Casación Ley 906/04 No. 50988 Diego Armando Sosa Ávila CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP7990-2017 Radicación N° 50988. Aprobado acta No. 404. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2017, mediante la cual se confirmó la que decidió condenar a aquél como autor del delito de extorsión agravada.
A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia, se declararon como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: Ocurrió a eso de las 11:20 p.m. del 15 de noviembre de 2016 cuando Juan Carlos Lemus González se encontraba departiendo con amigos en un bar ubicado en la carrera 85 con calle 15 de esta ciudad y al dirigirse hacia las afueras del lugar para acompañar a una mujer a comprar sustancias alucinógenas fue interceptado por un agente de policía quien le solicitó los documentos y en una maniobra rápida lo despojó de su billetera, encontrando estupefaciente en su interior.
Posteriormente el policial que se hizo llamar “Cabo García” trasladó a Lemus González hasta el CAI El Virrey y le exigió cuatro millones de pesos ($4.000.000) con el fin de no judicializarlo. Luego de negociar el monto, para lo cual inclusive intervinieron los acompañantes iniciales del aprehendido tratando de alcanzar la suma pedida, lo llevó en la patrulla a retirar dinero de cajeros electrónicos logrando así recaudar ciento noventa mil pesos ($190.000).
No satisfecho con ello le reclamó completar por lo menos dos millones de pesos ($2.000.000), cuyo importe debía cancelar a la mayor brevedad y retuvo su celular como garantía. Al día siguiente la víctima interpuso denuncia ante el GAULA y fue así como se ejecutó un operativo el 22 de noviembre de 2016 en la calle 45 con carrera 13. Allí fue capturado en situación de flagrancia el “Cabo García” cuando recibía el dinero, identificándose realmente como DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA, patrullero activo de la Institución Policial, el cual se encontraba acompañado de otros dos sujetos distinguidos como Yeferson Bermeo Pérez y Jassier Enrique Cortes, uno de los cuales le devolvió a la víctima su teléfono por indicación de aquel. 2.
Procesales El 23 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía imputó a DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA el delito de extorsión agravada (arts. 244 y 245-2 C.P.), cargo al cual se allanó en la misma audiencia. Una vez presentado el escrito de acusación; el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá con función de conocimiento, el 21 de marzo de 2017, verificó la legalidad del allanamiento y dictó sentencia mediante la cual condenó a SOSA ÁVILA por el delito aceptado, a las penas principales de prisión por un término de 36 meses y de multa por valor de 750 s.m.l.m.v., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la prisión. En la misma providencia, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
El defensor interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, específicamente en lo que hace a la improcedencia de los subrogados penales y a la cuantía de la pena de multa. Al desatarlo, el 31 de mayo de 2017, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo en su integridad. A su vez, contra la sentencia de segunda instancia, el defensor sustituto interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado en la oportunidad legal.
L A D E M A N D A En distintos acápites, el defensor presentó la «identificación de los sujetos procesales» y los «hechos y actuación procesal». Luego, con fundamento en la causal de casación consistente en la violación directa de la ley sustancial, formula dos cargos –el segundo como subsidiario- consistentes en sendas falta de aplicación de aquélla.
Cargo No 1 Se denuncia la exclusión evidente del artículo 13 de la Constitución y la aplicación indebida del artículo «86A» -más adelante aclara que es el 68A- del Código Penal. En desarrollo del cargo, se afirma que el acusado es «merecedor» de la prisión domiciliaria por las siguientes razones: no representa un peligro para la comunidad, no tuvo investigaciones penales o disciplinarias en su desempeño como patrullero de la Policía Nacional, su comportamiento personal y familiar es intachable, el allanamiento a cargos evidencia su arrepentimiento, la reclusión carcelaria es ineficaz en Colombia, y la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que la «peligrosidad del acusado debe ser ponderada y justificada en cada caso concreto».
En igual sentido, aduce que, en su sentir, por la reparación del daño, la prohibición del artículo 68A solo debe aplicarse a los procesos «terminados por la vía ordinaria». Por tales motivos, considera el demandante debe casarse parcialmente la sentencia para, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria. Cargo No 2 Se afirma que la sentencia excluyó el artículo 13 de la Constitución y aplicó indebidamente el artículo 39-3 del Código Penal, con base en las siguientes premisas: desde una fase procesal temprana DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA se allanó a cargos como muestra de su arrepentimiento y estuvo dispuesto a reparar el daño a la víctima; la multa debe redosificarse porque resulta «desproporcionada e impagable» y, por último, en la sentencia C-194 de 2005 se trazaron unas directrices que «obligan al juzgador a prescindir de los límites señalados en el respectivo tipo penal, y atender, al dosificarla, las pautas establecidas en el numeral 3º del artículo 39 del Código Penal».
