PAGE Casación n.˚ 48741 José Francisco Maestre Díaz FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLLERO Magistrado ponente AP7991-2017 Radicación n.° 48741 Aprobado acta n.º 404 Bogotá, D. C., noviembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ, contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa sede judicial.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera: Los expone la Fiscalía General de la Nación, en su escrito de acusación, dando cuenta que el día 3 de mayo de 2013, fue reportado por la Clínica Cesar, de esta ciudad, a la defensora de familia del CAIVAS, el ingreso de una menor de 5 años de edad, con diagnóstico de posible abuso sexual, y al ser abordada por médico forense la niña no respondió al interrogatorio, se mostró distante, con llanto fácil espontáneo, mirada perdida, y al examen genital presentó laceraciones múltiples en región genital, periné y perianal, con edema y eritema perilesional, himen desgarrado y fisura en el ano.” Por los anteriores hechos, el 20 de marzo de 2014, ante el Juez Segundo Penal Municipal de Valledupar, la Fiscalía le imputó a JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años; seguidamente, solicitó se le impusiera medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra.

Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar (Cesar) se adelantaron las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, el 17 de enero, 21 de febrero y 17 de abril de 2012, respectivamente, al cabo de las cuales se le declaró responsable de las prenombradas conductas punibles, siendo leído el fallo de condena el 1 de marzo de 2016, en el cual se le impuso el cumplimiento de las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por “doscientos dos punto ocho (202.8) meses”.

Se le negaron los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Apelado el fallo por la defensa, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar lo confirmó el 25 de abril de 2016. Decisión contra la que el abogado defensor de confianza del procesado interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Tres cargos principales y uno subsidiario postula el defensor de JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar, con fundamento en las causales de casación previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Antes de ingresar a la formulación de las censuras, presenta una detallada reseña de la actuación procesal, hace un resumen de la prueba testimonial para destacar los aspectos que estima relevantes y luego alude a los fundamentos centrales del fallo. Primer cargo. Con fundamento en la causal segunda de casación, el libelista asegura que la sentencia se dictó en un juicio viciado por nulidad, por violación al principio de defensa, toda vez que al procesado jamás se le « indicó cuáles eran los hechos circunstanciados que se le imputaban », pues desde la audiencia de formulación de imputación no se le precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ incurrió en las conductas punibles de acto sexual abusivo con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin que en la acusación o en el juicio oral la Fiscalía adelantara una actuación para enmendar tal mayúscula falencia. En orden a darle solidez a su disenso, el demandante transcribe fragmentos de la línea jurisprudencial[footnoteRef:1] de esta Sala en los cuales se ha establecido que: « Constituye una garantía al derecho a la defensa el que se exija a la Fiscalía realizar una imputación fáctica clara y precisa»; para, seguidamente, afirmar que el incumplimiento de ese deber en el presente caso causó que: (i) se « imposibilitara» el recaudo de evidencias exculpatorias, tales como que el acusado no se presentó en las instalaciones de la institución educativa en determinada fecha y hora porque se encontraba en la ciudad de Barranquilla; así como, también, que (ii) esa falencia obstaculizó se pudiera fundamentar la pertinencia y conducencia de « otros tantos elementos materiales probatorios» que fueron inadmitidos en audiencia preparatoria. [1: Haciendo alusión, entre otros proveídos, a los autos del 8 de junio de 2011 (Rad. 34022) y del 22 de agosto de 2008 (Rad. 29373).] Más adelante, en el acápite de la transcendencia del reparo, replica el censor que la indeterminación de los supuestos fácticos de la imputación llegó a afectar la «estructura del debido proceso», toda vez que al desconocerse « el número de veces y las probables fechas en que se presentó la supuesta agresión», reitera, no se pudo adelantar una adecuada labor defensiva.

Precisó al respecto el censor: «la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y en la formulación de acusación imputa el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos en menor de 14 años, sin precisarse por el ente fiscal las circunstancias de tiempo en que supuestamente se daba el abuso sobre la niña, siendo dicha información vital para la defensa de los intereses del señor JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ.

Tampoco se dijo, cuantas fueron las veces de los supuestos tocamientos y las circunstancias de los mismos. (…) Como es evidente, en ningún momento de la imputación ni de la acusación se circunstanciaron los supuestos actos libidinosos; se habló de generalidades y el acceso carnal se ubicó para el día 2 de mayo sin mayores detalles, requiriéndose por parte de la defensa las circunstancias precisas de los delitos, en la medida en que el procesado JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ y su defensa requerían no un lugar y un nombre para defenderse sino circunstancias precisas.

(…) en ninguna parte de la acusación se señalan las circunstancias en que supuestamente se cometió el delito el día 2 de mayo de 2013, para que de esta manera la defensa entrara a probar de que ese día el señor JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ no fue al colegio o que no estuvo en el horario en que la niña tuvo su jornada escolar. (…) El yerro que se sustenta en el presente cargo, socavó bases fundamentales del Debido Proceso en cuanto a la estructura y en relación a las garantías que tiene el acusado, pues se pisoteó el principio de las formas propias del juicio, en la medida que se hizo una imputación y acusación fáctica que no cumple con los requisitos que establece la ley, jurisprudencia y la doctrina, y mi representado no se pudo defender de unas supuestas agresiones sexuales que no se circunstanciaron.

No era simplemente decir que era en el baño de las niñas grandes, que fue en el colegio y durante la jornada escolar, sino que se tenía que precisar cómo hace el señor JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ, para llevarse la niña; qué profesor autorizó que saliera con él; en qué momento de la jornada estudiantil se presentaba el supuesto hecho; en que parte del baño se daba el supuesto abuso; con la puerta cerrada o abierta; cuánto duraba; se cerraba o no la puerta del baño para el momento; quien llevaba la niña posterior a su salón de clases; cómo entraban al baño sin que los vieran las cámaras que estaban en la parte de afuera del baño; cuántas veces fue el supuesto abuso… se requiere precisar para efectos de la culpabilidad el número de veces y las probables fechas en que se presentó la supuesta agresión».

