Casación Sistema Acusatorio n˚ 48811 Carlos Enrique Zuker Navarro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7982-2017 Radicación N° 48811. Aprobado acta No. 404. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Enrique Zuker Navarro, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 6 de julio de 2016, mediante el cual se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Ponedera, que lo condenó como autor del delito de abuso de confianza.

HECHOS De conformidad con lo acreditado en el expediente, el señor Rafael Cotes Palacio celebró cinco negocios jurídicos con Carlos Enrique Zuker Navarro, en virtud de los cuales, el total de 150 reses de propiedad del primero iban a estar en la finca La Victoria, en el municipio de Ponedera (Atlántico), teniendo como cláusulas contractuales, entre otras, la prohibición de trasladarlas y venderlas sin autorización, así como el deber de mantener estos semovientes a disposición para ser revisados por su dueño. Igualmente que, tras alcanzar el ganado un peso mínimo de 430 kg, se habría de vender frente a un buen ofrecimiento y, las utilidades serían repartidas en partes iguales después de restar el capital inicial.

Empero, presuntamente Zuker Navarro, en el mes de abril o marzo del año 2012, dispuso de las reses, trasladó varias de ellas a otros lugares, no le permitió inspeccionarlas a su propietario en su totalidad y vendió un lote de 25 vacunos sin la autorización de éste. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de junio de 2013, Rafael Cotes Palacio presentó querella penal contra Carlos Enrique Zuker Navarro, por el delito de abuso de confianza, con fundamento en los hechos acabados de reseñar, a partir de lo cual, la Fiscalía Local de Santo Tomas dispuso el adelantamiento de las pesquisas dirigidas al esclarecimiento de los hechos, con la obtención de entrevistas e informes de policía judicial.

Por solicitud de la fiscalía y, luego de varios aplazamientos, el 19 de febrero del 2014, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela, tuvo lugar la audiencia de imputación de cargos, en la cual se atribuyó a Carlos Enrique Zuker Navarro el delito de abuso de confianza, al cual no se allanó. El escrito de acusación fue presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ponedera, autoridad que realizó la consecuente diligencia de formulación de acusación el 6 de agosto de 2015.

En ese escenario, se incriminó a Carlos Enrique Zuker Navarro de la comisión, en calidad de autor, del mencionado ilícito. La audiencia preparatoria fue celebrada entre el 1º de octubre y 5 de noviembre de ese mismo año. El 19 de noviembre del 2015 se llevó a cabo el juicio oral, diligencia en la que el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo.

El siguiente 3 de diciembre, se dio lectura a la sentencia en contra de Carlos Enrique Zuker Navarro, en la que se le impuso una pena principal de 15 meses de prisión y multa de 12 smlmv, tras ser hallado responsable del delito de abuso de confianza, mismo término que para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

A su vez, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El fallo fue apelado por el defensor; y el 6 de julio de 2016, se emitió la determinación de segundo grado, por medio de la cual se confirmó en su integridad lo decidido por el a-quo. Contra ésta última determinación, el abogado de la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente, y que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO 1.

La demanda de casación. Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y resumir someramente la sentencia impugnada, el casacionista formula dos cargos en su contra como sigue: 1.1. Primer cargo: violación directa de la ley sustancial. Denuncia la violación directa de una norma sustancial por exclusión evidente del numeral primero del artículo 32 del C. Penal; y la indebidamente aplicación del canon 249 de la misma obra.

Sin hacer precisión de cuál precedente se trata, inicia la sustentación del cargo haciendo alusión a un extracto de una sentencia de la Sala de Casación Penal, supuestamente enarbolada por el Tribunal, en la que se explica la causal de ausencia de responsabilidad por error de tipo. Seguidamente, anota que el juzgador de segunda instancia no analizó la personalidad del procesado, esto es, el hecho de ser una persona de profunda ingenuidad con «pobreza espiritual», de escasa instrucción y gran ignorancia en materia contable, factores que se evidencian en la negociación celebrada con el querellante Rafael Cotes, y cuyo desconocimiento hoy lo tiene condenado.

Al parecer, la tesis que pretende defender el libelista se contrae a que su defendido, dado su desconocimiento del tipo penal, debe ser eximido de responsabilidad pues nunca tuvo la intención de cometer el ilícito, en tanto obró con el convencimiento pleno de no estar infringiendo el contrato celebrado con Rafael Cotes. Su único interés era sacar adelante la venta de 25 reses, de la cual, inclusive, se vio beneficiado el querellante.

