Casación n.° 51404 Anuar Pinzón Pinzón JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP8003-2017 Radicación n.° 51404 Acta n.° 404 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Anuar Pinzón Pinzón contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, dictada el 10 de julio de 2017, por medio de la cual confirmó integralmente la condenatoria del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la capital de Santander, emitida el 17 de abril de este año. II.

H E C H O S En Cimitarra (Santander), aproximadamente a las 9:40 p.m. del 17 de mayo de 2015, Manuel Antonio Gómez Arrieta percutió un proyectil de arma de fuego contra Leonardo Fabio González Ariza y lo impactó en una oreja. El mecanismo del artefacto se obstruyó y no logró dispararlo de nuevo, pese a los intentos que hizo. A continuación, emprendió la huida y abordó la camioneta Chery, blanca, de placas WCR419 que se encontraba estacionada en cercanías al lugar.

Allí lo esperaban, con las puertas abiertas, Anuar Pinzón Pinzón, conductor, y Juan Gabriel González Pineda, copiloto. Alertadas las autoridades policiales que se encontraban en inmediaciones del lugar de los hechos, adelantaron la persecución del automotor y lo alcanzaron unas cuadras más adelante. Capturaron a sus tres ocupantes e incautaron una pistola calibre 9 mm, semiautomática, sin marca y con número de serie borrado, provista de silenciador y un proveedor para doce cartuchos.

De conformidad con lo concluido por el tribunal: (…) a fin de llevar a cabo el atentado contra la vida del señor Leonardo Fabio González Ariza, cada uno de los capturados adoptó un rol determinado dentro de la conducta delictiva, siendo que mientras Gómez Arrieta era el encargado de ocasionarle la muerte (…), lo cual no sucedió por circunstancias ajenas a su voluntad, González Pineda identificó a González Ariza y Pinzón Pinzón tenía a cargo la conducción del automotor a través del cual llegarían y abandonarían el municipio de Cimitarra (…).

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencias preliminares concentradas celebradas el 18 y el 19 de mayo de 2015, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Cimitarra (Santander) declaró legal la captura de los indiciados. Acto seguido, la Fiscalía Tercera Seccional les formuló imputación en calidad de coautores de homicidio agravado en grado de tentativa (artículos 27, 103 y 104-7 del Código Penal) y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366 ibídem).

Ninguno de los imputados aceptó los cargos. Por último, el juzgado de garantías les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 26 de agosto de 2015, la Fiscalía Primera Especializada de Barrancabermeja presentó escrito de acusación contra Manuel Antonio Gómez Arrieta, Anuar Pinzón Pinzón y Juan Gabriel González Pineda, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la formulación de imputación. 3.

El 16 de septiembre del mismo año, la Fiscalía y Manuel Antonio Gómez Arrieta, con su defensa técnica, suscribieron un preacuerdo, en virtud del cual aquél admitió su responsabilidad a cambio de un descuento punitivo del 45%. 4. El conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, despacho que el 23 de septiembre de 2015 aprobó la negociación antes mencionada, dispuso la ruptura de la unidad procesal y realizó la diligencia de formulación de acusación respecto de Anuar Pinzón Pinzón y Juan Gabriel González Pineda. 5.

En adelante, el juicio tuvo el desarrollo que a continuación se precisa. Audiencia preparatoria: 13 de noviembre de 2015. Juicio oral: 21 de diciembre de 2015; 22 de febrero, 15 y 21 de abril y 21 de junio de 2016; 5 de enero y 17 de abril de 2017. 6. Mediante sentencia leída el 17 de abril de 2017, el despacho a quo resolvió absolver a Anuar Pinzón Pinzón y a Juan Gabriel González Pineda del cargo por fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por la no demostración del ingrediente normativo del tipo penal, y condenarlos como coautores de homicidio agravado en grado de tentativa.

En tal virtud, le impuso a cada uno de ellos la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. 7. Apelado el fallo por la defensa técnica de los enjuiciados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, lo confirmó a través de proveído del 10 de julio de 2017, leído el 18 del mismo mes. 6.

Oportunamente, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación únicamente en nombre y representación de Anuar Pinzón. También dentro del término legal, presentó el libelo correspondiente. IV. LA DEMANDA El casacionista formula un cargo único, con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por: “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

Alega falta de defensa técnica, ya que, a su juicio, el representante de Anuar Pinzón no realizó “(…) una gestión eficaz y una refutación idónea (…)” porque: Como era obvio entender que la Fiscalía pretendía establecer el supuesto desacato de Anuar Pinzón a los presuntos llamados policiales para que detuviera la marcha del vehículo, debió entrevistar a los uniformados para adquirir conocimiento sobre aspectos tales como: ¿Por qué iniciaron la persecución? ¿Cuánto tiempo después de recibir la información? ¿Cuál fue su desarrollo? ¿En qué consistieron las supuestas señales de pare? ¿Cómo reaccionó el chofer? En cambio, no fue diligente “(…) esperar a ser sorprendido en el juicio oral cuando ya no haya oportunidad de arrimar pruebas al proceso que defiendan al inculpado, tal como ocurrió en esta causa”.