Finaliza la formulación del primer cargo, afirmando que no existe otro mecanismo procesal para enmendar « el agravio inferido »[footnoteRef:2] que el de decretar la nulidad del proceso desde, inclusive, la audiencia de formulación de imputación. [2: A folio 433 precisó el libelista: «Para enmendar el agravio inferido no hay otro remedio diferente a que se decrete la Nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, para que el ente fiscal impute hechos circunstanciados a mi representado y que estos sean los que se prueben en el juicio oral, y no supuestas situaciones de dos o tres años atrás, que se imputaron de forma general y abstracta.» ] Segundo cargo.

Invocando igual referente normativo, esto es, la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante propuso un nuevo cargo de nulidad por « violación al debido proceso en aspectos sustanciales, como es el derecho de defensa técnica », en el que afirma que el profesional del derecho que ejerció la defensa de su representado durante las audiencias preparatoria y de juicio oral « al ignorar la dinámica probatoria del nuevo modelo procesal penal colombiano regulado por la Ley 906 de 2004, desech [ó], inclusive, testimonios pertinentes ya admitidos y desisti [ó] de recursos de alzada sin justificación objetiva alguna, dejando en inferioridad de condiciones al ciudadano que se estaba juzgando frente a la acusación.» Relieva que se trató de una falta de diligencia tan evidente y reiterativa que el juez de primer nivel hubo de requerirlo en más de una oportunidad para que desempeñara debidamente su rol.

Con el propósito de demostrar la trascendencia de los yerros en que incurrió el abogado defensor que le antecedió, los reseñó de manera detallada en el libelo, mismos que esta Sala los analizó, sistematizó por su temática y, finalmente, sintetizó de la siguiente forma: (i) El 30 de julio de 2014, en la primera sesión de la audiencia preparatoria, el desconocimiento de la dinámica exigida por el sistema acusatorio fue «tan grave» que el abogado defensor « confundi [ó] el descubrimiento probatorio con la enunciación», lo cual ocasionó que cuando la Juez le requirió para que proporcionara copias de las evidencias que descubrió (traslado a la contraparte), éste se vio obligado a solicitar, en principio, un receso, con lo cual reconoció implícitamente que no se encontraba preparado para hacer una entrega «“cabal” de los elementos materiales probatorios, pues no contaba con ellos en ese momento » y, seguidamente, ante la imposibilidad de subsanar su falencia, peticionó se aplazara la audiencia preparatoria.

Lo cual, en efecto, le fue concedido. (ii) Reanudada la actuación, el 21 de agosto de 2014, solicitó se decretara la incorporación de las entrevistas como pruebas autónomas a través de testigos de acreditación, cuando no mediaban circunstancias de admisibilidad de la prueba de referencia. Esa falencia ocasionó que no se decretaran como pruebas de descargos los testimonios de: LUZ ELENIT RAMIREZ, EDGAR RAFAEL MAESTRE y BERLINDA SOTO, los cuales, afirma, resultaban relevantes para la demostración de la teoría del caso de la defensa.

(iii) Advera que otro yerro en que incurrió el abogado defensor en audiencia preparatoria fue el de peticionar la exclusión del video que realizó « la pastora DASNY GONZALEZ PANA » a la víctima narrando, por primera vez, quién y cómo era manoseada en uno de los baños de la institución educativa, toda vez que el representante de la Fiscalía lo descubrió más no lo solicitó como prueba de cargos, de manera que lo acertado era « pedir que se decretara como prueba… para posteriormente refutar los procedimientos allí practicados y demostrar la trascendencia de los mismos en el señalamiento del ciudadano encartado ».

(iv) Acota que la defensa técnica en esa misma oportunidad procesal, también, « Despilfarr [ó] la prueba pericial de descargos »[footnoteRef:3], en la medida en que no « supo fundamentar la pertinencia y admisibilidad de la pericia de MÁXIMO DUQUE PIEDRAHITA » ni la de TULIA ABELLO, menos aún la de LILIANA SAENZ. Las experticias de los tres prenombrados tenía como finalidad la de refutar la credibilidad de cada uno de los peritos de cargos.

Así, por ejemplo, el Dr. DUQUE PIEDRAHITA refutaría las conclusiones a las que llegó el médico BALTAZAR ARMANDO VILLAZON MAESTRE, quien adelantó el informe sexológico a la menor víctima en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses[footnoteRef:4]; empero, erradamente el apoderado judicial al momento de hacer alusión a aquellos afirmó que « valoraría [n] un video de una mujer desconocida (refiriéndose al polémico video que realizara la pastora Dasnys Gonzalez Pana a la menor)»[footnoteRef:5], lo cual, por supuesto, a más de resultar repetitivo se mostraba como impertinente, dado que esa evidencia física no fue solicitada como prueba de cargos. [3: Folio 421.] [4: A folio 420 el libelista precisa: «TULIA ABELLO, psicóloga forense, su pertinencia radicaba, en que esta acudiría al juicio, en condición de perito de confrontación de la perito de cargo, psicóloga forense DEMNIS LILIBET OLIVEROS. -LILIANA SAENZ, psicóloga forense, su pertinencia radicaba, en que esta acudiría al juicio, en condición de confrontación de al perito de cargo, sicóloga forense MILENA CORREERA ORTIZ.» ] [5: Ibídem ] (v) Agrega que el abogado defensor por su « incompetencia» terminó «negándole [al] procesado el derecho a la segunda instancia, pues el togado desistió del recurso de alzada frente a la negativa [de] admisibilidad de estos medios probatorios».

(vi) En el curso de la audiencia de juicio oral renunció a la práctica de los testimonios de EDGAR RAFAEL MAESTRE, BERLINDA SOTO APONTE y LUZ ENITH RAMIREZ, con los cuales se pretendía demostrar que el acusado no tenía contacto con la menor víctima en las instalaciones del colegio, pues estos testigos laboraban en el recinto educativo y permanecían en el lugar toda la jornada escolar.

