CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio No. 51541 David Stiven Rodríguez Ángel CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7980-2017 Radicado N° 51541. Aprobado acta No. 404. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de David Stiven Rodríguez Ángel, contra la sentencia de 4 de julio de 2017, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, confirmó la emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con el de fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Fueron fijados en el fallo de segundo grado, como se transcriben a continuación: Acaecieron el 5 de julio del año 2012, aproximadamente a las 8:30 p.m. en inmediaciones de la carrera 28 A con calle 72Y del barrio El Poblado II de esta ciudad, cuando DAVID STIVEN RODRÍGUEZ ÁNGEL disparó arma de fuego en varias oportunidades contra JEFFERSON QUIÑONEZ, causándole serias heridas, pero gracias a la oportuna intervención de los galenos, logró salvar su vida.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos antes relacionados, el 6º de julio de 2012, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, luego de legalizada la captura de David Stiven Rodríguez Ángel, la fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, los cuales fueron rechazados por éste.

Ese mismo día, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, solicitada por el delegado del ente acusador. 2. El 16 de enero de 2013, ante el Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, se cumplió la audiencia de formulación de acusación, en la que el fiscal del caso reiteró los cargos imputados. 3.

Realizada la audiencia preparatoria y agotado el juicio oral, el 26 de agosto de 2016, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a Rodríguez Ángel como coautor de los punibles referenciados y, en consecuencia, le impuso la pena principal de 212 meses de prisión, así como las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma por un periodo de 180 meses.

De la misma manera, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Apelada la anterior decisión por el defensor, en fallo de 4 de julio de 2017, cuya lectura se llevó a cabo el 31 siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó parcialmente, pues modificó oficiosamente el numeral segundo de su parte resolutiva, en relación con el término de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma que se le impusiera al acusado, disminuyéndola a 12 meses. 5.

Contra la sentencia de segundo grado, el abogado que representa los intereses del procesado interpuso recurso de casación, cuya admisibilidad es el objeto del presente pronunciamiento. LA DEMANDA Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y resumir someramente la sentencia impugnada, un solo cargo formula el demandante amparado en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por «la indebida apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», y el desconocimiento de los cánones 103, 104 y 27 del C. Penal de 2000.

En orden a fundamentar su reproche, el demandante cuestiona que los falladores hayan dado credibilidad a la declaración de Jeison Prado Cortés, cuando afirmó haber visto a una persona corriendo con un arma la mano, luego de escuchar los disparos, sin que explicara «detalladamente si era en concreto mi prohijado; cómo iba vestido; si el arma la tenía en la mano derecha o izquierda; su estatura; raza; a qué distancia se encontraba; que otras personas percibieron los hechos; si estaba lloviendo; la iluminación del sector; si existían obstáculos a la visión a la carrera del atacante; si tenía alguna señal en particular».

Además, en su criterio, se trata de un testimonio parcializado y lleno de venganza, por cuanto, al parecer, el procesado en una pasada ocasión le había dado muerte a un perro de su propiedad. Así mismo, señala que el Tribunal erró al darle valor al dicho de la víctima, Jefferson Quiñonez, en lo concerniente a no haber visto a la persona que le disparó, por encontrarse de espaldas, pues «si no vio a la persona que le disparó no puede indicar que mi prohijado es el responsable de mismo».

También cuestiona que no se le creyera a la testigo Lady Johana Quiñones, hermana del ofendido, cuando manifestó que el acusado no era el individuo que atentó contra su consanguíneo. Afirma que el ad-quem «tomó el nerviosismo de la declarante como agravante emocional en contra de mi defendido. Ante una sana lógica y apreciación tenemos que si no señaló a mi defendido como la persona autora de los disparos, porque llegó tiempo después, tampoco es menos de esperarse que esa persona sea realmente David Stiven Rodríguez Ángel».

Finalmente, reprocha que se descartara la prueba técnica de absorción atómica practicada al incriminado cuyos resultados fueron negativos; pues, si bien no es determinante de irresponsabilidad el no encontrarse residuos de pólvora en sus manos, el hecho si pasa a ser relevante cuando, además, se conoce que Rodríguez Ángel se hallaba en su residencia la noche en que ocurrieron los hechos.

Por todo lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a su apadrinado de todo cargo. C O N S I D E R A C I O N E S 1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales. 1.1.

