p L CASACIÓN 51358 DUVIR FERNANDO ARROYAVE BECERRA ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP7997-2017 Radicación 51358 Aprobado en acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de DUVIR FERNANDO ARROYAVE BECERRA, contra la sentencia de 28 de julio de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de julio de 2013 la progenitora de LVVP —niña de 8 años de edad—, puso en conocimiento de las autoridades que DUVIR FERNANDO ARROYAVE BECERA, esposo de una tía de la menor, con quien compartían la vivienda, aprovechaba los momentos en que quedaban solos para realizarle tocamientos libidinosos. El 17 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia en la cual la fiscalía le imputó a ARROYAVE BECERRA el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

El imputado no aceptó los cargos y el ente investigador no solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento. Presentado el 12 de diciembre de 2014 el escrito de acusación por los mismos ilícitos, el 4 de abril de 2015 se cumplió en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá la respectiva audiencia de formulación. Por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura el proceso fue reasignado al Juzgado Catorce de la misma categoría de la capital, despacho en el cual se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última se anunció fallo de carácter condenatorio, disponiéndose la captura del procesado.

Finalmente, por sentencia de 28 de septiembre de 2016 se le condenó por el concurso delictual objeto de acusación, a las penas de ciento sesenta (160) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 28 de julio de 2017 confirmó la condena, razón por la cual el mismo profesional insistió al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDA Dice apoyarse en causal tercera, prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, para formular los siguientes reparos: Primer cargo: “LA COMPROBADA EXISTENCIA DE IRREGULARIDADES QUE AFECTAN EL DEBIDO PROCESO”. Estima que la sentencia “es violatoria en forma directa de los artículos 3°, 4°, 5°, 6° y 7° de la Ley 906 de 2004, porque no se consideraron, ni mucho menos se aplicaron al caso debatido” además, por la “transgresión de los tratados internacionales, la imparcialidad y la presunción de inocencia”.

Para el defensor, “no es recepcionable procesalmente ni sustancialmente que se condene a purgar una condena de esta índole a un grupo de personas —sic—, que si bien es cierto, tiene la calidad de acusado y procesado, no menos lo es que para toda instancia judicial, deben valorarse las pruebas conjuntamente sin violar los derechos fundamentales y los principios constitucionales hablando nacional e internacionalmente”.

Asegura que el relato de la menor no es convincente y genera duda de la responsabilidad ARROYAVE BECERRA, máxime si ella indica que el agresor pudo ser otra persona, “encontramos congruencias —sic— como el hecho que estando la menor en el tercer piso escuchaba cuando el supuesto agresor y acá procesado le llamaba para que bajara, más cuando se terminó —sic—, en el examen médico que padece una discapacidad auditiva que no se valoró en su momento”.

Que al ser factible la mendacidad de la testigo, surge la posibilidad de la no ocurrencia de los hechos, o que haya sido un tercero. Segundo cargo: “Falta de valorar los aportes probatorios de la bancada de la defensa” Aduce que la sentencia es “violatoria en forma directa de los artículos 10°, 15 y 16 de la ley 906 de 2004 …, la trasgresión de los tratados internacionales, la imparcialidad y la presunción de inocencia”, porque no fueron valoradas en conjunto las pruebas y se dieron por ciertos los hechos narrados por la denunciante que por tercera persona se enteró de los hechos, lo que la convierte en “una denunciante de referencia”.

Estima que hay una duda en favor del procesado ya que la versión de la menor ante los sicólogos de la Fiscalía no coincide con la rendida en la audiencia de juicio oral en relación con fechas, periodos de agresiones, tiempo, modo y lugar de los acercamientos entre víctima y victimario. Duda que también surge ante el hecho que en un grupo familiar tan grande, habitando la misma casa, alguien no tuviese conocimiento o se percatara de las supuestas llamadas que el agresor le hacía a la menor desde el primer piso al tercero. Tercer cargo: “INSOSTENIBILIDAD PROBATORIA DE LA DEFENSA Y VULNERACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA ANTE EL JUEZ NATURAL” Pregona que la sentencia “es violatoria en forma directa de los artículos 8° y 19° de la ley 906 de 2004, … con la trasgresión de los tratados internacionales, la imparcialidad y la presunción de inocencia” por una falta de defensa técnica.