Finalmente, afirma, que conforme al criterio expuesto por esta Sala en la SP 490-2016, radicado 45790, para restablecer el derecho a la defensa técnica ha de procederse a la anulación parcial del proceso, razón por la que solicita se decrete la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria. Tercer cargo. Con igual fundamento normativo, esto es, invocando la causal segunda de casación, afirma el libelista que se dictó fallo en un juicio viciado de nulidad, por vulneración de los principios de contradicción e igualdad de armas.

Acota que la juez de primera instancia en el curso de la audiencia preparatoria incurrió en un « defecto fáctico» al negarse a decretar las pruebas periciales solicitadas por la defensa técnica, referidas a escuchar a expertos como LILIANA SÁENZ RAMÍREZ, Psicóloga forense, y MÁXIMO DUQUE PIEDRAHITA, médico forense, porque le dio relevancia a la « mala presentación de la pertinencia y admisibilidad que realizó el abogado defensor» de esas evidencias e influyó, también, su errada interpretación «[d] el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 [, atinente a] la viabilidad de admisión de pruebas que hagan referencia a la «credibilidad de un testigo o de un perito », y para demostrar su tesis transcribe los siguientes párrafos de la parte motiva de la decisión del a quo: «En cuanto al médico él viene a valorar una valoración. El juzgado espera que el perito venga a valorar una persona, a la menor, o a la persona de quien se trate.

En este caso el médico Duque Piedrahita, debería venir a emitir una valoración de la menor, igual la psicóloga, pero no es eso lo que se propone la defensa, sino que DUQUE valore el dictamen médico legal de la valoración sexológica que hizo el médico de medicina legal: BALTAZAR. Y, considera este despacho que la situación que en ese caso, entonces, es la misma de la psicóloga BELLO… perito de una valoración, ósea, él va a valorar una valoración y es lo que el juzgado no encuentra viable, porque el artículo 420 de la Ley 906 dice que la prueba pericial la aprecia el juez… Es que sí, yo sé que está presentando unas situaciones en ciudades como Bogotá, como Barranquilla, donde se no ha comentado, incluso por capacitadores, que al juez se le están llevando una serie de peritos que le van a decir a quien creer y a quien no creer, a quien admitir y a quien no admitir y eso modestamente me parece que eso no debe hacer carrera.

El artículo 420 dice… Es que no (sic) siquiera es la conclusión a la que el juez se debe limitar, sino que también de acuerdo a las reglas de la valoración, de la sana crítica, debe el juez también hacer la valoración de la prueba pericial, mediante el análisis racional y teniendo en cuenta los aspectos legalmente señalados (…) Yo lo que entiendo es que el defensor me va a traer un perito para que el perito me valore ese testimonio»[footnoteRef:6] [6: A folio 390 el libelista afirma que esas fueron las expresiones que la Juez de primer nivel empleó para negar el decreto de las pruebas periciales solicitadas por la defensa técnica. ] Del transcrito párrafo del auto de pruebas, el libelista afirma que es fácil advertir como el a quo pese a «inferir » que esas solicitudes probatorias de la defensa técnica « tenían como finalidad confrontar los peritos de cargo frente a sus procedimientos y conclusiones », decidió desconocer « el tercer grado de admisibilidad del artículo 375 de la ley 906 de 2004 »; así como, « el principio de iura novit curia … el cual está restringido al juez en la fase de juzgamiento, teniendo la carga las partes en la creación, control y aducción de la pruebas »[footnoteRef:7]. [7: En palabras del libelista: «aceptar la errónea fundamentación de la juez de primera instancia es desconocer la concepción epistemológica de la prueba en el sistema adversarial, pues la contraparte es la llamada a controlar los medios de prueba ofrecidos por el adversario, pues el principio de iura novit curia está restringido al juez en la fase de juzgamiento, teniendo la carga las partes en la creación, control y aducción de la prueba.

Por supuesto que el juez tiene que valorar con fundamento en las reglas de la sana crítica la prueba pericial, pero esto no implica negar la facultad que tiene la contraparte a refutar la credibilidad de dicha prueba con medios probatorios.», a folio 389. ] Advera que las referidas circunstancias desconocen el principio de igualdad de armas, en cuanto a que la defensa no fue la adecuada.

Finaliza su disertación peticionando a esta Sala casar la sentencia impugnada y proceder a dejar sin efectos la providencia, ordenando la nulidad desde la audiencia preparatoria. «Cargo único subsidiario», bajo este rótulo el defensor del procesado invoca la causal primera de casación para acusar a los juzgadores de violar directamente la ley argumentando que el ad quem dejó de aplicar el artículo 3º, el 4ºy el párrafo 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, al no haber cumplido con su obligación de motivar la sanción impuesta al procesado JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ.

Igualmente, señala que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal [footnoteRef:8], pues al momento de incrementar el 30% de la pena a su defendido « no dio razón alguna» por el que resultara procedente el aumento punitivo, con lo cual a más de desconocer los criterios exigidos en el referido dispositivo normativo, desobedeció lo dispuesto por ésta Corporación en la SP420-2014, radicado 41350. [8: ] Sin embargo, aun cuando su reclamo se dirige a que «la Juez de instancia» omitió consignar un «motivo» o una «razón», a reglón seguido expresa que la falencia consiste en que « No es razonable y [,] por el contrario [,] es absolutamente desproporcionado, realizar un incremento punitivo del 30% sobre la pena del delito más grave, bajo el presupuesto que se consumó uno de menor entidad, pero referente al mismo bien jurídico. » Finalmente, solicita a esta Sala se redosifique la pena impuesta, estableciendo que el monto de la sanción no debe superar el límite del primer cuarto punitivo, con «un incremente exiguo por razón del concurso con otro delito que ataca el mismo bien jurídico».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Relevante resulta precisar que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede presentar de manera genérica y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, puesto que deben cumplirse parámetros mínimos de lógica y argumentación necesarios para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.

Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, por lo que la demanda debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la simple discrepancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP 24 Nov 2005, rad 23829;

CSJ AP 18 Ago 2010, rad. 33559] SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad por vulneración del principio de defensa. Según el censor, a JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DIAZ se le vulneró el derecho a la defensa durante todo el curso de proceso porque « jamás se le circunstanciaron los hechos » delictivos por los cuales se le investigó y juzgó, lo cual le « imposibilitó » tener éxito en su labor defensiva porque gran parte de las pruebas que solicitó fueran decretadas para demostrar que el acusado no podría haber estado presente en el lugar y en las fechas en que la Fiscalía afirma ocurrieron las conductas delictivas, le fueron negadas por no poder fundamentar adecuadamente su pertinencia. Ocurre, sin embargo, que conforme a los registros audiovisuales (Discos Compactos – CD-) de las diferentes actuaciones realizadas en el presente caso, fácil resulta constatar que al procesado desde la audiencia de formulación de imputación se le dieron a conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que perpetró las conductas delictivas de actos sexual abusivo con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en los siguientes términos: «en relación con los hechos: la señora Kelly Johana Monsalve Lázaro es madre de una niña que a la fecha tiene aproximadamente 6 años de edad, con iniciales EBM.

Ella ha indicado que a la fecha no solo tiene a esta menor estudiando allí, sino a su otra hija en el Colegio Personitas, ubicado en… la Fiscalía tiene información que este Colegio es de propiedad de su señora esposa y que usted labora como pagador de ese colegio. Ella indica a la justicia que desde tiempo atrás observaba que su hija le llegaba con la vulva enrojecida, que incluso por esa razón, cuando descubre que su menor llegaba con la vulva enrojecida se desplazó hasta el colegio e informó sobre esa situación no solo a la profesora sino a las directivas del colegio, ella en ese momento no denunció directamente el hecho porque no tenía conocimiento de parte de quien provenían esos tocamientos.

La niña solo llegaba al comienzo tocada, solo se daban eran tocamientos sobre la menor. Nadie le creía. En el colegio le hicieron seguimiento a la menor porque se infería que podía ser un compañerito… pero, indica la denunciante, que el día 2 de mayo del año pasado, año 2013, la niña le llegó no solo con la vulva enrojecida sino con en el ano enrojecido.

Ella (la denunciante) desesperada se acerca hasta una clínica, y en la clínica le dicen que se acerque hasta el Bienestar Familiar, y la defensora de familia le solicita a Medicina Legal la examine. El día 3 de mayo del año 2013, el doctor Juan Villazón Maestre examina a la menor, y la menor de 5 años de edad presentó laceraciones múltiples en región genital periné y perianal, con edema y eritema, himen desgarrado, bordes edematosos, que implica desfloración perinlesional reciente, desgarros recientes, tono anal moderadamente hipotónico… fisuras anales».

La señora Monsalve es clara, posteriormente, cuando acude a la justicia, sobre todo el 25 de julio de 2013, cuando dice que al observa a la niña y se desespera… porque la niña no manifestaba quién es [y que]… cuando la niña ya dice que quién le ha venido haciendo esos tocamientos es JOSÉ, el esposo de YERLY, Yerly es la directora del Colegio, que esos tocamientos se los hacía en el baño de los grandes, un baño azul, donde no hay cámaras, que JOSE se volvía como loco, que Jose se tocaba el pene, que botaba una cosa blanca por el pene, que la limpiaba a veces con papel higiénico, que a veces echaba lo blanco a dentro del baño. E, incluso, la menor le llega a manifestar que está preocupada por lo que le puede pasar a Jose, porque a ella ya le estaba gustando lo que Jose le hacía. Toda esta información la Fiscalía tuvo que corroborarla… se solicitó autorización para ir hasta el colegio Personita y hacer un registro fotográfico del mismo… y se pudo evidenciar que realmente los baños del colegio son unos baños azules, tal como lo describe la niña»[footnoteRef:10]. [10: Obrante al minuto 01:04 al 26:05 del CD de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 20 de marzo de 2014.] Igualmente, evidencia esta Sala que, contrario a lo afirmado por el censor, la delegada de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación precisó aún más las circunstancias en que el investigado desarrolló sus comportamientos delictivos, pues en el escrito de acusación acotó: «El fundamento de la acusación es el siguiente: el día 3 de mayo del 2013 se reporta a servidora del ICBF, adscrita a CAIVAS (Centro de Atención Integral a las Víctimas de Violencia Sexual), por parte de la Clínica Cesar, el ingreso de una menor de 5 años de edad de nombre… con diagnóstico de sospecha de abuso sexual.

De inmediato la defensora de familia Doctora Nancy Castro remite a la misma al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a afectos de ser valorada por un perito. Abordada la misma por el Doctor Baltazar Armando Villazón Maestre el 3 de mayo de 2013, a las 17 y 19 horas, la menor, quien acudió en compañía de su madre KELY y consintió al examen, indicó la madre: ayer desperté a mi hija para limpiarle y colocarle la pijama y en eso me doy cuenta que tenía la vulva enrojecida, el ano también, una cortaditas en el ano y en la vulva, le dolía la limpieza de las partes íntimas, por eso decidí llevarla a la clínica para exámenes.

Ya hace rato había empezado a verle la vulva enrojecida, yo en una cita le comenté al pediatra y me dijo que la mantuviera aseada y que estuviera pendiente de la niña y que cualquier cosa que la llevara a la clínica. Hace tres años, indica la madre, cundo tenía dos (2), le dijo la menor que el teacher le tocaba las partes. Ella le dijo al esposo.

El esposo no le creyó, él le dijo que los niños mentían, y que él no se iba a meter en líos por mentiras. La niña sigue estudiando en el mismo colegio. La menor presenta un llanto espontáneo, no dijo nada al forense pero presentó en el examen genital, laceraciones múltiples en región genital periné y perianal, con edema y eritema, himen desgarrado, bordes edematosos, que indica desfloración perinlesional reciente, desgarros recientes, tono anal moderadamente hipotónico… fisuras anales.

