Casación No. 50230 Davinson Andrade Pérez Gaviria FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP7987-2017 Radicación No. 50230 (Aprobado Acta No. 404) Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Davinson Andrade Pérez Gaviria contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Segovia (Ant.), por medio de la cual lo condenó anticipadamente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron declarados por el Tribunal Superior de Antioquia en los siguientes términos: El día […] 25 de septiembre de 2015, […] por el Barrio 7 de agosto en el sector de Las Negras, vía que conduce Remedios-Segovia, observaron – se refiere a patrulleros de vigilancia - un grupo de jóvenes en un lote donde funcionaba un taller de mecánica, inmediatamente se dirigieron al lugar y estos jóvenes al observar la presencia de la Policía Nacional, se levantan de donde estaban y uno de ellos se queda sentado en una hamaca de color gris, el cual estaba vestido de una camisilla de color negro, pantaloneta de color roja y zapatos color negros, arroja una bolsa de color negro al piso cerca donde se encontraban sentados, procedieron a verificar el contenido de la bolsa, encontrando dentro de estas 8 bolsas transparentes herméticas, que en su interior contienen una sustancia vegetal, color verde, olor penetrante con características similares a la marihuana, también realizaron una requisa y al solicitarle que sacara lo que tenía en el bolsillo derecho de la pantaloneta, le encontraron un cigarrillo que en su interior contenía sustancia vegetal, color verde, de olor penetrante con las características similares a la marihuana.

Por tal motivo, se procedió a la captura del joven dándole a conocer sus derechos que tiene como capturado, identificándose esta persona como DAVINSON ANDRADE PÉREZ GAVIRIA […] Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el día 6 de septiembre de 2016, en el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Segovia, la Fiscalía le formuló imputación a Davinson Andrade Pérez Gaviria, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.), frente al cual se allanó. El 7 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y lectura de fallo ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia (Ant.), imponiéndosele la pena de 9 meses y 9 días de prisión, el mismo lapso por inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de $229.000, adicionalmente le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria.

Ese fallo fue apelado por la defensa de Davinson Andrade Pérez Gaviria y, el 13 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó integralmente. Contra esa decisión, el mismo defensor presentó recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor presenta un único cargo contra la sentencia del Tribunal, en el cual advierte que el yerro que acusa nace a partir de la “ interpretación errada ” del artículo 68 A del Código Penal, adicionado por las Leyes 1142 de 2007 y 1474 de 2011, finalmente modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Sostiene el demandante que en este asunto se reunieron los tres requisitos para conceder el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como es que se haya impuesto una pena de prisión por un monto inferior a cuatro años, así como también la ausencia de antecedentes penales y, finalmente, que el delito no se encuentre excluido expresamente, atendiendo al listado señalado en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal.

Censura el demandante que escuetamente los falladores en este caso hubieran negado los sustitutos penales argumentando la supuesta prohibición legal, sin entrar en un detenido análisis de la expresión legislativa contenida en la citada disposición penal y en la que sustentan la negativa. Al respecto, destaca que su defendido fue sentenciado por el delito de “porte de estupefacientes en circunstancias de marginalidad ”, delito respecto del cual aceptó cargos y fue condenado, mientras que, en su concepto, la prohibición contenida en el citado artículo 68 A refiere a delitos “ relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones ”, es decir, cuando inmiscuye la comercialización. Entonces, como su defendido no fue condenado por comercializar ni “ traficar ”, concluye el demandante que no existe impedimento para concederle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ahora bien, el censor asegura que la Ley 1709 de 2014 no es “ clara ni armónica ” y que sería fácil entender su espíritu si acaso se encontraran antecedentes legislativos sobre los debates que en el Congreso se dieron para su expedición, los que no ha encontrado, motivo por el cual concluye que es necesario entrar a interpretar, labor en la cual nada aporta su exposición de motivos en la que simplemente se destaca la necesidad de una descongestión carcelaria.

