Revisión n°. 51486 CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP7985-2017 Radicación nº 51486 (Aprobado Acta nº 404) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Examina la Sala los requisitos para admitir a trámite el escrito signado en nombre propio por CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ, que solicita la revisión de la condena en su contra proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil - Santander el 20 de agosto de 2014, que lo condenó como autor responsable del delito de estafa agravada.

LA SOLICITUD Mediante memorial suscrito de forma personal por CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ, invoca la acción de revisión para que se someta a estudio la actuación en la que resultó condenado por el delito de estafa agravada a purgar 54 meses de prisión y a pagar multa de 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para tal efecto presenta un recuento de los hechos ocurridos entre los años 2010 y 2013, relacionados con la construcción y venta de una edificación constante de 33 unidades privadas y 10 parqueaderos en San Gil - Santander, comercializados a través de una empresa inmobiliaria dirigida por Lida Johana Salazar Galán y adquiridas por diversas personas que presentaron en su contra denuncia al enterarse de la situación financiera desfavorable en que él se encontraba con ocasión de la ejecución de ese proyecto y aun a pesar de haberles ofrecido la devolución del dinero de su parte recibido.

Sometido a investigación por una Fiscalía delegada de dicha población, afirma que se le imputaron cargos por haber tramitado licencia ante la oficina de planeación de esa localidad para la construcción de un edificio que no se levantó acorde con la autorización expedida al efecto, cuyas dependencias internas fueron objeto de promesa de venta repetitiva a diferentes personas, y porque constituyó, además, hipotecas sobre los bienes inmuebles que fueron ocultadas a los compradores.

Añade que quienes lo denunciaron ocuparon de manera violenta y clandestina las unidades y parqueaderos construidos antes de presentar la queja, razón por la cual considera carecían de legitimación para ello, sumado el hecho que también promovieron en su contra un proceso de “insolvencia de persona natural comerciante” que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Gil, autoridad que en efecto le reconoció esa calidad, el que en la actualidad, dice, está en etapa de liquidación con sus bienes bajo la administración del liquidador designado en aras de garantizar el pago de obligaciones a favor, entre otros, de los mismos denunciantes que han sido reconocidos como acreedores por esa instancia judicial.

Agrega, de otra parte, que los despachos judiciales que conocieron de los procesos de simulación instaurados a raíz de las hipotecas que él constituyó para obtener créditos, fallaron decidiendo que estas fueron válidas. E indica que no se puede aseverar que no tuvo la intención de cumplir las obligaciones adquiridas por medio de los distintos contratos de promesa de compraventa suscritos con cada uno de los “usuarios” de la edificación, pues esta se encuentra terminada en un 95% y lo que se comprometió con ellos a hacer no ha tenido oportunidad de cumplirlo porque las acciones de los denunciantes y las medidas de aseguramiento practicadas dentro del proceso penal se lo han impedido.

Culmina citando las normas legales que regulan la compraventa, los requisitos de la promesa de contrato, los requisitos para obligarse, el error de hecho sobre la calidad del objeto, la definición de hipoteca, la venta de cosa ajena, el régimen de insolvencia de los comerciantes y el delito de estafa que para su configuración, comenta, requiere a más de los artificios o engaños orientados a conseguir aprovechamiento patrimonial en perjuicio de la víctima, que la acción del agente esté acompañada del elemento subjetivo consistente en la conciencia de que esos artificios o engaños se utilizan con el propósito de inducir a la víctima en error para la consecución del fin propuesto.

Con base en todo lo anterior, aduce, que la aceptación de cargos que manifestó en la audiencia de imputación fue “bajo coacción subjetiva” porque la Fiscalía le indicó que no solamente le imputaría el delito de estafa sino que se le seguirían dos procesos más por fraude procesal y falsedad en documento público, situación que le llevó a tomar esa decisión con la asesoría de su defensa por la premura del tiempo y la falta de elementos de juicio, con la finalidad de no soportar la pena en reclusión carcelaria, a pesar de la ausencia de dolo en su actuar como comerciante, otrora reconocido y exitoso, que afronta en la actualidad un estado de quiebra producto del mal cálculo en el ejercicio de esa actividad.

En sustento de la demanda de revisión CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTIZ invoca, indistintamente, las causales primera y tercera del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, y peticiona revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil absolviéndolo de responsabilidad penal por el delito de estafa agravada.

Como pruebas solicita se tenga la declaración jurada rendida por Lida Yohana Salazar Galán, que adjunta, así como recibirle testimonio a ella y a Norberto Benítez, y pedir copias de las actuaciones del proceso de insolvencia de persona natural comerciante adelantado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Gil. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32-2 de la Ley 906 de 2004, que ha regido las actuaciones procesales de las instancias seguidas en contra de CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ, esta Sala es competente para decidir sobre la acción de revisión propuesta.