Al confirmarse el abuso sexual del cual fue víctima la menor y como quiera que se desconocía de quién provenía la ejecución de la conducta, la defensora de familia del ICBF ordenó a la trabajadora social la realización de un estudio social en la que se pudo establecer la situación en la que se encontraba la misma. Sólo hasta el 27 de mayo de 2013 la madre de la menor, Kelly Monsalve, instaura denuncia penal señalando quién o quiénes son los autores del abuso, señala en ésta que fueron varias veces que su hija le llegaba un día a la semana, un día a la semana, el jueves, con la vulva enrojecida y que le contaba a su esposo, quien no le creyó. Igualmente, que desde que la menor tenía tres años estudiaba en el colegio personitas se desplazó hasta el colegio de su hija e informó a la directora del grupo la preocupación que tenía porque su hija le llegaba con la vulva enrojecida.

Afirmaciones que le fueron comprobadas a la Fiscalía, cuando se solicitó a dicha institución el observador del alumno correspondiente al año 2013, donde se encontraron anotaciones, algunas sin fechas y otras con fechas, donde se hace constar que la señora Kelly Monsalve solicitó ayuda al colegio porque “su hija llegaba a la casa pelada en sus partes íntimas”.

Se conoce que posteriormente que, posteriormente, y ante la incredulidad del esposo de Kelly Monsalve, éste la instó para que continuara mandado sus hijos al colegio y que con posterioridad del 2 de mayo, y ante el enojo del padre de los menores por la inasistencia de los hijos a clase, sin conocerse los resultados de la valoración sexológica y luego de dar de alta a la menor de la clínica, la madre hubo de mandarlos nuevamente advirtiéndole a la menor que no fuera a contar nada de lo que se le había hecho en Medicina Legal.

Al llegar la menor del colegio le dijo a su madre las siguientes palabras: “Mami, José me llamó y yo le conté que tú ya sabias pero que mi papá no te creía y que también ya me había revisado un médico allá abajo”. Razón por la que no volvió a mandar a la niña a la institución, buscando la denunciante desesperada ayuda con una pastora de la iglesia, a la que acude, de nombre Dasni González Pana, quien se llevó a la niña para conversar de lo sucedido.

Conversación que fue grabada y en la que indica que quién abusa sexualmente de ella es José… agregando que los hechos ocurren cuando están a solas en el baño y él le tapa la boca con una cinta para que no grite. Le toca la vulva y la cola con los dedos y después con el pipí. Se muestra preocupada con la sicóloga por lo que le puede pasar a José y pregunta si lo van a llevar a la cárcel por lo que hizo y expresa que le agradaba José y que le gustaba cuando él la tocaba.

Niega tocamientos por parte de otra persona, similar afirmación le hace a la sicóloga forense… y en entrevista rendida en la cámara Gesell, agrega que el baño en el que ocurrían los hechos era el baño de los grandes de color azul. Se escuchó en diligencia de interrogatorio al indiciado, sin que se evidencie que los hechos no ocurrieron, ni mucho menos se desvirtúen los señalamientos que según la información recaudada legalmente apuntan a endilgarle autoría en los ilícitos investigados, teniendo así información que permite afirmar con probabilidad de verdad varios eventos de abuso sexual sobre la menor, tocamientos inicialmente y penetración el día 2 de mayo de 2013 por parte de JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ »[footnoteRef:11] [11: Intervención de la Fiscalía durante la audiencia de formulación de acusación, correspondiendo los fragmentos transcritos a los minutos 6:20 a 20:38 del CD rotulado con fecha 27 de junio de 2014.] De la transcrita fracción de la audiencia de formulación de acusación, fácil resulta advertir que la Fiscalía al tiempo que descubría las evidencias recolectadas en sus indagaciones, le daba a conocer en detalle al acusado y a su abogado defensor, el cómo tales elementos materiales probatorios recolectados fundamentaban la imputación fáctica y la jurídica consignada en el escrito de acusación. Resulta igualmente revelador el registro audio de la audiencia del juicio oral, pues contrario a lo afirmado por el censor, la defensa técnica a más de tener la oportunidad de incorporar evidencia física exculpatoria, pudo controvertir elementos materiales probatorios que daban cuenta de: (i) la hora del arribo de JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ a la ciudad de Barranquilla el 2 de mayo de 2013, (ii) su presencia en el Colegio Personitas ese día, (iii) la asistencia de la niña a clases en la referida fecha, (iv) la estructura de la planta física de esa institución educativa y, mejor aún, cuestionar la veracidad de los dichos de la víctima, verbigracia, corroborar si el color de los baldosines de los baños de los estudiantes de primaria era blanco y azul[footnoteRef:12], por tratarse del lugar de los hechos objeto de investigación. [12: Folio 186.] Al respecto, basta con observar que durante el contrainterrogatorio que el abogado defensor hizo al policía judicial Oscar Garzón, a quién se le había encargado realizar « la inspección al lugar de los hechos con álbum fotográfico al colegio Personitas», se hizo lectura a las siguientes evidencias: (i) « recibo número 008047 precisándose que se trataba de un recibo de pago de mensualidad del mes de mayo »; así como, (ii) al tiquete electrónico de la empresa LAN, con lo cual se confirmó que la hora de llegada del acusado a la ciudad de Barranquilla, procedente de la ciudad de Bogotá, fue a las 10:30 de la mañana del 2 de mayo de 2013.

Así mismo, el abogado de la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogar a ELENITH MARTÍNEZ RANGEL, docente de prescolar del colegio Personitas; así como, interrogar a YERLIS MARTÍNEZ APARICIO, administradora de ese mismo establecimiento; a JAVIER ANTONIO VEGA VILLAZÓN y FREDDY RODOLFO ZORRO PAEZ, investigadores privados de la defensa, sobre los mismos supuestos fácticos en los que fincó su teoría del caso, estos son: (i) la no presencia del acusado en las instalaciones del colegio Personitas el día 2 de mayo de 2013 y (ii) la imposibilidad de que la víctima en ocasiones anteriores hubiera podido ingresar, permanecer y egresar de los baños de los estudiantes de primaria acompañada de JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ, por ser éste el lugar en que, conforme con lo afirmado por la menor EBM, tuvieron ocurrencia las conductas delictivas en contra de su integridad y formación sexual.