Claramente se advierte que la citada codificación no establece que el delito de que se trate tenga previsto un mínimo de pena legal, como exigencia para acceder a la impugnación extraordinaria. 1.2. Según lo decantado por la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para continuar debatiendo aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso. 1.3.

De acuerdo con los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el accionante (i) cuente con interés para impugnar; (ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido;

(iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y finalmente, (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ejusdem; valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. 1.4.

Además, en la postulación y desarrollo de los cargos el libelo debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante; por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia. 1.5.

Sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal la facultad de superar los defectos de la demanda, para decidir de fondo, en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten. 1.6. Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y en sentido contrario, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

En el asunto que se examina, el actor soslayó por completo la carga de enseñar a la Corte la razón por la cual debe intervenir como Tribunal de Casación, esto es, en orden a lograr uno de los fines señalados en el artículo 180 ya citado. 2.1. Tal omisión resulta relevante en la medida en que al incumplir el recurrente el deber de argumentar por qué esta Corporación debe realizar el control constitucional y legal de la sentencia recurrida, deja a la Corte in albis sobre el motivo que hace ineludible su intervención en orden a realizar alguno de los propósitos señalados en la norma citada ut supra. 2.2.

Máxime cuando, como en el caso concreto, el fin que persigue el demandante con el recurso de casación, tampoco se logra extraer del desarrollo de los reparos propuestos que, valga destacar, no acreditan la supuesta violación indirecta de la ley sustancial que invoca; falencia que por sí sola es suficiente para inadmitir el libelo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala. 3.

Además, los defectos de lógica y debida fundamentación en el desarrollo de la censura formulada por el recurrente, conllevan a la inadmisión de la demanda, como pasa a explicarse. 3.1.1. Al estilo de un simple alegato de instancia, en el único cargo propuesto con base en la causal 3ª del artículo 181 del C. de P. Penal, el libelista sostuvo que el Tribunal Superior incurrió «en la indebida apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», lo que sin ambages se traduciría en una infracción indirecta de la ley sustancial.

Sin embargo, en ninguno de los apartes de la demanda se preocupó por señalar el sentido exacto de la violación supuestamente cometida por el ad-quem, valga decir, el tipo de error in iudicando y su concreta expresión. 3.1.2. Conviene recordar que cuando se acude a la senda de la trasgresión mediata de normas sustanciales, orientada a controvertir el fallo por falencias en la valoración o apreciación probatoria, el libelista debe centrar su discurso en identificar el elemento probatorio respecto del cual se presentó el yerro y luego explicar si éste acaeció por un error de hecho o uno de derecho, aclarando en cuál modalidad de ellos incurrió el juzgador, esto es, si fue por falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio –errores de hecho-, o por falso juicio de legalidad o de convicción –errores de derecho-, enseñando las normas infringidas y su trascendencia en el caso específico, o en otras palabras, cómo de no haber ocurrido el mismo, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre. 3.1.3.

En el caso concreto, no obstante apoyar los reparos en la violación indirecta de la ley sustancial, según se indicó, guarda silencio acerca del sentido de la violación en que supuestamente incurrió el Tribunal, lo que a su vez determinó que no ajustara su discurso a las particularidades que impone cada uno de los vicios ut supra en orden a su acreditación, de acuerdo con las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala. 3.1.4.

La crítica probatoria del recurrente, referida únicamente en la credibilidad otorgada a los testigos de cargo Jeison Prado Cortés, Jefferson Quiñonez y Lady Johana Quiñonez, por cuanto, a su juicio, sus relatos se encuentran plagados de múltiples falencias y contradicciones en aspectos relacionados con la forma como transcurrieron los hechos investigados y con la presencia del procesado en el lugar donde acontecieron los mismos, no se sustenta en alguno de los yerros de apreciación probatoria demandables en casación, sino en la mera percepción que sobre dichas probanzas tiene.

Es entonces el mérito suasorio que el sentenciador otorgó a esas versiones para dar por demostrada la agresión que el acusado cometió, lo que en el fondo es objeto de censura por el libelista. 3.1.5. Con insistencia ha señalado la Sala que cualquier reparo dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta por completo extraño a la casación, dada la libertad que tiene el juzgador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica.