Adicionalmente, explica el censor que cuando el legislador se refiere a “ otras infracciones ”, podría entenderse que son las “ diferentes al tráfico ”, siendo éstas las que merecen un mayor reproche respecto a la simple tenencia. Entonces, como en este caso solamente se demostró que se llevaba consigo “ sin connotación de tráfico ” significa para el demandante que la conducta punible no se encuentra dentro del catálogo de prohibiciones referidas en el artículo 68 A y que si el legislador hubiera querido referir a todas las conductas relacionadas con narcotráfico, hubiera señalado en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que la exclusión se extendía para el Capítulo II del Título XIII del Código Penal y no, como aparece en tal normatividad, “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”.

Destaca el censor que como en la “ cadena del narcotráfico ” el adicto o consumidor merece una especial consideración, la simple tenencia del estupefaciente no es suficiente para negar de plano los beneficios señalados en la ley y con ello lograr las finalidades pretendidas como es la descongestión carcelaria. En consecuencia, solicita se case la sentencia y se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta a su defendido.

CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante explica que se precisaría de un fallo de la Corte para enmendar la supuesta lesión al debido proceso, sus argumentos no llevan a demostrar que en verdad se incurrió en un yerro que justifique un fallo de fondo, conforme se evidencia en adelante. 2.- En primer lugar debe advertirse que la sentencia confutada se profirió anticipadamente, fruto del allanamiento a cargos del acusado, por lo cual el interés jurídico para recurrir se limita a aspectos relacionados directamente con el monto de la sanción y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural –subrogado de la condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria–[footnoteRef:1], además que también es posible denunciar la vulneración de garantías fundamentales, exigencia que se cumple en el caso examinado, puesto que la discusión propuesta por el demandante en sede extraordinaria, gira en torno a la negativa respecto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de su prohijado. [1: CSJ AP, 30 Abr. 2014, rad. 42189. ] 3.

La Corte de entrada anuncia que la demanda se inadmitirá por las siguientes razones: 3.1 De la violación directa de la ley. Conviene rememorar que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que cuando se acude a la senda de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico (CSJ AP, 9 May. 2012, Rad. 37987;

CSJ AP, 10 Jul. 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad 42737; entre otras). En esa medida, la labor de demostración del vicio deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto – aplicación indebida –, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal – falta de aplicación o exclusión evidente – o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido – interpretación errónea–.

En tratándose de la aplicación indebida de un precepto, ésta se origina cuando el sentenciador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos, es decir, desatina al elegir la norma correspondiente. Es, pues, un error de selección (CSJ AP, 26 Feb. 2014, Rad. 42902). Ahora, a fin de evidenciar el mencionado yerro en relación con una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, respecto de la hipótesis contemplada en el respectivo precepto (CSJ AP, 13 Nov. 2013, Rad. 41683).

Cuando se pretende demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente, corresponde acreditar cuál fue la situación fáctica reconocida por el fallador y cómo a pesar de ello dejó de aplicarle la consecuencia en el derecho, valga decir, cómo omitió el empleo del precepto que regula el asunto específico, señalando por qué la norma echada de menos era la llamada a resolver el caso y, por ende, debía guiar el examen jurídico (CSJ AP, 29 May. 2013, Rad. 39542 y CSJ SP, 16 Oct. 2013, Rad. 42258).

En relación con la interpretación errónea, el ejercicio argumentativo del impugnante debe abordar cuando menos dos aspectos, uno que ilustre sobre cuál es el alcance y efectos fijados al precepto, acudiendo para ello a criterios de autoridad o doctrinales, más no a su personal comprensión de la norma; y otro, que demuestre cómo aquellos fueron desconocidos por los falladores de instancia en la sentencia impugnada (CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 37039).

Importa destacar que en esa labor se debe tener especial cuidado en no confundir el sentido de la violación en cuestión con los eventos en que por un error en la interpretación del precepto, se excluye su aplicación o se aplica indebidamente. Sobre el punto en mención, en decisión CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39989, se señaló: Adicionalmente, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada fue correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos en donde por dársele un alcance equivocado, no es aplicada o se utiliza en forma indebida.