Por tanto, se muestra así infundada, nuevamente, la censura que el libelista reseñó en su primer cargo contra el fallo de instancia. Conforme con lo anteriormente expuesto, fácil resulta advertir que el libelista incumplió uno de los presupuestos insoslayable del recurso de casación, al cual se le ha denominado « corrección material de la demanda» por estar referido a estructurar el libelo guardando estricta fidelidad con relación a la actuación procesal y a las motivaciones vertidas en las decisiones judiciales, pues en la sustentación del primer reproche que le hace a los fallos de instancia desconoció la realidad procesal, la cual esta Sala verificó objetivamente y develó que la hipótesis del demandante se construyó sobre una base deleznable y especulativa, sin aptitud para ser admitida en sede extraordinaria.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Nulidad por vulneración al derecho haber tenido una idónea defensa técnica. En criterio del censor, las sentencias se profirieron dentro de un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa técnica. El recurrente alega que el profesional del derecho que representó a JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ en la fase de juicio oral no tenía experiencia en el sistema penal acusatorio y ello condujo a que, en síntesis, lesionara su derecho a la defensa porque: Primero, « despilfarró la prueba pericial de descargos »[footnoteRef:13], en el entendido en que no logró se admitieran como pruebas de descargos los informes periciales elaborados por el médico forense MÁXIMO DUQUE PIEDRAHITA y las sicólogas TULIA ABELLO y LILIANA SAENZ, cuyo objeto de estudio era refutar la credibilidad de los peritos de cargos; segundo, renunció a la práctica de los testimonios de EDGAR RAFAEL MAESTRE, BERLINDA SOTO APONTE y LUZ ENITH RAMIREZ, con los cuales se pretendía demostrar que el acusado no tenía contacto con la menor víctima en las instalaciones del colegio, pues estos testigos laboraban en el recinto educativo y permanecían en el lugar toda la jornada escolar; y, tercero, le «negó [al] procesado el derecho a la segunda instancia», al no haber interpuesto el recurso de alzada frente a la negativa [de] admisibilidad de estos medios probatorios». [13: Folio 421.] De conformidad con las premisas reseñadas, el demandante solicita a la Corte, a modo de justificación de la casación, que aplique a este caso el criterio jurisprudencial consagrado en la SP 490-2016, radicado 45790, referido a que ha de declararse indefectiblemente la nulidad de la actuación en aquellos eventos, como el presente, en que se advierte la existencia de una defensa ejercida por un abogado ignorante de las nuevas reglas que impone la dinámica del sistema acusatorio y de un juez que no controla esa irregularidad.

En orden a ofrecer al libelista claridad respecto a lo que de antaño ha sido un criterio jurisprudencial pacífico y, por tanto, se replicó recientemente en la providencia que trae a colación (SP 490-2016, radicado 45790), huelga recordar cuáles son los requisitos o las exigencias que debe constatar el funcionario judicial (a modo de imperativo) existen en cada caso concreto para que se tenga como materialmente garantizada la defensa técnica al procesado, estos son: (i) intangible, en cuanto es irrenunciable por su titular;

(ii) real o material porque « no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva; y, (iii) permanente, en el entendido de que su garantía cubre la totalidad de la actuación procesal, de manera ininterrumpida[footnoteRef:14]. [14: CSJ, SP 19 oct 2006, rad. 22432, reiterado en SP 11 de jul de 2007, rad. 26827, y recientemente, en la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790 y en la SP154-2017, ene. 18, rad. 48128. ] Igualmente, con la implementación del sistema procesal penal con corte adversarial en nuestro país se ha enfatizado en la importancia que revisten las habilidades y conocimientos que un abogado defensor pueda ofrecerle a quien ha sido imputado o acusado como presunto autor o partícipe de un delito, pues se les observa como elementos esenciales para garantizar un enfrentamiento dialéctico y, por ende, en igualdad de armas con el Estado.

Bajo esa lógica, huelga precisar, cada etapa del proceso penal atiende a la expectativa de que la sentencia habrá de reflejar una verdad declarada, es decir, el resultado propio de una labor dialéctica de las partes procesales[footnoteRef:15] frente a un tercero imparcial (juez), cada quien desde su teoría del caso aportando evidencias que contribuyen a la reconstrucción de los hechos objeto de investigación, para posibilitar su juzgamiento. [15: En la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790, la Corte hizo propias las palabras del tratadista italiano Luigi Ferrajoli para describir la cualificación exigida al defensor en un sistema acusatorio: «Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación. (…) entendiéndose por tal exigencia que el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público». ] Ahora bien, hechas tales precisiones, como quiera que lo que se cuestiona por parte del libelista es la idoneidad del defensor de JOSE FRANCISCO MAESTRE DIAZ en el proceso de construcción de la prueba (solicitud, práctica y contradicción), a partir del señalamiento de unas actuaciones defensivas que allí se califican como imperitas, la Corte procedió a auscultar en los registros magnetofónicos de las audiencias preparatoria y de juicio oral sus intervenciones, luego de lo cual concluye que ninguna de las fallas que se atribuyen al abogado que ejerció la defensa técnica durante esas actuaciones permite concluir que fue meramente formal o nominal su labor.