Esgrime, que el procesado -a lo sumo- obró con un «error culposo», porque violó el deber objetivo de cuidado al no presentar en su momento la respectiva denuncia contra el señor Rafael Cotes, cuando éste ingresó arbitrariamente al predio a sabiendas que existía entre ellos un contrato, lo que, sumado a la buena fe, permite estructurar en su favor la ausencia de culpabilidad.

Finalmente, en contravía a lo alegado por el denunciante, señala el actor que el delito de abuso de confianza es de ejecución instantánea, razón por la cual no es acertado afirmar que la conducta punible se cometió un año después de su ejecución y consumación. Por estas razones, el libelista solicita casar el fallo para, en su lugar, absolver a Carlos Enrique Zuker Navarro. 1.2.

Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial. Postula la violación directa de la norma sustancial, por exclusión del «art 32 del código de procedimiento penal »; no obstante que en desarrollo del cargo se refiere a la inaplicación del artículo 32 pero del C. Penal. Sostiene que la realidad procesal evidencia que Carlos Enrique Zuker Navarro, desde su primera versión ante las autoridades judiciales, confesó haber pagado el dinero correspondiente a 25 cabezas de ganado al señor Rafael Cotes, y en lo único que erró, debido a su poco entendimiento, fue en no denunciarlo penalmente cuando, de manera ilícita, entró a la finca a sustraer las otras reses, las cuales, según el investigador del caso, eran 125 y no 74 como erradamente lo señalara el querellante.

En ese sentido, se queja de que «el juzgador de la segunda instancia hizo caso omiso de tal confesión que de fondo que realizo (sic) el mismo denunciante señor Rafael Cotes en audiencia pública donde expresa recibió el valor de 25 reses y por las fuerzas entra a la finca y saca el resto de las reses, prueba contundente que desvirtúa la misma denuncia de abuso de confianza, además del resultado de la investigación arrogado por el investigador de campo el cual no fue tenido en cuenta por la primera instancia ni por la segunda se estableció todo lo contrario esto fue determinante para la condena».

Por ello, sostiene que no puede existir delito cuando su representado, si bien hizo la venta de 25 reses, con lo cual se afirma incumplió el contrato, lo cierto es que pagó su valor a Rafael Cotes, quien, además, reconoció haber entrado por vía de hecho a recuperar el resto de los animales. En la conclusión de su censura, solicita se modifique el fallo demandado; se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y se sustituya la pena de prisión por sanciones de servicio público.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Carlos Enrique Zuker Navarro, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal; que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente, pues se dirige contra una sentencia de segunda instancia, tal es la proferida el 6 de julio de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, que confirmó la condena emitida por el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Ponedera, contra Carlos Enrique Zuker Navarro como autor del delito de abuso de confianza. 3.

En la legitimación para recurrir en casación, de entrada se advierte que, a pesar de ser una de las partes del proceso –la defensa- conforme lo establece el artículo 182 del C. de Procedimiento Penal, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa; los argumentos que sustentan el recurso extraordinario no son del todo similares a los que se habían expuesto en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, pues mientras en aquélla oportunidad el apoderado se opuso a la valoración probatoria por la cantidad de reses halladas y vendidas, a la vez que cuestionó el momento consumativo del delito, en sede de casación, además de argüir tales planteamientos, cuestiona la apreciación que, sobre la personalidad del procesado, ha debido darse por las instancias.

Incompatibilidad que, de por sí, constituye razón suficiente para no admitir el cargo novedoso, al margen de los siguientes defectos del libelo que también se destacan. 4. En cuanto a la necesidad de la casación, el demandante no expuso un solo argumento tendiente a demostrar tal exigencia a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia; con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente. 4.1.

Además, la Corte tampoco observa violación alguna de garantías fundamentales, por la cual deba intervenir de manera oficiosa. Esa falencia, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión completa del libelo, como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 ya citado. 5.

Primer cargo. 5.1. Acusa el casacionista la sentencia de violar directamente la ley sustancial por exclusión evidente del numeral primero del artículo 32 del C. Penal, y por aplicación indebida del canon 249 de la misma obra. 5.2. Desde el inicio de la censura, se pone en evidencia el desconocimiento de los principios de autonomía, prioridad y no exclusión que rigen la casación y exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en cada uno de los reparos, pues en el mismo cargo se formulan simultáneamente dos cuestionamientos contra la sentencia del ad-quem (falta de aplicación y aplicación indebida) que no guardan relación en su fundamento y, por tanto, debieron ser propuestos de manera independiente.