Expone que el profesional que lo antecedió en la defensa de los intereses del procesado “careció de material probatorio, demostrando con ello, los hechos relevantes que sus testigos colocaron de presente ante la audiencia, ello por cuanto, se debió determinar científicamente el estado mental de la menor, establecer topográficamente la distribución del lugar de los supuestos hechos, modo de convivir, tiempo laboral del supuesto agresor, tiempo de estudio de la menor, si en realidad el supuesto agresor permanecía todo el día en el lugar de los supuestos hechos”.

Que además por medio de una prueba forense se debió determinar la fuerza probatoria de las versiones contradictorias de la menor, quedando sólo una “denuncia de referencia”, que no prueba la ocurrencia del hecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con anterioridad la Sala ha precisado que para acceder a la sede extraordinaria es deber del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: Si se trata del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o por el interés general de la unificación de la jurisprudencia. En ese orden, al estar la pretensión del impugnante demarcada por el carácter teleológico de la casación, concurren como presupuestos procesales de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de que se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentro del término establecido, sino que los elementos subjetivos concernientes al interés y legitimidad para acceder al recurso adquieren relevancia, ya que se ha de acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Tampoco escapan al recurso los requerimientos metodológicos necesarios propios de un ataque técnico–jurídico que como control constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado. Ello apareja observar las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del embate, porque en manera alguna se trata de reabrir el debate probatorio o de revisar indiscriminadamente la actuación procesal.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir no sólo que el demandante no justificó el recurso, sino que el desarrollo de los cargos propuestos carece de las reglas de claridad y precisión para demostrar tanto el error en que incurrió el juzgador, como su incidencia en el fallo. Es patente la aporía en que incurre al anunciar que los reparos los formula bajo la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (violación indirecta de la ley sustancial), para postular indebida y sincrónicamente la infracción directa de la ley sustancial y la pretermisión de las garantías fundamentales de su asistido a la imparcialidad y la presunción de inocencia. De esa forma no es posible aprehender el estudio de la legalidad de la sentencia ora por alguna irregularidad de estructura o de garantía, o por la violación directa de la ley sustancial o mediada a través de yerros probatorios, porque el libelista no acata los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentación de postulados que por su contraste se opongan, y de otro, que la fundamentación para cada censura ha de bastarse a sí misma.

La Sala de tiempo atrás ha insistido en que el soporte jurídico y argumentativo del reproche que se basa en vicios de garantía o de estructura, difiere ostensiblemente del relacionado con los yerros de juicio en que puede recaer el juzgador, pues para éstos últimos se impone admitir la validez de la actuación y formular una solución acorde, lo que no sucede con la censura basada en la anulación, precisamente por el vicio in procedendo que afecta el diligenciamiento.

Le competía entonces especificar el desafuero invalidante y formularlo en primer lugar —como lo manda también el principio de prioridad observable en esta sede—, para seguidamente explicar los errores sustentados en otras causales de casación. La inviabilidad de orden racional se advierte en el primer cargo, en el cual anuncia la existencia de irregularidades lesivas del debido proceso, porque lejos de desarrollar el motivo de anulación, aborda terrenos propios de la violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación de los artículos 3°, 4°, 5°, 6° y 7° de la Ley 906, sin precisar el yerro de juicio en cada una de esas normas, pero además, repara en aspectos probatorios como cuando critica la credibilidad de la menor víctima y que la denunciante no percibió directamente los hechos, mixtura que le impide a la Corte aprehender el estudio de la censura.

Igual sucede en el tercer cargo cuando denuncia la falta de defensa técnica y a la par la infracción directa de los artículos que consagran el derecho a la defesa y al juez natural, porque no explica si el desafuero denunciado es de naturaleza híbrida al tener que enmarcarse dentro de la causal de nulidad pero desarrollarse conforme con la violación de la ley sustancial.

