47562(09-11-16) FALTABA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP7910-2016 Radicación n° 47562 (Aprobado Acta No. 353) Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, en contra de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 26 de enero de 2016, en virtud de la cual negó la solicitud de nulidad impetrada.

Segunda Inst cia Rad. N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte ANTECEDENTES Se extrae del expediente que en el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla cursó el proceso de restitución de bien mueble arrendado, radicado 2007-242, promovido por Leasing Corficolombiana S.A. en contra de Alcides Segundo Silva Valega, actuación que culminó con la orden del juez de entregar de manera definitiva, al demandado, el automotor identificado con las placas UYU-996.

Con ocasión de lo anterior, Leasing Corficolombiana S.A. y su apoderada Catia Rodríguez Diazgranados, promovieron proceso penal en contra de Silva Valega por los delitos de aprovechamiento de error ajeno y fraude procesal, diligencias que se distinguen con el radicado 306.835 y de las cuales conoció el Doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte en su condición de Fiscal 37 Seccional de Barranquilla.

En tal investigación, el acá procesado, el día 2 de noviembre de 2009 profirió resolución por medio de la cual decidió restablecer los derechos de los denunciantes y allí ordenó que se inmovilizara y les fuera entregado de manera provisional el automotor de placas UYU-996, dejando de lado que existía una orden judicial proferida tiempo atrás por el juzgado 11 civil del circuito de Barranquilla, hecho que fue denunciado y que centra la atención de las presentes diligencias. 2 Segunda Instancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En el mes de mayo de 2013, el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, radicó la solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la cual fue programada, por primera vez, para el 27 de junio de 2013, siendo imposible su realización esta y siete veces más, por causas imputables al procesado y su defensor.

Finalmente el 27 de enero de 2015 se logró llevar a cabo la mencionada diligencia, en donde se le imputó al procesado el punible de prevaricato por acción, cargo que no fue aceptado por él. El 17 de marzo de 2015, el Fiscal de la causa radicó ante el Tribunal Superior de Barranquilla el escrito de acusación, de modo que se fija como fecha para oralizar tal documento, el 20 de mayo del mismo ario, en la cual no se pudo adelantar la diligencia por solicitud del procesado, al igual que en otras cinco ocasiones más, en donde junto con la defensa técnica no permitieron llevar a cabo la audiencia. El 26 de enero de 2016, a pesar de que el procesado manifestó que no asistiría por quebrantos de salud, la Sala de conocimiento decidió no dilatar más el proceso y proseguir con la actuación, entendiendo que aquél había renunciado a su derecho de asistir a la audiencia. No obstante, tal diligencia no se llevó a cabo, toda vez que la defensa planteó una nulidad a partir de la instalación de la audiencia de formulación de acusación el 20 de mayo de 3 Segunda Instancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte 2015, alegando que la presencia de su representado era indispensable para adelantar tal actuación y que no existe una renuncia expresa por parte de él, a su derecho de asistir a la misma. El fiscal se opuso a la anterior petición, e indicó que en esa fase sólo se puede solicitar la nulidad de lo que se actuó con anterioridad a la acusación. Aunado a ello, asegura, no se puede invalidar lo que no se ha llevado a cabo, de modo que no hay relevancia jurídica para aplicar la solución extrema en el presente caso, pues el remedio acá, si se quiere, sería el aplazamiento de la diligencia pero no lo que propone el defensor.

La petición fue negada por el Tribunal quien arguyó que no existía causal de nulidad alguna en la medida que no hay actuación que nulitar, pues no se ha podido avanzar en nada debido a los constantes aplazamientos de la parte pasiva. Dicha decisión fue recurrida por el abogado defensor, quien sustentó su recurso en la misma audiencia. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente señala que de acuerdo con lo establecido en el artículo 339 de la ley 906 de 2004, es requisito de validez de la audiencia de acusación la asistencia del procesado que se encuentra privado de la libertad, y que no cumplir con ello es incurrir en una nulidad por violación al 4 ~ Segunda Ifistancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte debido proceso y al derecho de defensa material, de acuerdo con lo consignado en el artículo 457 ejusdem. Solicita que la Corte determine si existe o no causal de nulidad y que, de darse, la declare desde la instalación de la audiencia de formulación de acusación, toda vez que su defendido no ha podido hacer presencia debido a que padece quebrantos de salud.

Afirma que hasta la fecha no existe una manifestación expresa, por parte de su representado, donde renuncie a su derecho de concurrir a la diligencia, según lo ha asegurado el magistrado ponente. TRÁMITE DEL RECURSO Al correr traslado del recurso interpuesto, el fiscal del caso, como no recurrente, se opuso a la solicitud de la defensa arguyendo que hasta el momento no se ha materializado la audiencia de acusación, de modo que no se puede anular algo que está por realizarse.

Aduce que de acuerdo con la ley, el procesado que se encuentra privado de la libertad, como acontece en el presente caso, está en la obligación de concurrir a la audiencia, pero a pesar de ello en este caso se ha negado a hacerlo, tras alegar enfermedad, cuestión que no ha sido ratificada por medicina legal. 5 Segunda tancia Rad. N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte Asegura que el apelante no ha cumplido con los principios orientadores de la nulidad, en la medida que no ha demostrado una verdadera afectación de garantías fundamentales.