Sólo si se constata que arribó a conclusiones irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por vía del error de hecho por falso raciocinio, obviamente, con el cumplimiento de los presupuestos de técnica que ello supone. 3.1.6. Como el reproche del recurrente se refiere simplemente al grado de credibilidad que otorgó el ad-quem a los relatos de los testigos mencionados, sin señalar y demostrar que en esa tarea el Tribunal incurrió en yerros atendibles en casación, con incidencia en la declaración de justicia contenida en el fallo confutado, no puede la Corte atenderlos en esta estancia del proceso.

Lo propio sucede con la inconformidad relacionada con la apreciación de los resultados de la prueba técnica de absorción atómica obrante en el proceso y frente a la cual incurre en la misma omisión argumentativa. 3.1.7. Además, ningún efecto provechoso puede tener lo expuesto por el impugnante, cuando pretende poner en entredicho el ejercicio intelectivo de los falladores, acudiendo a inconformidades que fueron debidamente atendidas por el juzgador de primer grado en su sentencia -que en casación integra lo que se conoce como una unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia, en aquellos aspectos que no hubieren sufrido modificación con ocasión de la alzada interpuesta-.

Así lo expresó el Juez 7º Penal del Circuito de Cali: De ahí que, los cuestionamientos realizados por el señor defensor no hacen eco en este servidor para restar credibilidad a los dichos de LADY JOHANA QUIÑONES y JEISON PRADO CORTÉS, porque el último en mención claramente expuso que estuvo en el lugar de los hechos, previo al desarrollo de los mismos, y que estaba reunido con sus amigos, entre ellos, JEFFERSON QUIÑONES, pero se retiró del lugar, al ser advertidos de que los integrantes de “los del caño” iban a incursionar en ese sitio con la finalidad de agredirlos y por ello ingresó a su residencia, pero cuando sonaron los disparos estaba a escasos cuatro o cinco metros de la esquina y por ello no le fue difícil observar en actitud de huida, aún con el arma en la mano, a DAVID STEVEN RODRÍGUEZ ÁNGEL.

Por otro lado la testigo Lady Johana, en su declaración rendida ante este servidor el 3 de junio de 2014, luego de indicar que su actitud para no señalar al hoy acusado, en esta sala, como sí lo había hecho en un principio, precisando que tal negativa era porque ella ya quería "dejar eso así", precisando: “el muchacho no fue, ya sabemos que él no fue y ya, ya necesito irme ”, al ser interrogada luego de dar lectura a lo indicado en la entrevista que se le tomó el 5 de julio de 2012, tres horas después de sucedidos los hechos, indicó que conoce a "Caníbal", porque él ha sido del barrio, y que siempre ha vivido por ahí con la mamá y los hermanos, precisando que caníbal hay solo uno y que fue el señalado en la sala de audiencias Pues bien, en este caso, es evidente que el señalamiento realizado al señor DAVID STEVEN RODRÍGUEZ ÁNGEL, desde los inicios de esa investigación por parte de LADY JOHANA QUIÑONES y JEISON PRADO CORTÉS…, no obedece a un capricho de estos ciudadanos, ni fue producto del azar.

(…) Y por último atendiendo la correlación que hace la defensa de los testimonios de descargo, con el resultado de la prueba de absorción atómica citamos el referente de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de junio de 2015, radicado SP8033-2015, 45.043, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, cuando precisa que la eficacia de un testimonio no depende de que aparezca corroborado en otros medios de prueba, como quiera que a pesar de que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito.

Sobre este punto debemos tener en cuenta que existen varios factores para que este tipo de pruebas arrojen resultado negativo. Uno que la persona no haya disparado; otro, que habiéndolo hecho las partículas se han perdido porque la persona se ha lavado las manos, ha frotado y limpiado sus manos, ha usado guantes, por sudoración, excesiva, factores ambientales como viento y lluvia o que ha transcurrido mucho tiempo entre el momento del disparo y la toma de la muestra para análisis.

En efecto, no debemos perder de vista, se itera, que el señor DAVID STEVEN RODRÍGUEZ ÁNGEL, fue aprehendido dentro de su domicilio, por lo que nada obsta que para el momento que se toma la muestra, dichas partículas hubiesen desaparecido, teniendo en cuenta los múltiples factores que pueden influir en la desaparición de las mismas. Adicionalmente en el documento soporte para la toma de la muestra se advierte que la muestra fue tomada a las 21:50 horas, es decir más de una hora después de sucedidos los hechos, y se resalta una observación adicional dejada en dicho formato y es que “las manos no fueron protegidas” circunstancias que sin duda contribuyeron a la pérdida de las partículas que le hubieren quedado luego de accionar el arma de fuego.