Esto es así porque la demanda, presentada originariamente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil - Santander, fue remitida por esa autoridad a esta Corporación en atención a que allí se conoció en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de condena emanado del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad por el delito de estafa agravada en masa a que se refiere la demanda de revisión promovida por CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTIZ. 2.

Prevé el artículo 193 del Código de Procedimiento Penal de 2004 que la legitimación para promover la acción de revisión radica en cualquiera de las partes o intervinientes en el proceso con interés jurídico, que hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación materia de revisión, habilitándose para hacerlo de manera personal a los últimos mencionados en caso de ostentar la calidad de abogado en ejercicio; de no serlo se requerirá poder especial para ese efecto.

El artículo 194 del mismo estatuto consagra los requisitos tanto formales como sustanciales para ejercer la acción revisora acorde con el carácter extraordinario que la misma tiene; en ese contexto, la solicitud a través de la cual se busca mutar la firmeza del fallo de condena debe respetar esos condicionamientos, resultando consecuente que sea promovida por medio de profesional en derecho, vista la necesidad de estructurar lógica y jurídicamente el pedimento.

Este precepto prescribe que la demanda debe contener: (i) la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo; (ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión; (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; y (iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición. Adicionalmente, se exige acompañar copia o fotocopia de la decisión de única, primera y/o segunda instancia junto con constancia de su ejecutoria, según corresponda, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda. 3.

A partir de lo anterior se colige que la pretensión presentada en nombre propio por el condenado CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ carece de vocación de prosperidad, precisamente, porque no están cumplidas las exigencias legales para proveer a su admisión a trámite habida cuenta que, por una parte, el peticionario no es ni ejerce como abogado inscrito y habilitado; y de otra, no se ajusta el libelo a los parámetros previstos en el estatuto procesal penal.

En cuanto a lo primero, siguiendo criterio uniforme y reiterado de esta Colegiatura, si bien el artículo 229 de la Constitución Política prevé el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, el legislador dentro de sus atribuciones puede establecer en qué eventos para tal cometido debe hacerlo a través de abogado, al margen que ostente la calidad de sujeto de la relación jurídico-procesal, siendo uno de estos casos el trámite correspondiente a la acción de revisión. Así se explicó en CSJ SP, 8 jun. 2006, rad. 25314, en vigencia del anterior estatuto procedimental penal, en la cual se expone doctrina que permanece vigente, a saber: …la acción de revisión corresponde a un trámite posterior a la culminación del proceso, que requiere de la elaboración de un libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca, todo lo cual es, evidentemente, materia de especiales conocimientos jurídicos, como de antaño lo viene considerando la Corte.

Acerca de la representación judicial calificada, esta Sala ha precisado, entre muchas otras decisiones, en CSJ SP, 31 ago. 2005, rad. 23189, lo siguiente: …el ius postulandi entraña un recorte al derecho de autorepresentación, no en lo concerniente a su capacidad procesal, puesto que el condenado siempre tendrá interés sustancial para controvertir el fallo que le es desfavorable -legitimación pasiva-, sino respecto a su idoneidad técnica para actuar por sí mismo con la debida destreza, por lo que su representación ha sido encomendada por la ley a expertos en las disciplinas jurídicas.

La ley que rige el modelo de enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria con primacía del principio de oralidad, consagra que la acción de revisión puede ser incoada por cualquier parte o interviniente procesal reconocido y con interés jurídico, que podrá acudir a esa acción en nombre propio si ostenta la calidad de profesional del derecho; en caso contrario deberá hacerlo por medio de apoderado, precisamente porque es imperativo cumplir con el rigor de las exigencias lógico-jurídicas previstas en el estatuto procesal penal para ese cometido. 4.

En el escrito que contiene las alegaciones en propio nombre presentadas por CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ refulge que el suscriptor carece de la calidad de abogado y, por ende, no puede asumir su propia representación, pues la simple lectura de su contenido deja ver esa carencia. Adicionalmente, mediante consulta en la página en internet de la Rama Judicial, enlace o vínculo “Registro Nacional de Abogados”, se ha conocido que no aparece inscrito como tal, lo que reafirma la conclusión en el sentido definido, esto es, que carece de idoneidad profesional el reclamante para ejercer su auto- representación judicial.