Por su parte, el Ministerio Público solicita se ordene la suspensión de la diligencia que se adelanta, como quiera que el procesado no ha renunciado a su derecho de asistir a la misma. El representante de la víctima requiere que se le imprima agilidad a las actuaciones, toda vez que el proceso se ha dilatado por dos arios, gracias a las constantes inasistencias de parte del procesado.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 30, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Al referirse sobre el tema de las nulidades bajo el imperio de la ley 906 de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en punto de limitar el uso de esta solución extrema, indicando que la misma es procedente en los siguientes términos: 6 ~ Segunda Inst cia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte "Debe precisarse que en sentencia del 24 de agosto de 2009 (radicado 31.900), la Corte afirmó que "las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación están limitadas a irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez, se fundamentará la sentencia".

Pero tal expresión no tiene el alcance de que el escrito acusatorio es o pueda ser declarado nulo. Hace referencia a que aspectos procesales precedentes, en los cuales se sustenta esa pretensión de la Fiscalía, pueden estar viciados de nulidad por afectar el debido proceso. Cabe precisar que la invalidación de que se trata no puede obedecer al acopio ilegal de elementos de prueba, como que en tal supuesto la queja, que debe presentarse en la instancia procesal oportuna, debe apuntar al cuestionamiento de la prueba misma, sin que las irregularidades cometidas en el recaudo de esta necesariamente afecten de nulidad el procedimiento.

En ese contexto, las nulidades de que se trata se quedarían para supuestos tales como, por vía de simples ejemplos, que no se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, o que no se vinculó legalmente al sindicado, bien en forma presencial en la audiencia de imputación o por contumacia, o que no existe escrito acusatorio." (AP del 21/03/2012 Rad. 38256) (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, se ha sostenido que en tratándose de solicitudes de nulidad, el interesado en su exposición debe 7 Segunda In ancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte indicar la trascendencia que tiene la misma en el curso del proceso, es decir, le compete demostrar cómo esa actuación que acusa de nula afecta sus garantías fundamentales. Así las cosas, si la petición de nulidad no se funda en cuestionamientos realizados a alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, como lo explica la jurisprudencia, o no logra evidenciar la trascendencia que tiene la misma dentro del proceso, el resultado lógico es la negación de la petición. Con sustento en lo anterior, procederá la Sala a estudiar la solicitud impetrada por el defensor de Jaime de Jesús Cuello Duarte, quien considera que el presente trámite procesal se encuentra viciado de nulidad por cuanto el procesado no ha hecho presencia en la audiencia de formulación de acusación, siendo un requisito de validez de la misma.

Pues bien, la Sala considera sin necesidad de recurrir a profusas argumentaciones, que la nulidad postulada no tiene objeto, por la sencilla razón que la audiencia de acusación prácticamente no se ha iniciado, apenas si la última vez se instaló pero no se cumplió ninguna de las fases propias de la misma, luego en esas condiciones surge claro que no se ha presentado alguna vulneración que afecte el debido proceso o el derecho de defensa, de modo que acceder a la nulidad propuesta resulta a todas luces extraño a los principios que regulan su declaratoria, comenzando por el de trascendencia, según el cual, 8 Segunda Instancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte corresponde a quien la alega demostrar que el vicio que invoca como fundante de la anulación, efectivamente atenta socava las bases mismas del proceso o quebranta garantías fundamentales. En otros términos, ha de acreditar el perjuicio que en ese ámbito se ocasiona, nada de lo cual puede pregonarse en este caso, dado que la audiencia de formulación de acusación, estricto sensu en cuanto a las finalidades inherentes no ha tenido desarrollo alguno. Lo que se observa es que reiterados han sido los aplazamientos y reprogramaciones de las audiencias en el presente trámite, tanto que para poder formular la imputación fue necesario programar la diligencia en nueve ocasiones, mientras que la audiencia de formulación de acusación ya acumula siete suspensiones, todas atribuibles a la defensa y el procesado, de modo que frente a ello el juzgador debe tomar los correctivos necesarios en aras a que no se siga dilatando la tramitación de este caso.

En esas condiciones, es ilógico que el defensor pretenda que se anule un trámite que lo máximo que ha generado es el aplazamiento sistemático de una audiencia, máxime si esas postergaciones han tenido origen en peticiones provenientes de la parte que conforma la defensa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 9 GUSTAV ANDEZ JOSÉ FRANCISCO ACU AYA JOSÉ LUIS BARCE O CAMACHO CODN n F SERVIM Segunda Instancia Rad.

N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte RESUELVE CONFIRMAR en su totalidad la providencia apelada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. FERNANDO ALBWRTO CASTRO CABALLERO /4 EUGENIO FERINÁNIDnz, CP/LIER lo Segunda InsrSncia Rad. N° 47562 Jaime de Jesús Cuello Duarte LUI ANTONIO HERNWÉZTAI3 Z1308.

EXCUSA JUSTIFIC,:ALV:k PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS G 0RMOASALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011