Casación: 51458 Edwuard Enrique Medina. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 065 AP784-2018 Radicación: 51458 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Corte a resolver lo pertinente en torno a la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edward Enrique Medina contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 28 de junio de 2017, que confirmó integralmente el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: El 1º de febrero de 2015, a las 2:30 de la mañana, barrio Mariano Ramos calle 47 con carrera 47 de la ciudad de Santiago de Cali, la Policía Nacional practicó una requisa al ciudadano Edward Enrique Medina, hallando en su poder 396 papeletas que contenían una sustancia pulverulenta que al ser sometida a identificación, resultó positiva para cocaína, con un peso neto de 69.3 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El anterior recuento fáctico motivó que Edward Enrique Medina fuera capturado y puesto a disposición de la Fiscalía que solicitó audiencia preliminar concentrada para la legalización de captura y formulación de imputación, lo cual se llevó a cabo el 1º de febrero de 2015 ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, momento en el que el indiciado rechazó el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Como medida de aseguramiento se le impuso una restrictiva de la libertad en lugar de residencia. 2. La acusación fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali que los días junio 2 y 14 de 2015, celebró las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente. 3. La de juicio oral se agotó en sesión de octubre 10 de 2015 en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

La sentencia se emitió ese mismo día, por cuyo medio se le impuso al procesado la pena de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito por el que fue llamado a juicio. El subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena le fue negado, así como la prisión domiciliaria, motivo por el que se dispuso su traslado a un centro de reclusión. 5.

El fallo fue apelado por la defensa, razón por la que el Tribunal Superior de Cali se pronunció en decisión de 28 de junio de 2017 para confirmar integralmente la sentencia del a quo. 6. Recurrió en casación la defensa. LA DEMANDA Dos reparos postula el censor contra la sentencia del Tribunal. 1. El primero de ellos lo propone por la vía de la causal primera de casación, derivada de la violación directa de la norma sustancial por la falta de aplicación del precedente judicial.

Funda dicha censura en que al desconocer el precedente, el cual fija los alcances de la norma, se trasgrede en forma directa el orden jurídico. Identifica el criterio jurisprudencial desconocido, en la casación 41760 de 9 de marzo de 2016 que resolvió una situación fáctica similar en la que la conducta contra la salud pública atribuida fue la de llevar consigo sustancia estupefaciente, sancionada a través del tipo penal descrito en el artículo 376 del estatuto punitivo.

Aclara que en dicho precedente se indicó que cuando la sustancia supera la dosis personal y el comportamiento no se enmarca dentro de una conducta diferente al consumo, el infractor debe ser tratado como un enfermo, por lo que no puede ser penalizado. Precisa que esta forma de interpretación de la norma ha sido reiterada en varios pronunciamientos que identifica, además de que es el criterio vigente según la fecha de comisión de los hechos atribuidos a Edward Enrique Medina, por lo que la sentencia tuvo que ser absolutoria. 2.

El segundo reparo lo propone en forma subsidiaria por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, ya que « el Tribunal erró al darle validez y por ende, poder suasorio a una prueba que en su producción no reúne las condiciones de validez para su valoración». En esa medida, alude a un falso juicio de legalidad que concreta en el procedimiento de cadena de custodia, el cual califica de inválido.

Llama la atención en el contra interrogatorio que la defensa formuló a los policiales que desplegaron el procedimiento de captura, para luego indicar que el principio de mismidad de la evidencia que consagra el artículo 254 de la norma procesal, es «letra muerta pues ha bastado que los policiales con sus dichos autentiquen los elementos que incautan sin que lleven los mismos al juicio».

Señala que no obstante el principio de libertad probatoria en lo que hace relación a la cadena de custodia, se deben cumplir unos protocolos que de faltarse a ellos impiden la autenticación de la evidencia en desarrollo del juicio, puesto que no de otra forma se logra verificar que los elementos que se refieren en la audiencia de juicio oral, son los mismos hallados en la escena del delito.