Pese a que enuncia que se debió fijar topográficamente la casa donde sucedieron los hechos, el trabajo del procesado y los estudios de la menor no dedica espacio a demostrar la trascendencia que hubieran tenidos tales elementos de convicción y cómo tales elementos habrían cambiado el sentido del fallo de segundo grado. Tampoco señala que la estrategia del anterior defensor tuvo incidencia directa en la parte dispositiva del fallo, lo que conduce a no admitir la censura, desdeñando que la Sala con anterioridad ha señalado que tratándose de la falta de defensa técnica el demandante en esta sede extraordinaria le compete evidenciar la orfandad de defensor, esto es, que el procesado no tuvo asistencia cualificada, o si pese tenerla la misma fue sólo formal, en una simple presencia en evidente desatención de los deberes profesionales, cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena.

En otras palabras, no basta con plantear una novedosa táctica defensiva a partir de descalificar la manera como un colega asumió el encargo, porque ello es desconocer la libertad de estrategia que asume el apoderado judicial, y conllevaría a que a partir de los resultados se replanteen nuevas aristas de oposición a la pretensión punitiva del Estado.

De esta forma, pasa por alto que conforme al principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 310 de la ley 906 de 2004), no es suficiente con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales del diligenciamiento, Distante de la realidad procesal echa en falta un examen del estado mental de la niña, cuando precisamente la defensa en oposición a la teoría del caso buscó mostrar a la menor como mendaz, pero el perito Iván Perea Fernández declaró acerca de la valoración psiquiátrica de la menor que no se advertía en ella una personalidad mitómana o una especial inclinación a mentir habitualmente.

Si el anterior apoderado del procesado hubiera sido silente, pasivo o negligente, no podría ahora el demandante reparar en que los juzgadores no valoraron las pruebas aportadas por la defensa. La segunda censura también carece de las exigencias de idoneidad formal y sustancial requeridas para su estudio, porque de aceptar que se trata de la violación directa de la ley sustancial, en vez de decantar su discurso en algún yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto, propende por un nuevo examen crítico a la base probatoria cuando afirma que no fueron tenidos en cuenta los elementos aportados por la defensa y que la versión de la progenitora de la menor se constituye en “denunciante de referencia”.

En este último tópico debió plantear la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad si estimaba que el fallo se soportó exclusivamente en el dicho de la madre de la niña, especificando por qué el aludido testimonio debía ser catalogado como prueba de referencia y por ello tener el valor menguado atribuido legalmente.

La Corte advierte que el Tribunal destacó la suficiencia probatoria existente para acreditar la ocurrencia objetiva del hecho y el compromiso directo de ARROYAVE BECERRA en los varios tocamientos libidinosos realizados a la menor, no solo por las manifestaciones de los peritos en la audiencia de juicio oral, sino por las manifestaciones de la propia víctima, su progenitora, así como su tía y abuela, estas dos últimas testigos ofrecidos por la defensa.

La tesis defensiva para desacreditar el dicho de la niña porque no resulta creíble que ningún familiar se hubiera percatado de los hechos fue analizada por el juez plural para precisar que si bien la familia compuesta por abuela, tías y primos convivían en el inmueble, por la misma naturaleza de los hechos no hacía posible su publicidad, pues “como se evidencia del relato de la menor, el acusado aprovechaba el descuido de los integrantes de la familia cuando no estaban o se reunían en el segundo piso, y se quedaban a solas en el primer piso, para realizarle caricias lascivas, actuación que no requería de mayor tiempo como lo sugiere el defensor recurrente, pues la propia menor indicó que eso sucedía de forma muy rápida”.

En suma, la postura alegacional del defensor no se compadece con los requerimientos para denunciar la ilegalidad de la sentencia, lo cual torna la demanda sin la idoneidad necesaria para su admisión. Pero aun de superar los defectos técnicos del libelo, la Corte advierte razonablemente que no se precisa de fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de DUVIR FERNANDO ARROYAVE BECERRA por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15