto de un error valorativo manifiesto y trascendente.

VIII. La determinación de la regla de la sana crítica infringida por el juzgador, es decir, cuál sería el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida; es un requisito fundamental en la sustentación de un falso raciocinio, porque representa un límite tanto a la actividad de las partes interesadas como a las facultades de intervención del tribunal de casación, pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo, propio o del demandante, con las conclusiones que los jueces plasman en las sentencias que, como se sabe, están revestidas por las presunciones de acierto y de legalidad.

Así pues, la única vía para controvertir el mérito asignado a la prueba en la definición del proceso, es a través de la demostración de su disonancia con una –específica- regla de la sana crítica. IX. La demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, no cumple con el requisito básico de sustentación de un error de hecho por falso raciocinio, pues jamás identificó el principio de la persuasión racional que fue desconocido por la sentencia al fijar la premisa fáctica.

Así, es imposible la determinación del parámetro normativo respecto del cual se debe examinar la adecuación o no del ejercicio de apreciación de las pruebas adelantado por el juzgador. Menos aún, la defensora expuso las razones de la violación de los principios de la sana crítica, es decir, omitió explicar cómo un determinado principio de la lógica, regla de la experiencia o ley científica, fue omitido o aplicado de manera indebida.

X. Además, en la demanda no se precisó con claridad la prueba sobre la cual recayó el error de raciocinio. Al formular el cargo, manifestó la recurrente que ese vicio tuvo lugar «frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios cognoscitivos», de manera que, la prueba indirecta sería la indebidamente apreciada; sin embargo, ni siquiera se especificaron los indicios que habrían fundado la sentencia condenatoria, ni cómo fue que acaeció la valoración irregular desde el análisis de su convergencia. XI.

De otra parte, en el desarrollo del cargo nunca se refirió a la prueba indiciaria, sino que se dedicó a formular una serie de reparos a otras de carácter testimonial, así: (i) sobre la declaración rendida por la víctima S.E.G., cuestionó que su coherencia interna no era suficiente para otorgarle credibilidad, como lo hizo el Tribunal; y, (ii) respecto a la «madre del menor», exaltó que modificó lo que había relatado, inicialmente, en la denuncia y que se confundió en juicio cuando intentó aclarar las diferencias en la versión. De igual forma, censuró (iii) «una serie de informes» porque «solo repiten las narraciones» de los testigos aludidos y de la «abuela» del niño abusado.

XII. Obsérvese que dos de las razones del argumento de la recurrente (i y iii), antes que representar críticas al proceso de apreciación probatoria efectuada, por el contrario, respaldan su corrección, porque reflejan que el relato de la víctima presenta coherencia interna y externa, y, además, corroboración en otros medios de conocimiento.

Ahora, el supuesto de un testimonio que contiene versiones contradictorias (ii), las que ni siquiera se especificaron en el caso, aun cuando fuese cierto, no implica la desestimación automática de la prueba, sólo un esfuerzo valorativo superior del juzgador para determinar si la contradicción es esencial y cuál de los relatos encontrados es el más creíble, luego de su confrontación con el restante material probatorio.

En fin, ninguno de los motivos expuestos evidencia una infracción a un principio de la sana crítica. XIII. De otra parte, la demandante cuestionó actuaciones tanto del juez de primera instancia como del Tribunal. Del primero, se quejó porque, despreocupado por la verdad material, prefirió inadmitir, por inoportuna, la incorporación de la historia clínica de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, con la que se demostraría que éste presentaba una lesión en el brazo izquierdo que hacía «poco creíble» que pudiera conducir una motocicleta y, al tiempo, tocar el pene del menor.

Y, respecto del Tribunal, aseguró que se limitó a ratificar los argumentos de la sentencia de primera instancia, sin reflexionar sobre los errores en que se habría incurrido al valorar los testimonios del menor S.E.G. y de su progenitora. XIV. Obsérvese que, en lo que hace al juzgado, la defensora se duele de que haya garantizado la legalidad del proceso al respetar las oportunidades para solicitar y para decretar pruebas, o sea que, denuncia el cumplimiento y no la violación de la ley, lo que resulta paradójico y, en todo caso, inadmisible, especialmente, en un escenario procesal que busca garantizar la juridicidad de la sentencia. Y, frente al segundo motivo de censura de la actuación procesal, no hace más la recurrente que presentar una opinión desfavorable a la corporación judicial que confirmó la decisión de condenar a quien ella representa, pues jamás formuló un cargo por la violación indirecta de la ley sustancial o por el desconocimiento del debido proceso en la motivación de la sentencia de segunda instancia, lo que podía hacer por ausencia, insuficiencia o ambigüedad de aquélla.

XV. Por último, en algunos momentos la defensora cuestiona la acusación y los actos de investigación adelantados por la Fiscalía. Ese argumento es impertinente porque el tribunal de casación sólo tiene competencia para examinar la legalidad de la actividad del juez en la sentencia o en los hitos procesales en los que ésta se cimienta; por lo que extraña resulta al ámbito del recurso extraordinario la evaluación de la corrección de los actos desarrollados por las partes, incluida la acusadora.

En todo caso, ninguna de las situaciones planteadas constituye el supuesto de un desconocimiento del debido proceso que habilite la causal de casación prevista en el numeral 2 del artículo 181. XVI. Conforme a lo anterior, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ, dado que no sustentó un solo error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación. Además, no demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P.; tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem.

XVII. Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GABRIEL LOPERA ORTIZ.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 15