La desatención de la referida sentencia de exequibilidad, considera, acarreó que en la fijación de la pena de multa se violó el debido proceso, el principio de legalidad y la estricta tipicidad. Por ello, solicita la casación parcial de la sentencia para, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria y se disponga la redosificación de la sanción pecuniaria.
C O N S I D E R A C I O N E S I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P., el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la aprobada el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, leída el 14 de junio siguiente, que confirmó la condenatoria que había dictado el Juzgado 11 Penal Municipal de esa misma ciudad, en contra de DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA como autor del delito de extorsión agravada.
III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del estatuto procesal, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones restrictivas de derechos fundamentales.
Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia; ambos se dirigen a cuestionar la negativa a conceder la prisión domiciliaria y la cuantía de la pena de multa, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante.
IV. En cuanto a la demostración de la necesidad de proferir una sentencia de casación en el presente asunto, el defensor omitió, de manera absoluta, la exposición de argumentos tendientes a justificar la intervención del tribunal de casación a partir de una de las precisas finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906/04. En efecto, ninguna razón contiene aquélla en orden a establecer que resulta imperativo un fallo de casación para lograr la efectividad del derecho material, o el respeto de las garantías de los intervinientes, o la reparación de agravios inferidos, o la unificación de la jurisprudencia. V. Esa falencia, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un solo cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a demostrar, no puede generar sino la inadmisión del libelo.
El recurrente formuló dos cargos aduciendo la violación directa de la ley sustancial. En el ámbito de esta causal de casación, se recuerda, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho.
En consecuencia, resulta impertinente cualquier cuestionamiento a la actividad de apreciación de la prueba o a sus conclusiones fácticas. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, en los siguientes términos: (i) En la falta de aplicación o exclusión evidente incurre el juez cuando yerra sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estima existente o válida y, por esa vía, omite su aplicación. (ii) En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia.
En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, por último, (iii) En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que aquélla no tiene. Pues bien, en un primer cargo, se asevera que, al negar la prisión domiciliaria a DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA, la sentencia incurrió en violación directa de la ley sustancial, por la exclusión evidente del artículo 13 de la Constitución Política y por la aplicación indebida del 68A del C.P. Esas infracciones habrían ocurrido, en síntesis, porque el acusado carece de antecedentes penales y disciplinarios, presenta buena conducta personal y familiar, y, en general, no constituye un peligro para la sociedad.
Además, afirma que, en su sentir, la prohibición de subrogados establecida en la precitada norma legal sólo opera frente a los procesos que surtan el trámite ordinario, por lo que es incorrecta su aplicación a un caso que, como el presente, finalizó porque aquél se allanó a cargos y se mostró dispuesto a reparar el daño a la víctima. Son evidentes los defectos en la sustentación de un error de juicio por falta de aplicación de la ley sustancial llamada a regular el caso.
En primer lugar, en la demanda se predica ese yerro respecto del artículo 13 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental a la igualdad –formal y material-, sin que se explique cómo esa norma jurídica, que tiene la forma de principio, por lo que no presenta la estructura tradicional de un supuesto de hecho (antecedente) seguido de un efecto jurídico (consecuente), era aplicable al caso.
En concreto, la referida norma constitucional no consagra un supuesto fáctico específico al cual pueda aspirar el defensor que el evento juzgado se subsuma, pues, más allá de garantizar un trato igualitario, no contiene una regla que regule una materia jurídica tan especial, como es la procedencia de la prisión domiciliaria. En segundo lugar, en el mismo cargo, se denuncia la indebida aplicación del artículo 68A sustantivo penal –modificado por el 32 de la L. 709/14 y 4 de la L. 1773/16-, que pareciera constituir la propuesta de una censura autónoma, pues no se desarrolla como la prolongación del error de falta de aplicación en cuanto forma de llenar el vacío que originó la norma jurídica excluida, sino como un reclamo con fundamentos independientes.
De esa manera, se violó el principio de autonomía que obligaba al recurrente a formular tales reclamos en cargos distintos; sin embargo, más allá de esa deficiencia argumentativa, la falta de soportes de la demanda, en esta parte, es manifiesta, pues se pregona un error de selección del precitado artículo 68A a la hora de determinar la concesión de la prisión domiciliaria, cuando su pertinencia es indudable porque regula motivos de improcedencia de ese y otros subrogados penales.
Por último, a más que no sustentó un cargo susceptible de estudio en sede de casación, ni siquiera un verdadero debate planteó el demandante. En efecto, la sentencia negó, de manera acertada, la prisión domiciliaria a DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA porque el inciso 2º del artículo 68A proscribe la concesión de ese y otros subrogados a quienes sean condenados, entre otros delitos, por el de extorsión, como es el caso de aquél. Por su parte, la mayor parte de los argumentos del defensor, se proponen demostrar la carencia de antecedentes del acusado, su buena conducta anterior y, en general, que no representa un peligro para la sociedad.