En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión de una norma se pueden dar a consecuencia de su errónea interpretación. En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla.

En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. Ahora, cuando se alega que como fruto de la interpretación de la norma se incurre en su aplicación indebida, corresponde al impugnante (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) indicar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar por qué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado. 3.2 El caso concreto.

El recurrente denuncia que el Tribunal se equivocó al negarle a su defendido el mecanismo sustitutivo de la suspensión de la ejecución de la pena señalado en el artículo 63 del Código Penal, bajo la consideración de que al haber sido condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo cobija en todo caso la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 68 A de la misma normativa, modificado – entre otros - por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y por el artículo 4º de la Ley 1773 de 2016.

Una primera observación que corresponde hacer al reproche propuesto, es que el libelista da por sentado que no existen antecedentes legislativos para interpretar la norma –inc. 2º art. 68 A - a partir de su proceso de formación, cuando ello no es cierto. Sobre dichos antecedentes, por ejemplo, en CSJ AP, 25 feb 2015, Rad. 45244 esta Corporación ha señalado: […]en los propósitos que tuvo el legislador con la expedición de la Ley 1709 de 2014, principalmente el encaminado a conjurar la crisis carcelaria flexibilizando la aplicación de algunos subrogados penales, aunque sin renunciar a las funciones retributiva y de prevención especial de la pena, en los casos de conductas punibles de mayor gravedad y de procesados reincidentes en la comisión de delitos. […] Vale la pena citar algunos apartes de tales discusiones para evidenciar lo dicho.

En la sesión del 29 de abril de 2013, de la Comisión Primera Constitucional Permanente, uno de los ponentes expresó: “La Presidencia concede el uso de la palabra, al honorable Representante Germán Varón Cotrino: Gracias Presidenta, yo creo que la exposición que han hecho los coordinadores ha sido completa, y solo voy a recabar sobre algunos temas que me parece que vale la pena examinar.

(…) Me gusta mucho y creo que es una buena salida, el que se empiece a establecer que los antecedentes pesan para efectos de los beneficios y subrogados penales, es decir, que cuando una persona ya haya sido condenada no tendrá esos beneficios, me parece de la mayor utilidad (…).[footnoteRef:2](Negrilla y subraya fuera de texto)” [2: Acta No. 42, publicada en la Gaceta del Congreso No. 467 del 2 de julio de 2013.] En sesión del 18 de junio de 2013, de la Plenaria de la Cámara de Representantes, otro de los ponentes señaló: “Intervención del honorable Representante Carlos Edward Osorio Aguiar: Señor Presidente, este artículo [se refiere al artículo 18 del proyecto original que corresponde al nuevo artículo 38B de la Ley 599 de 2000] ha generado cualquier tipo de inquietudes, de preocupaciones, todas absolutamente válidas y yo quiero retomar lo que se planteó en la explicación correspondiente.

(…) Qué pretende este artículo. Este artículo pretende revisar o ponernos a tono con una realidad, hay un sinnúmero de consecuencias penales, de tipos penales que han visto agravadas sus penas, pero que quienes en un momento determinado cumplen una determinada pena o quieren acceder a un beneficio no pueden acceder a ellos porque los beneficios quedaron estancados, quedaron como en suspenso, en el pasado.

(…) En aras o en consideración de las reflexiones que le[s] he aquí planteado, se hizo una revisión de los tipos penales, además porque este artículo 18 hay que revisarlo en consonancia con otro artículo que aquí aprobamos, que es el artículo 22 [corresponde al artículo 32 del proyecto final de la Ley 1709 de 2004, modificatorio del artículo 68A del Código Penal].

Donde hay un listado exhaustivo de exclusiones y básicamente se consideró que podría ser aumentado el tema del mínimo para acceder a la prisión domiciliaria. (…) Hoy lo que estamos tratando con este artículo 18 que ustedes han dispuesto reabrirlo y que finalmente aquí no hay ningún interés de absolutamente nada, hay una lista de exclusiones queridos Representantes que están en el [artículo] 22 [corresponde al artículo 32 del proyecto final de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del artículo 68A del Código Penal], que blinda cualquier posibilidad, cualquier escape de cualquier persona a quien se pueda favorecer, pero que de alguna manera sí queremos compadecernos con una política coherente criminal.