De haber escuchado a los testigos de cargo antes de la audiencia preparatoria, a la defensa le habría sido posible avizorar la necesidad de realizar “(…)un trabajo de campo en el cual se estableciera la distancia recorrida (…) que no supera los 750 metros lineales, y el tiempo requerido para recorrerla a diferentes velocidades (…), a fin de verificar si (…) lo afirmado por los uniformados era posible que sucediera en tan reducido lapso (…) o si por el contrario existía una abierta y descarada especulación (…)”.

Así mismo, “(…) conociendo lo hasta ese momento afirmado por los policiales, debió solicitar certificación (…)” sobre la existencia o inexistencia de reductores de velocidad en la vía pública transitada por Anuar Pinzón. La defensa también “(…) debió entrevistar a testigos presenciales (…)”. Adicionalmente, “(…) no podía dejar de realizar un medio de prueba demostrativo, para en juicio probar que en horas nocturnas, debido al encandilamiento que generan las luces de los vehículos, es imposible que un conductor pueda ver por los espejos retrovisores (…) algún tipo de señal humana hecha desde un vehículo que va en el mismo sentido pero detrás (…)”.

A lo anterior el libelista agrega que, a su juicio, no “(…) es un imperativo legal o (…) de la costumbre, que al sonido de las sirenas o luces policiales, quien conduzca un vehículo adelante debe detener la marcha (…)”. Sin embargo, “(…) parece que así lo entendieron los policiales, la fiscalía, la primer y segunda instancia, interpretación inaceptable y que debió ser refutada por la defensa mediante conceptos emitidos por las autoridades de tránsito”.

Por otra parte, el defensor “(…) obligatoriamente debió traer los testigos que según Anuar Pinzón observaron la forma persuasiva que utilizó Manuel Antonio Gómez Arrieta para ocultar su verdadero propósito y convencer al taxista que se trataba de un viaje que cualquier ciudadano pudiera hacer para visitar a una pareja sentimental (…)”. La defensa técnica igualmente desperdició, “(…) sin justa razón (…)”, la oportunidad de escuchar en el estrado el relato de Anuar Pinzón. En la fase de alegatos el juicio oral, el defensor “(…) erróneamente se dedicó a criticar lo relacionado con la utilidad del arma incautada, cuando era un hecho ya estipulado (…)”.

De igual forma, “(…) se dedicó a criticar el testimonio de la perito médico que valoró las lesiones sufridas por la víctima (…) cuando ya era un hecho aceptado por el victimario (…)”. Por tanto, “(…) la discusión que debía librar el defensor, no era sobre hechos estipulados y aceptados, era sobre la culpabilidad de Anuar Pinzón y con relación a la causal excluyente de responsabilidad ‘obrar bajo error invencible’ (…)”.

Con los anteriores fundamentos el censor pretende que la sentencia de segunda instancia sea casada y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, inclusive. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. 2.

Sobre la demanda presentada. Ha dicho la Corte que para la sustentación del cargo aquí formulado: Las simples discrepancias derivadas del hecho de no existir coincidencia entre la forma como el abogado adelantó la actividad defensiva y la manera como su sucesor lo hubiera hecho, no son argumento válido para sustentar un ataque en casación, porque lo normal en el ejercicio de una actividad liberal como la abogacía es que estas diferencias se presenten, y no por considerar de mejor calado la metodología propia, puede tildarse al contrario de inepto o incompetente.

(CSJ AP1587-2014, 2 abr. 2014, rad. 37112). Insistentes han sido los pronunciamientos de la Sala en los que ha dicho que no por disentir de la estrategia defensiva aplicada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha violado el derecho a una asistencia calificada por inidoneidad de la misma.

Lo anterior, porque el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la estrategia a adoptar, de entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio. Además, porque la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija direccionamientos defensivos de ninguna índole, y porque no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas.

(CSJ AP, 7 mar. 2012, rad. 37247). Pues bien, en el presente evento la sustentación de la impugnación corresponde, precisamente, a una serie de proposiciones de lo que el actual defensor de Anuar Pinzón considera debió haber sido realizado por parte de quienes le antecedieron en el ejercicio de cargo, sin ninguna concreción o demostración, pues el discurso se queda en meros enunciados genéricos.

Es así como el demandante expresa que la defensa técnica debió entrevistar a los miembros de la policía de vigilancia que conocieron el caso porque era obvio entender que la Fiscalía pretendía establecer que Pinzón había desacatado su orden de alto. Ello, según el censor, le habría permitido realizar un trabajo de campo, solicitar certificación sobre la existencia o inexistencia elementos reductores de velocidad en el trayecto transitado por Pinzón y realizar un medio demostrativo para demostrar la imposibilidad de ver las señales por los espejos retrovisores.