Al respecto, se relieva que gran parte de los supuestos fácticos que se señalan como errores defensivos son acciones, que no omisiones, lo que da cuenta de una profusa actividad por parte del profesional del derecho cuya idoneidad se cuestiona. Ahora bien, cuando a la actuación del que entonces era el abogado defensor de MAESTRE DÍAZ se le despoja de esa negativa calificación que le asigna el censor, contrario a lo afirmado en el libelo, lo que se observan son actos positivos de gestión, tal como: (i) la solicitud e incorporación de evidencias exculpatorias;

(ii) el hábil ingreso de elemento materiales probatorios, importantes para la refutación de la teoría del caso de la Fiscalía, durante el ejercicio del interrogatorio y contrainterrogatorio a testigos; (iii) y, finalmente, la presentación de alegatos. Contrario a lo afirmado por el libelista, cada uno de los actos de gestión del abogado que asistió al acusado en las instancias, aun en los aspectos que indica fue negligente e imperito, jamás desvirtuaron la esencia del acto defensivo que ejercía. Verbigracia, que aquél haya argumentado de forma desatinada que con las experticias de LILIANA SÁENZ, TULIA ABELLO y DUQUE PIEDRAHITA se pretendía controvertir el video que DASNY GONZALEZ PANA hizo a la menor víctima, desconociendo que tal evidencia (grabación) no fue solicitada como prueba de cargos, por tanto, no podía ser objeto de controversia alguna, a menos que la defensa técnica la hubiera solicitado con ese fin, tal yerro per se jamás causo menoscabo al acto de petición de pruebas, tanto así que en la misma demanda se reconoce, al presentar un nuevo cargo, que el a quo al momento de denegarle tales solicitudes probatorias coligió cuál era el verdadero propósito que tenían cada una de esas peticiones, esto es, la de refutar los análisis médicos y psicológicos elaborados por los peritos de la Fiscalía. Dicho de otro modo, no se puede calificar como un acto de ignorancia supina el que el abogado defensor haya intentado llevar al juicio aspectos que si bien es cierto escapaban al tema probandi, alguna vinculación tenían con el proceso, tal como lo es refutar a los informes de los peritos de cargos, en el entendido de posibilitar la controversia de la base de su opinión pericial.

No debe despreciarse la actuación de un defensor por su insistencia en una estrategia defensiva válida, tal como lo es, en efecto, la de ejercer el derecho de contradicción a través de la solicitud de medios de impugnación de credibilidad. Además, es un contrasentido alegar « el derroche de la prueba pericial de descargos » por la defectuosa o errónea forma en que el abogado de la defensa argumentó su pertinencia y, más adelante, cuestionar al a quo porque a pesar de tal yerro logró inferir o colegir que la finalidad que tenían tales peticiones probatorias era la de controvertir los análisis o exámenes elaborados por los peritos de cargos a la víctima y, aun así, resolvió negarlas al considerarlas no útiles.

En último lugar, se cuestionó la idoneidad del defensor por no apelar el auto que inadmitió las referidas solicitudes probatorias, lo cual desconoce la dinámica del sistema adversarial[footnoteRef:16] y distorsiona la naturaleza misma del recurso de apelación. Al respecto, huelga recordar lo dispuesto por esta Sala en AP 4812-2016, rad. 47469, para observar que tal censura resulta infundada: [16: Esta Sala respecto a este tópico en AP 4812-2016, rad. 47469. ] «la estructura del proceso penal, que diseña escenarios diferentes en curso del mismo, permite observar la existencia de mecanismos de variada estirpe en los cuales se materializa el antagonismo propio de la adversarialidad propuesta, con plenas posibilidades de contradicción y confrontación. (…) En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte.» Aunado, a que el recurso de alzada tiene por objeto permitir a la parte que se considera perjudicada en sus intereses por una decisión, controvertir ante el superior jerárquico de quien la profiere los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soportan, a efectos de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria[footnoteRef:17]. [17: CSJ AP, 15 oct. 2014, rad. 43.259.] De tal forma que si en el presente caso el peticionario estimó que la razón por la cual el a quo resolvió negar esas precisas solicitudes probatorias tenía mayor cimiento o soporte legal que lo por él argumentado, pues, huelga recordar, que la juez de primer nivel inadmitió las pruebas periciales requeridas por la defensa como medio de refutación de las experticias de cargos bajo la consideración de que la facultad de controvertir tal medio probatorio podía ejercerse mediante el contrainterrogatorio, refulge como propio, conveniente o adecuado que se abstuviese de presentar el recurso de alzada, toda vez que, se itera, carecía de razones de disenso.

En otras palabras, a más de que tales hechos no constituyen yerros en la técnica defensiva por sí mismos, tampoco evidenció el libelista si otra actuación defensiva habría conllevado conclusiones probatorias distintas. Corolario de lo anteriormente analizado, se inadmite el cargo de nulidad porque, más allá de algunas actuaciones extrañas o impropias a la dinámica que impone el sistema procesal acusatorio, los supuestos fácticos denunciados dan cuenta de actos positivos de gestión defensiva encaminados a la controversia de la hipótesis acusatoria en el proceso de construcción de la prueba.

Aunado a que la sustentación del cargo no evidenció la trascendencia de las falencias atribuidas al anterior defensor, con lo cual, simplemente, constituye un reproche al resultado de la actividad desplegada por éste: la no evitación de una decisión condenatoria. SOBRE EL TERCER CARGO: Nulidad por vulneración a los principios de contradicción e igualdad de armas.

El censor centra su inconformidad en la causal 2ª de casación, alegando una violación a los principios de igual de armas y de contradicción. Argumenta que el a quo incurrió en un « evidente defecto fáctico» al momento de inadmitir se practicaran en la audiencia de juicio oral los « dictámenes periciales elaborados por el médico forense DUQUE PIEDRAHITA, y las psicólogas LILIANA SÁENZ y TULIA ABELLO», pues advera que se le dio « mucha importancia» a los errores en que incurrió el abogado de la defensa al momento de sustentar la pertinencia de aquellas evidencias, con lo cual el Juez dejó de advertir que al « no decretar… la práctica de tales experticias… desequilibraría las cargas probatorias», siendo éste último un interés superior a ser garantizado en el sistema acusatorio.

Este fundamento propuesto por el actor encierra una contradicción en sí misma, pues el principio de igualdad de armas, el que señala vulneró el Juez de primer nivel al inadmitir las peticiones probatorias indebidamente solicitadas por quien ejerció la defensa técnica del procesado y, por tanto, invoca sea aplicado, fue el que motivó a la judicatura a proferir tal negativa, toda vez que, huelga recordarlo, aquella norma rectora se deriva del principio de separación categórica de funciones, de conformidad con el cual opera la prohibición de decretar pruebas de oficio.