Pues lo que vamos es a impedir que esas personas que hoy salen a la calle con un brazalete electrónico, puedan estar con esos brazaletes electrónicos pero confinados en sus casas, en sus domicilios. Por eso la razón de ser de esta iniciativa.[footnoteRef:3](Negrilla y subraya fuera de texto)” [3: Acta No. 215, publicada en la Gaceta del Congreso No. 751 del 20 de septiembre de 2013.] De la anterior transcripción surge patente que no solamente sí se cuenta con antecedentes legislativos en el trámite de expedición de estas normas, sino que en los debates realizados en el Congreso sobre la aprobación de la que se convertiría en la Ley l709 de 2014, que modificó entre otros el artículo 63 y 68A del Código Penal y fijan los requisitos para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, ninguna mención hacen los ponentes del proyecto acerca de que el numeral 2º de este último canon, que enlista las conductas por las que se excluye este sustituto penal, tenga excepciones en lo que concierne al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes señalado en el artículo 376 del Código Penal.

De otra parte, aun cuando el censor precisó que como sendero de impugnación acudía a la interpretación errada, en el contexto de la demanda se avizora que antes que llevar a la demostración sobre cómo se desatendió el alcance y efectos fijados a las normas en la jurisprudencia o la doctrina autorizada, su esfuerzo argumentativo resulta inane en orden a demostrar el supuesto dislate, puesto que si bien intenta una interpretación teleológica o finalista, es decir, especula acerca de los posibles propósitos que tuvo el legislador para expedir la Ley 1709 de 2014, termina por expresar su personal comprensión y alcance del artículo 68A, con la pretensión de enfrentar su criterio a la inteligencia que les otorgaron los juzgadores de primer y segundo grado, ejercicio dialéctico que resulta refractario al recurso extraordinario.

En efecto, lo que pretende el casacionista es que la Corte deseche el entendimiento que el ad quem le dio al inciso 2º del artículo 68A del Código Penal –Ley 599 de 2000–, oponiéndose a que se concluya que en esta norma quedaron incluidos todos los comportamientos referidos al “ tráfico de estupefacientes y otras infracciones ”, interpretación que rechaza pero sin ofrecer mayor explicación, desconociendo que los operadores judiciales desentrañaron la voluntad del legislador acudiendo a los términos empleados en la propia disposición –exégesis-, en las que se aprecia claramente que la norma se remite al encabezado del Capítulo II del Título XIII del Código Penal.

Entonces, con la claridad que ofrece el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, al señalar expresamente que la prohibición opera respecto a todas las conductas referidas en dicho Capítulo, tampoco la norma trae excepción alguna ni diferenciación pues de haber sido ese el querer del legislador lo habría señalado, la tesis del demandante no pasa de ser una postura personal y especulativa que no tiene la vocación de trascender en casación. Así las cosas, ningún error se advierte en torno a que se hubiera concluido que Davinson Andrade Pérez Gaviria no era acreedor a la suspensión condicional de la pena, como sustitutiva de la prisión intramural, al no cumplir el requisito objetivo previsto en el numeral 2º del artículo 63 del Código Penal que remite al inciso 2º del artículo 68A ibídem.

Cabe agregar que, para sustentar su tesis, el censor introduce un argumento en desmedro del debido rigor casacional, como es insinuar que el acusado por el hecho de portar sustancia estupefaciente y no acreditarse que la comercializaba es un adicto o consumidor. Con esto, desconoce la realidad fáctica deducida en las instancias en tanto agrega una circunstancia no planteada, probada ni debatida por ninguna de las partes en esta actuación y termina ratificando que su tesis es meramente especulativa.

En conclusión, las falencias en la adecuada fundamentación que se advierten en la demanda, aunado a la falta de demostración de la única censura propuesta, conduce a su rechazo, además, que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Davinson Andrade Pérez Gaviria. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando León Bolaños Palacios Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18