Considera que eso era lo que correspondía, en lugar de “ser sorprendido en el juicio oral cuando ya no haya oportunidad de arrimar pruebas”. El planteamiento del impugnante no tiene asidero porque en el actual sistema procesal penal, salvo el caso de prueba sobreviniente, ninguna de las partes puede resultar sorprendida por la práctica probatoria de la otra, ya que esa actividad está precedida de: (i) el descubrimiento (artículos 337, 344 y 356 de la Ley 906 de 2004);

(ii) la enunciación de la totalidad de las pruebas que las partes pretenden hacer valer en juicio (artículo 356-3); y, (iii) de las solicitudes probatorias, que han de ser sustentadas en cuanto a admisibilidad, conducencia, pertinencia y utilidad (art.357). Lo anterior posibilita que cada parte se haga una idea de la teoría del caso de su oponente y de lo que pretende probar en el juicio y por qué medios.

En este contexto, el demandante no explica por qué el conocimiento adquirido por la defensa técnica a partir del descubrimiento de la Fiscalía y del contacto con el acusado, articulado con el contrainterrogatorio, medio diseñado para refutar en todo o en parte lo que el testigo ha contestado (artículo 393-1), que fue empleado por el defensor de turno, no era suficiente para controvertir el relato de los policiales, presente en el informe al cual tuvo acceso y luego vertido en el juicio oral.

Cuando aduce que el anterior defensor debió solicitar una certificación sobre la existencia o inexistencia de instrumentos reductores de velocidad está especulando porque ni siquiera él sabe si era cierta la presencia o no de tales artefactos o mecanismos. Así mismo, no especifica cuál era, en concreto, el medio demostrativo a utilizar en este evento.

El censor también señala que la defensa debió entrevistar a los testigos presenciales, esto es a los que percibieron la acción de disparo y los hechos antecedentes y subsiguientes, y a quienes les consta que Manuel Antonio Gómez Arrieta utilizó a Pinzón, pero en ninguno de los dos casos informa la identidad de esos terceros que contaban con conocimiento sobre esos aspectos.

Por otra parte, la declaración del acusado Pinzón en su propio juicio fue solicitada por la defensa y decretada por el juzgado de conocimiento en la audiencia preparatoria, pero el procesado no quiso renunciar a su derecho a guardar silencio. Así esa manifestación haya sido aconsejada por el defensor, lo cierto es que para su cuestionamiento no basta con afirmar a posteriori que hubiera sido de utilidad, ya que responde a una decisión estratégica de la defensa que depende tanto de la seguridad que tenga el procesado para declarar como de una evaluación de lo conseguido en el juicio hasta ese momento y de los pros y contras de su realización, ya que: (…) el dicho del acusado puede tener por objeto circunstancias o hechos de interés para la defensa, pero también algunos que sirvan para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía, y siendo así, ésta debe estar facultada para explorarlo, porque las partes al interior del proceso penal tienen derecho a solicitar y practicar las pruebas que requieran para acreditar sus respectivas pretensiones.

(…) Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo su titular; pero si esa prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que también la Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo sobre temas no propuestos por la defensa o el acusado, con miras a sustentar su propia teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las partes acuden al trámite con igualdad de facultades probatorias.

(CSJ AP7066-2015, 16 ago. 2016, rad. 41198. Se subraya). Así, para el caso era necesario sopesar, por ejemplo, si para los fines de la defensa era suficiente con la declaración de Manuel Antonio Gómez Arrieta o si en verdad se requería del testimonio del acusado. En otros términos: ¿ Pinzón podía aportar algo diferente a lo expuesto por Gómez Arrieta, que también era ocupante del vehículo, que fue capturado junto con aquél y concurrió al juicio como testigo de la defensa? Por tanto, no basta con la mera crítica de la decisión del defensor, ya que ella puede acomodarse a cualquier situación. Es decir: si no llamó al acusado a declarar, se dirá que perdió una magnífica oportunidad de defensa; y si lo hizo, se replicará que fue un error porque lo expuso innecesariamente al contrainterrogatorio de la Fiscalía. Es necesario contextualizarla y conectarla con los fundamentos del fallo.

Por otra parte, los alegatos de conclusión del anterior defensor son presentados por el demandante de manera descontextualizada, esto es, sin tener en cuenta que se orientaron a sostener la existencia de un delito imposible. 3. Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, por no cumplir los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Adicionalmente, del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos de los libelos con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso, máxime cuando el tribunal efectuó corrección en cuanto a la dosificación punitiva.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Anuar Pinzón Pinzón, por las razones plasmadas en precedencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2