En consecuencia, por la falta de preparación en el conocimiento y estudio del derecho, el condenado no presenta una técnica y coherente postulación en aspectos que pasan por la identificación del expediente, las decisiones proferidas y la necesaria aportación de éstas con su respectiva constancia de ejecutoria, elementos que se echan de menos pues no se allegan con el memorial suscrito por JIMÉNEZ ORTIZ en líneas precedentes sintetizado.

No obsta precisar que la sentencia que reposa en el expediente[footnoteRef:1], fechada el 12 de junio de 2015, fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil y anexada en copia al legajo por la Secretaría de esa instancia como bien se advierte al examinar el libelo que no la anuncia y, en especial, el informe con el cual se allega al despacho del Magistrado a quien por reparto se asignó el asunto allí, que resultó ser el mismo que tuvo a su cargo la ponencia para decidir el recurso de apelación contra la sentencia de condena proferida en disfavor del accionante JIMÉNEZ ORTIZ por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 20 de agosto de 2014. [1: Ver folios 27 a 44 cuaderno de la Corte.] 5.

También se evidencia que si bien el libelista identifica dos causales para incoar la demanda de revisión, no precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la reclamación respecto de cada una de ellas, denotándose evidente que no son de recibo en sede de revisión las alegaciones que a lo largo del petitorio plantea porque ninguna se relaciona con la esencia de las causales invocadas, primera[footnoteRef:2] y tercera[footnoteRef:3] del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. [2: “Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas.”] [3: “Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.”] En cambio, se remite el peticionario a alegar la ausencia de dolo en el ejercicio propio que hizo de la actividad comercial de construcción y venta de las unidades conformantes de una edificación en la localidad de San Gil - Santander, respecto de las cuales se suscribieron sendos contratos de promesa de compraventa en los términos que la ley civil reglamenta.

De igual forma arguye que se presentaron inconvenientes financieros en el desarrollo de esa construcción que impidieron su total finalización, sin perjuicio que tuviera la intención de devolver los dineros percibidos de los compradores, quienes antes que aceptar su ofrecimiento invadieron a la fuerza los inmuebles y lo denunciaron y demandaron ante diversas autoridades judiciales.

A la par, plantea la forma en que han discurrido los procesos iniciados en su contra -civil y penal- y en el marco del de carácter punitivo alega haber aceptado los cargos que se le formularon por la Fiscalía bajo el apremio de particulares circunstancias del momento. En ese contexto resulta incuestionable concluir que nada de lo argumentado se relaciona con las causales impetradas, sobre las que la jurisprudencia de esta Sala ha elaborado consistente y reiterado criterio como se muestra a continuación para adecuada ilustración del accionante. 5.1.

En relación con la causal primera del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 43678, se encuentra referencia retrospectiva a la postura uniforme predicada por esta Corporación en los siguientes términos: Cuando se invoca la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 192 del Estatuto Procesal Penal, esto es, cuando se ha condenado a más de una persona por un delito que solo pudo cometer un número inferior a aquel de quienes han sido sancionados, no puede entenderse que su acreditación opera por vía de una nueva valoración probatoria orientada a ajustarse a esa hipótesis, o que constituye un escenario para disertar libremente sobre la coautoría, ya que se refiere a aquellos casos en los cuales la naturaleza del delito objeto de juzgamiento y los hechos declarados probados, admiten su ejecución únicamente por una sola persona o por un número inferior de quienes fueron materia de condena.

(CSJ AP, 13 Ago 2012, Rad. 38311). Se trata de una discusión jurídica objetiva ante una verdad formal inconsistente con el mundo fenomenológico, por eso ha indicado la jurisprudencia, a título de ejemplo, eventos en que “la víctima señala durante el proceso que fue agredida sexualmente por una sola persona pero termina siendo condenado un número plural de individuos o cuando se demuestra fidedignamente que solo algunos falsificaron un documento pero se le atribuye responsabilidad penal a otra que ningún vínculo tuvo con el comportamiento delictivo”, contexto que insoslayablemente conduce a que deba involucrarse en su postulación una argumentación que conlleve a vislumbrar que “el juicio de reproche se elevó en exceso contra alguien inocente en tanto el injusto solo pudo haber sido cometido por una cantidad menor de sujetos, necesariamente se requiere verificar la naturaleza del delito, su modalidad y características y la realidad fáctica consignada en las sentencias, de tal suerte que se logre hacer evidente que el contenido de justicia declarado en el fallo no corresponde a la verdad probada” (CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 39618).

(Énfasis ajeno al texto original). Al respecto, llama la atención la Sala, el accionante CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTIZ nada explica acerca de la razón para considerar que el delito por el cual fue condenado, estafa agravada en modalidad masa, solamente podría haber sido objeto de declaración de responsabilidad una persona bien porque la naturaleza del tipo penal o las circunstancias fácticas fueran determinantes de ello y, por lógica consecuencia, se tornare injusta la decisión de sancionarlo en particular a él y no a esa única persona, en todo caso desconocida, sobre la cual sí recaería responsabilidad por los hechos debatidos.