Igual análisis se tiene sobre la prueba realizado en las prendas de vestir del acusado, en la medida que ningún medio se trajo para indicar que el señor DAVID STEVEN RODRÍGUEZ ÁNGEL sólo tenía una camisa y un pantalón del color citado por quienes lo señalaron aquella noche como el autor de los disparos. Conforme lo antes dicho, a nuestro juicio, el resultado de la prueba de residuos de disparo, ni quita ni pone en este caso… 3.1.7.

Y siendo expuestas dichas inconformidades en la apelación, también fueron tratadas y desestimadas en cuanto a su capacidad de infirmar la responsabilidad del sentenciado, de la siguiente manera: (…) Considera la Sala que de acuerdo con las reglas de la experiencia, es claro que el relato espontáneo realizado en proximidad a la comisión del delito resulta ser, por regla general, más fidedigno y confiable, como ocurre en este caso con YOHANA QUIÑONEZ quien relata la forma en que se produjo el atentado contra su hermano, a manos del acusado, de suerte que haber variado su versión inicial, aunado al nerviosismo de la declarante en el juicio oral, su reticencia a responder las preguntas, llevan a la Sala a concluir que la variación de su versión inicial responde a factores externos que de alguna manera la influenciaron y llevaron a cambiar su versión, por lo cual entra en contradicciones, con el claro propósito de no inculpar a uno de los autores del delito.

En segundo lugar, el censor arriba a una errónea conclusión al sostener que al resultar negativa la prueba de absorción atómica se demuestra que su prohijado no es responsable de los hechos, olvidando que si bien el dictamen pericial proporciona a proceso conocimientos técnicos, científicos o de cualquier otra índole, también lo es que el funcionario judicial no está atado a su resultado; como cualquier otra prueba, debe valorarlo en conjunto con los demás elementos de juicio, de acuerdo con el método de persuasión racional y, así formar su convencimiento para emitir el correspondiente juicio de responsabilidad.

En el sub judice la prueba de absorción atómica no es suficiente para desligar de responsabilidad al acusado porque sus resultados se pueden alterar por la persona examinada. Como ya ha sido precisado por la jurisprudencia, el resultado positivo, a lo sumo, es indicativo de la presencia de residuos de disparos en las manos del sospechoso, pero no de su autoría pues por distintas razones es posible que el hallazgo de plomo, antimonio, bario y cobre, no sea la consecuencia de haber disparado un arma y, viceversa -como ocurre en este caso- la ausencia de estos elementos no indica que la persona no cometió el delito, sólo que al momento del examen no tenía los residuos señalados, en su cuerpo.

(…) En cambio, la tenencia de un arma de fuego por parte de RODRÍGUEZ ÁNGEL para el día de los acontecimientos, concatenado con las declaraciones que le ubican escapando del sitio de los mismo, es uno de los graves indicios que soportan el juicio de responsabilidad penal en el atentado contra JEFFERSON QUIÑONEZ. 3.1.8. Por consiguiente, el que no se le haya otorgado a las pruebas examinadas el alcance pretendido por el censor, no puede ser motivo para darle continuidad a una controversia discutida y descartada en la alzada, cuando es claro que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado.

Así las cosas, el cargo resulta inadmisible. 4. En síntesis, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer las declaraciones del fallo, tan sólo porque considera que sus razonamientos jurídicos son más acertados; y porque, en su criterio, de las pruebas incorporadas al proceso no se colige la responsabilidad penal del acusado en los términos declarados en las sentencias de instancia. No se percata el censor que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el análisis de los medios probatorios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada, como se dijo, por las reglas de la sana crítica. 4.1.

Como el libelo en un todo se asemeja a un alegato de instancia donde el recurrente se dedica simplemente a criticar las conclusiones del Tribunal, a través de un escrito carente de rigor, para lo cual, sin seguir un orden lógico, reseña todas las cuestiones con las que se encuentra inconforme, sin acreditar que las mismas provengan de vicios en la estimación de las pruebas por parte del ad-quem, se impone su inadmisión. 4.2.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.3. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de David Stiven Rodríguez ángel, por su defensor. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065;

CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42787; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43428; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38678; entre otros. � CSJ AP8221-2106, 30 nov. 2016, rad. 44.380; CSJ AP4723-2016, 27 jul. 2016, rad. 44.038, entre otras. 1 PAGE 19