En efecto, el censor se duele, por un lado, de la inaplicación de una causal de ausencia de responsabilidad; al paso que reclama la correcta aplicación del artículo que tipifica el delito de abuso de confianza, considerando que las pruebas indican un momento consumativo distinto al señalado por el Tribunal; temas que se notan divorciados desde todo punto de vista. 5.3.

Igualmente, es notorio que el demandante soslayó la lógica propia del cargo que pretendía demostrar, si se tiene en cuenta, como de antaño tiene precisado la Corte, que en todos los casos, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores en la aplicación, exclusión, o interpretación de la ley, obliga al censor abstenerse de reprochar la prueba, aceptar la apreciación que de ella se hizo y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. 5.4.

El recurrente desacierta –reiteradamente- en ese aspecto, pues, en ambas modalidades de infracción que alegó, su reparo por violación directa lo basa en presuntos dislates que revelan una oposición a la lectura probatoria de los falladores, así como a la declaración de la facticidad, palpable, cuando cuestiona que las instancias no hayan apreciado, en determinada forma, los resultados entregados por el investigador de campo que participó en el proceso; ni tenido en cuenta la versión del querellante para determinar el momento consumativo del delito; ni abordada la capacidad intelectiva del acusado para definir su responsabilidad penal. 5.5.

La formulación del cargo así mostrada, desconoce totalmente los hechos declarados y transforma el discurso que, al amparo de la causal primera del artículo 181 del C. de Procedimiento Penal, debe ser estrictamente jurídico, en una crítica inconexa de aspectos procesales y probatorios, que dan al traste con su admisibilidad. 5.6. El recurrente sólo podía oponerse a las deducciones probatorias por vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

El desarrollo de este motivo de casación, recuérdese, exige que el interesado, en primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarlo, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se puede configurar en un falso juicio de legalidad o en un falso juicio de convicción. Cada uno de tales tipos de errores tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación específica debe ser coherente con la naturaleza del cargo.

Por último, la postulación debe acreditar que el yerro es patente (manifiesto) y desvirtúa el fundamento probatorio de la sentencia (trascendente). 5.7. Sin embargo, el libelista no solo omitió alegar el error señalado, sino que además incumplió el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los específicos defectos que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial.

Así el recurso carece del presupuesto más básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el tribunal de casación. De hecho, en este caso, su queja tampoco encaja en alguna de esas modalidades, por lo que se equipara a un alegato de instancia incompatible con los presupuestos exigidos en sede de casación. 5.8.

A su vez, el distanciamiento de las reglas que guían la demanda de casación, se hace también visible cuando señaló, como norma afectada, el numeral primero del artículo 32 (caso fortuito o fuerza mayor), que nada tiene que ver con el desconocimiento de uno de los elementos de la descripción típica (numeral 10, articulo 32) o error en la licitud de la conducta (numeral 11 ejusdem ). 5.9.

Tampoco indica, de manera clara, de qué forma el artículo que consagra el delito de abuso de confianza fue mal aplicado al sub judice; disociando la norma con la demostración del reparto, con enunciados vacíos e inconclusos. 5.10. Adicionalmente, aun cuando el argumento no demuestra yerro judicial alguno, sino desacuerdo con el criterio del sentenciador, cebe señalar que el entendimiento del censor en varios temas es inexacto, porque en lo relativo a examinar la condición personal de su asistido, como pábulo a una eximente de responsabilidad, las instancias no tenían por qué darle respuesta a dicho planteamiento, que fue formulado solo en la demanda de casación, sobre todo cuando en el acápite de la culpabilidad se trató dicho aspecto sin observaciones relevantes en favor del encausado. 5.11.

En esa misma línea, en lo concerniente a la valoración otorgada en las sentencias a los resultados del investigador de campo, dicha discusión se torna intrascendente, como quiera que las pesquisas de policía judicial no constituyen prueba dentro del proceso y, en esa medida, carecen de incidencia en la declaratoria de responsabilidad contra el acusado. 5.12.

Por igual, la temática del momento consumativo de la conducta, fue una cuestión ampliamente abordada por el Tribunal, quien responde correctamente que el delito se perpetró desde el momento de apropiación que se viene reconociendo –inclusive por el demandante-, esto es, la venta de las 25 reses por parte de Carlos Enrique Zuker Navarro, sin que la posterior entrega del dinero resultado de ese negocio, al dueño, tenga la virtualidad de infirmar el acaecimiento y materialización del punible perpetrado en aquél momento. 5.13.