Las premisas del recurrente, es evidente, en nada refutan las que soportan la decisión judicial y cuando sí intentó hacerlo aduciendo que la prohibición legal sólo operaba frente a procesos que cumplan el trámite ordinario y no a los que terminan de manera anticipada, se quedó en la expresión de un mero «sentir» y, en consecuencia con ello, se abstuvo de suministrar las razones jurídicas que lo justifiquen.
En un segundo cargo, que se propone como subsidiario del primero sin que lo sea realmente porque cuestionan decisiones diferentes, por lo que ambos deben entenderse como principales; se denuncia, nuevamente, la exclusión evidente del artículo 13 constitucional, pero también la aplicación indebida del inciso 3 del artículo 39 del C.P. En desarrollo de esa propuesta, aduce que DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA se allanó a los cargos y reparó el daño a la víctima, que la multa impuesta es «desproporcionada e impagable» y desatendió la sentencia C-194/05 que ordena inaplicar los límites que para esa pena establecen los respectivos tipos penales para y dosificarla de acuerdo a los criterios establecidos en el referido artículo 39.
En cuanto a la exclusión del artículo 13 superior, se traen a colación las mismas respuestas que se dieron al cargo anterior, agregando que tampoco aquél contiene reglas de dosificación de la pena de multa ni, en general, un supuesto de hecho respecto del cual se pueda predicar una eventual subsunción del caso bajo estudio. De igual forma, son pertinentes las consideraciones esbozadas respecto de la violación del principio de autonomía por haberse formulado, en una misma censura, la exclusión de la norma jurídica antes referida y la indebida aplicación de otra (art. 39-3, C.P.), sin que tengan punto alguno de conexión. Además, el discurso del recurrente contiene una contradicción insalvable porque denuncia la indebida aplicación del artículo 39-3 del C.P., pero, al desarrollar ese reclamo, afirma que éste debía regular la dosificación de la pena de multa a imponer al sentenciado, como lo ordenaría la sentencia C-194/05.
En ese orden, respecto de una misma norma legal predica, al tiempo, la falta de aplicación y que ésta fue indebida, siendo hipótesis evidentemente excluyentes. Ahora bien, el objetivo de la censura es el de obtener una redosificación de la pena de multa porque la impuesta en la sentencia es considerada por el defensor como «desproporcionada e impagable».
Al respecto, lo primero es advertir que el monto fijado por el juzgador fue el mínimo previsto por el artículo 245 del C.P., modificado por la Ley 733/02 (art. 6), para el delito de extorsión agravada, esto es, 3.000 s.m.l.m.v. Así, lo que, en últimas, propone el recurrente es que se inaplique un precepto sustantivo vigente, con lo cual su planteamiento deviene paradójico porque invita al tribunal de casación a que incurra en uno de los errores de juicio que reprocha a los jueces de instancia: la exclusión evidente de una norma legal.
En todo caso, la invocación de la sentencia C-194/05 es impertinente porque lo decidido en ésta fue declarar la exequibilidad de los artículos 4 y 5 de la Ley 890/04, que condicionaron la procedencia de subrogados penales -suspensión de la ejecución de la pena y libertad condicional- a la valoración de la gravedad de la conducta punible y al pago total de la multa.
Y, más allá de eso, en ninguna parte de ese pronunciamiento, ni siquiera a título de comentarios de pasada, la Corte Constitucional manifestó o insinuó que los límites –mínimo y máximo- de la pena de multa establecida en los tipos penales, cuando la modalidad de ésta es la de acompañante de la prisión, puedan ser desconocidos por los jueces en atención a la capacidad económica del sentenciado.
Por todo lo expuesto, ninguno de los cargos formulados es admisible para estudio en un fallo de casación. VI. Conforme a lo anterior, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor dado que no sustenta un solo error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación. Además, no demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P./2004; tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem.
Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ARMANDO SOSA ÁVILA.
Contra esta decisión procede la insistencia Cópiese, notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Enuncia las siguientes sentencias: SP, 23 nov. 2011, rad. 37209;
SP, 15 feb. 2012, rad. 36697; y SP, 27 feb. 2012, rad. 35491. �CSJ AP, may. 9 de 2012, Rad. 37987; CSJ AP, jul. 10 de 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, dic. 11 de 2013, Rad 42737; entre otras. � «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». � «No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por…; extorsión;…» � Este monto fue reducido en un 75% o en ¾ quedando en 750 s.m.l.m.v, por virtud de lo previsto en el artículo 269 del C.P. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529;
AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 16