Es decir, el principio de separación categórica de funciones, el que por antonomasia caracteriza al esquema procesal acusatorio, hace referencia a una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, para trasladarlos a las partes procesales: Fiscalía y defensa. En orden a materializar y efectivizar dicho principio, el legislador ingresó la prohibición de decretar pruebas de oficio, consagrada en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, pues se ofrece como una garantía de la imparcialidad del juzgador, en tanto la neutralidad que se exige de quien debe desatar la litis[footnoteRef:18] impide que éste intervenga en la contienda jurídica ordenando se practiquen pruebas motu proprio o a iniciativa propia, en razón a que una intervención de tal envergadura desbalancearía el equilibrio entre las partes procesales. [18: De allí que la excepción a ese principio esté contemplada a nivel jurisprudencial para aquellos supuestos en que el juez con función de control de garantías requiera decretarlas para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de su control judicial.] En esa mismo sentido, las partes procesales son las llamadas a proponer las solicitudes probatorias que estimen necesarias para respaldar su teoría del caso, los artículos 8º en su literal i y 357 del prenombrado compendio normativo establecen el derecho de la defensa a solicitar las pruebas que estimen conducentes, pertinentes y necesarias para tal fin y los artículos 337, 344 y 371 hacen lo propio respecto a la Fiscalía General de la Nación. Entonces, si el libelista reclama que el Juez de conocimiento « incurrió en una vía de hecho » porque no decretó de oficio las pruebas periciales por la defensa técnica peticionadas, pues, en su criterio, era su deber enmendar las falencias en que incurrió esa parte procesal para no dejarla inerme frente a las que le había admitido a la Fiscalía, evidente refulge que su razonamiento desconoce el fundamento mismo del principio de igualdad de armas y la prohibición prevista en el artículo 361 de la ley 906 de 2004, por las razones anteriormente expresadas.

Ahora bien, en cuanto la censura que le hace al juez de primer nivel, al predicar que fue a causa de su errada interpretación «[d] el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 [, atinente a] la viabilidad de admisión de pruebas que hagan referencia a la «credibilidad de un testigo o de un perito », que resolvió negar tales peticiones probatorias a la defensa, basta con señalar que este fundamento propuesto por el actor desconoce los principios de libertad probatoria y de aportación de parte, consagrados en los artículos 373 y 374 de la Ley 906 de 2004, respectivamente, toda vez que en el juicio, el juzgador valora las pruebas practicadas para tomar su decisión final mediante la sana crítica, la cual está conformada por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia; sin embargo, el censor afirma que la decisión del a quo fue errada por no fundamentarse en la prueba científica que la defensa habría podido aportar, siendo que ésta (prueba científica) no es el único medio probatorio para hallar a una persona penalmente responsable de los actos que se le acusan.

En síntesis, el reparo formulado por el censor no alcanza siquiera a constituir un cargo en debida forma, en la medida que no refiere adecuadamente mediante la lógica pertinente en qué radicó la presunta trasgresión del sentenciador, siendo el reproche una llana opinión indefinida presentada a la manera de un alegato de instancia que evade acreditar por qué es necesaria la intervención extraordinaria de la Corte. «Cargo único subsidiario», así intitula el censor el ataque que hace a los juzgadores por incurrir en la causal primera de casación, pues alega que estos « dejaron de aplicar» los artículos 3º, 4º, 31 y 61 de la Ley 599 de 2000, pues « no motivaron» el monto de la sanción que resolvieron imponer al procesado JOSÉ FRANCISCO MAESTRE DÍAZ.

Esta censura, tal como fue presentada, debió tramitarse al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dado que la falta de motivación de la sentencia constituye causal de nulidad de la misma. La jurisprudencia de la Corte en lo referente a ese tópico ha señalado: «el demandante le corresponde demostrar la presencia de uno cualquiera de los siguientes vicios: (i) que el fallo carece totalmente de motivación;

(ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación es incompleta; o (iv) que la motivación es aparente o sofística» (CSJ SP, 18 de jul. de 2007, rad. 26255). En el caso objeto de examen, el censor atribuye a los falladores de instancia haber incurrido en incompleta motivación al tasar la pena. No obstante, encuentra la Sala que tal alegación es infundada por las siguientes razones: Primero, la inconformidad del censor en manera alguna surge porque el fallo de primer nivel presente defecto de esa naturaleza[footnoteRef:19], sino en razón a que no comparte los razonamientos probatorios con los cuales el a quo sustentó la condena. [19: El ad quo al respecto consignó lo siguiente: «observando que la Defensa solicita que se tenga en cuenta que el sentenciado es persona reconocida en la ciudad, puede decirse que ello constituye aspecto que al contrario, conduce a que la pena no sea fijada en el extrema mínimo teniendo en cuenta que como directivo del colegio donde sucedieron los hechos procedió contra una niña menor de 6 años de edad, alumna de su institución, por lo que su comportamiento es de mayor impacto frente a la víctima y a la comunidad». ] Al respecto, huelga recordar el criterio de esta Corporación acorde con el cual no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, quien la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria.

Segundo, el demandante carece de interés para recurrir sobre dicho tópico, toda vez que no apeló la sentencia de primer grado por el motivo que invoca ahora como argumento subsidiario de su demanda de casación. Es decir, como nada dijo el procesado ni su apoderado judicial al momento de sustentar el recurso ordinario de apelación respecto de una falta de motivación de la sentencia al tasarse la pena, tema del que ahora habla su último defensor en la demanda de casación al pregonar la inaplicación de los artículos 3º, 4º, 31 y 61 de la Ley 599 de 2000, evidente refulge la carencia de interés para recurrir en casación del aquí impugnante.

Lo anterior, en razón a que al no haber coincidencia sustancial entre los motivos de la apelación de la sentencia de primera instancia y los de la censura extraordinaria (ausencia de unidad temática), lo que se pone de manifiesto es el asentimiento del recurrente en casación con aquella sentencia sobre ese tema o esos tópicos que no fueron objeto del recurso de alzada.

Corolario de lo anteriormente analizado, se dispondrá la inadmisión de la demanda, toda vez que no se avizora violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el abogado defensor de JOSÉ FRANCISO MAESTRE DÍAZ.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 35