Por consiguiente, no hay motivo fundado para que proceda la revisión por la comentada causal. 5.2. En lo que atañe a la consignada en el numeral tercero del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se ha explicado que su invocación presupone presentar novedosos elementos de juicio con la capacidad e idoneidad suficientes para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, al punto de quebrantar el soporte probatorio de la sentencia que se considera injusta a pesar de haber hecho tránsito a cosa juzgada; presupuesto que de no cumplir el demandante, deja el cargo carente de la eficacia necesaria para su admisión. Esto es así por cuanto la acción de revisión no ha sido instituida para revivir el debate de las hipótesis fácticas o jurídicas que es propio de las instancias ordinarias, como parece entenderlo el libelista, pues no es la continuación de un proceso ya fenecido, sino que tiende a la controversia de la justeza del fallo con el que culminó el debate procesal a partir de hechos o pruebas sobrevinientes.

En relación con los conceptos de prueba nueva y hecho nuevo bajo el sistema de la Ley 906 de 2004, la Sala ha sostenido en CSJ AP, 15 oct. 2008, rad. 29626, que: La jurisprudencia de la Corte ha entendido tradicionalmente por prueba nueva todo instrumento o mecanismo probatorio que por cualquier causa no se incorporó al proceso. Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tengan la virtualidad de desvirtuar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo.

Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, estos conceptos, en su sustancialidad básica, se mantienen, pero en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla.

Si la parte ha conocido la prueba, pero por razones estratégicas o de cualquier otro tipo decide voluntariamente renunciar a su descubrimiento y debate en la audiencia del juicio oral, no tendrá la connotación de nueva, porque lo nuevo para la estructuración de la causal tercera de revisión será únicamente aquello de lo cual no se ha tenido conocimiento que existe, o que se sabe que existe pero que no fue posible aducir al proceso.

Esta exigencia, además de consultar la dinámica del nuevo modelo de enjuiciamiento penal, que otorga a los protagonistas del proceso autonomía en el manejo de la prueba, reafirma el carácter de acción de la revisión, cuya caracterización impide tener los juicios rescindente y rescisorio como una prolongación del proceso instancial, donde sea válido reabrir espacios de discusión probatoria ya superados […].

Y en concreto sobre la prueba nueva se puntualizó: Para el ejercicio de la acción de revisión en el marco del sistema oral, se considera prueba, desde el punto de vista formal, no sólo la que ha sido sometida a debate ante un juez de conocimiento en un juicio oral, sino los llamados en el nuevo modelo de enjuiciamiento medios cognoscitivos, entre los que se encuentra los elementos materiales probatorios y evidencia física, los informes, el interrogatorio a indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada.

En el caso en estudio el escrito por cuyo medio se promueve la acción de revisión carece de cualesquier explicación coherente y lógica acerca de cuál es el hecho o la prueba nueva, menos aún se aporta algún elemento de convicción para demostrar que uno de tales -hecho o prueba- ha surgido con posterioridad a los debates procesales y tiene la capacidad suasoria de acreditar la inocencia o la inimputabilidad de CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTIZ.

Reitérese que lo que se plantea es que él, en su actividad de comerciante, desarrolló la construcción de un edificio cuyas unidades internas se ofrecieron y comprometieron en venta a diferentes personas, no logrando completar el proyecto por problemas financieros mas no porque estuviese imbuido su ánimo de la intención dolosa de lucrarse indebidamente a partir de la inducción en error a esas personas, afirmaciones que tienden a reabrir el debate sobre la demostración de la ocurrencia de la conducta ilícita y la responsabilidad del actor en su ejecución. Súmase a lo dicho que el único elemento de convicción anejo a la demanda, la copia de la declaración jurada de Lida Yohana Salazar Galán, es la ratificación detallada de la denuncia que ella presentó en contra de JIMÉNEZ ORTIZ al considerar que fue estafada por él, precisamente con ocasión de la suscripción de un contrato de promesa de compraventa sobre uno de los apartamentos de la edificación que éste proyectó construir en San Gil - Santander. 6.

Corolario obligado del precedente análisis es la inadmisión de la acción de revisión intentada por CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ en cuanto no se satisfacen las exigencias formales y sustanciales para promover ese instrumento de control extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de revisión presentada por el condenado CARLOS JAVIER JIMÉNEZ ORTÍZ. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN PALACIOS BOLAÑOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17