En síntesis, el censor mediante un escrito de libre confección disiente de la declaración de justicia emitida por la judicatura, con opiniones subjetivas, circunscritas a la mera discrepancia de criterios y asume que la Corte es una instancia adicional o un cuerpo consultivo, a cargo de zanjar tal disparidad. Con este proceder desconoce el carácter rogado de la casación y el deber de adecuada fundamentación, que no se satisface con un escueto discurso, sino con la clara y precisa demostración de errores trascendentes que socaven la legalidad de la decisión atacada bajo la égida de premisas responsables con ese propósito, cuestión que no obedece a la inflexibilidad de la jurisprudencia sino a la naturaleza que orienta el recurso extraordinario. 6.

Segundo cargo. 6.1. El libelista alega, de manera subsidiaria, la violación directa de la ley, por falta de aplicación del artículo 32 del C.P, norma sustantiva que consagra las causales eximentes de responsabilidad. 6.2. En desarrollo del cargo, vuelve a insistir en la escasa capacidad intelectiva del acusado, pero agrega que éste, en entrevista, «confesó» la venta de 25 reses, como también habérselas pagado al dueño, Rafael Coto, quien ingresó irregularmente a la finca para sustraer el restante ganado; aspectos que, según el casacionista, si se hubieran tenido en cuenta permitirían mutar la pena de prisión privativa de la libertad por «sanciones públicas». 6.3.

Al igual que el anterior cargo, el censor deja en evidencia su pretensión de controvertir la sentencia por falencias que, considera, se refieren a la valoración o apreciación probatoria, cuando lo coherente era abstenerse de increpar la prueba, aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y allanarse a la declaración de los hechos realizada. 6.4.

En ese orden de ideas, el desconcierto que genera en el demandante el valor suasorio impartido por el Tribunal, bien podría encausarse a través de la violación indirecta de la ley, sin embargo, no se advierte la configuración de ninguna de sus modalidades, al verificarse que su planteamiento, no permite identificar un error de hecho o de derecho, y mucho menos las características de un falso raciocinio, falso juicio de identidad o de existencia. 6.5.

A su vez, la pretensión del libelista es inviable en sede de casación, al desconocer los postulados jurídicos que rigen el tema, pues en el fondo, pretende atacar elementos de convicción tales como entrevistas ante policía judicial, que no tienen el carácter de prueba ni sobre ellas se edificó un juicio de valor en los fallos de condena, con lo cual se evidencia la falta de trascendencia de lo planteado. 6.6.

De hecho, el cargo también expone inconsistencias que atentan contra su lógica interna, cuando omite sustentar la relación entre la norma que -dice- fue violada (artículo 32 del C.P.), con el pedido concreto de mutación de la pena impuesta, sin que pueda entender esta Sala la conexión entre las causales de ausencia de responsabilidad y las «sanciones públicas» que, sin especificar, exige el demandante, en reflejo de una relación inconexa entre la norma y los argumentos de la violación. 6.7.

En resumen, no se exponen argumentos con sentido lógico completo, dejando postulaciones en meros enunciados que impiden, por virtud del principio de limitación, llenar tales vacíos, sobre todo cuando, de la lectura integral, no se logran colmar. 7. Finalmente, es oportuno resaltar que la Sala observa, con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, un error en la dosificación punitiva, pues, siendo la fecha de lo acaecido el año 2012, y tratándose de un proceso adelantado por la Ley 906 de 2004, el quantum punitivo aplicable era la modificación introducida por la Ley 890 de 2004 al artículo 249 del C.P., que consagra una pena de 16 a 72 meses y no la aplicada por el a-quo de 12 a 48, sin embargo, por virtud del principio de no reforma en perjuicio, se abstendrá la Sala de enmendar tal desacierto. 7.1.

Del resto, no se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de las partes o intervinientes ni la necesidad de un desarrollo jurisprudencial específico, como para que se hiciera ineludible el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección o un desarrollo teórico en los términos del inciso tercero del artículo 184 ibídem. 7.2.

Debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo señalado en el auto del 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Carlos Enrique Zuker Navarro, por su defensor.

Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � CSJ SP, 14 Mar. de 1969, Rad: 404717, y en la actualidad: CSJ AP, 26 abr. de 2017, Rad: 46066. 18