Resalta que a pesar de que los policiales afirmaron en juicio que habían recibido capacitación en técnicas para realizar procedimientos en casos de flagrancia, no recibieron la instrucción contenida en « la cartilla 8», puesto que era un manual desconocido para ellos, a pesar de que hace parte de las normas que la Fiscalía General de la Nación debió implementar sobre la cadena de custodia.

Cita normas como el artículo 250 de la Constitución y 213 y 254 del Código de Procedimiento Penal para resaltar la importancia de la cadena de custodia a la hora de definir los elementos del delito y la responsabilidad del acusado, preceptos que el censor considera desconocidos, en la medida que la incautación del estupefaciente se hizo al margen de los protocolos que para el efecto implementó el ente persecutor.

En seguida enumera las situaciones que generaron la trasgresión de la cadena de custodia, a saber, (I) No se acordonó el área donde fue recogida el «arma incautada»; (II) No se utilizó ningún método de fijación; (III) No se aplicó el procedimiento de cadena de custodia en el lugar donde fue «encontrada el arma» y (IV) No se utilizaron guantes de latex.

Resalta que una forma para determinar que el elemento incautado es el mismo al que aludieron los policiales en sus testimonios, era haber traído al juicio el álbum fotográfico en el que se registró el decomiso del estupefaciente. Solicita que se case la sentencia, debido a que el error de la sentencia fue haber dado validez a una prueba que en su producción no reúne las condiciones de «validez para su valoración», motivo por el que se debe absolver al acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 también se impone el cumplimiento de unos requisitos mínimos para acudir a la sede extraordinaria cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba la demanda y decidir de fondo.

Igualmente se tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. 2.

Expuestas las anteriores precisiones y frente al primer reparo la Sala advierte la falta de interés del censor para postular la violación directa de la ley por inaplicación del precedente, puesto que esta inconformidad nunca fue propuesta ante los jueces de instancia, solo en la demanda de casación. La defensa concretó el debate en el juicio en lo que calificó con un incorrecto procedimiento en la cadena de custodia.

Este fue el planteamiento en sus alegatos de cierre y al impugnar la sentencia de primera instancia, sin hacer mención alguna al desconocimiento del precedente, motivo por el que en las instancias no se generó la discusión necesaria que permita identificar en casación los errores del sentenciador, sencillamente porque ningún argumento sobre este tema se expresa en el fallo.

En esa medida, para la Sala es palmario que el demandante carece de interés para proponer este tipo de debate en sede extraordinaria, lo cual es suficiente para inadmitir el primer reparo. Empero lo anterior, oportuno es recordar los requisitos para postular el desconocimiento del precedente en casación. En CSJ, AP, 24 jul 2017, rad. 46870 precisó la Sala: Incluso tratándose de una decisión judicial proferida por esta Corporación, el desconocimiento del precedente jurisprudencial no es una circunstancia que estructure alguna de las causales de casación, conforme lo ha explicado la Sala en numerosas oportunidades y ahora lo reitera (CSJ SP13261-2015, 30 sept. 2015, rad 39838)[footnoteRef:1]: [1: « CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31808;

CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 41539; CSJ AP, 22 Oct. 2014, Rad. 43650»] [E] n casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad [footnoteRef:2]. [2: « CSJ AP, 1 dic. 2010, Rad. 35383» ] El censor se conforma con solicitar que a este caso se aplique la solución adoptada para un asunto, que él sostiene, es análogo al de Edward Enrique Medina.

Sin embargo, no acredita esta situación, simplemente identifica la decisión que contiene el criterio que considera trasgredido, sin demostrar que se trata de idéntica modalidad fáctica. Este ejercicio no puede ser asumido por la Sala por razón del principio de limitación que regula la casación, pero sobre todo porque como se indicó en párrafos precedentes, el demandante carece de interés para promover un reproche en los actuales términos. 3.

Respecto de la segunda censura la misma se encamina a desdecir del proceso de cadena de custodia que se ejerció sobre la sustancia estupefaciente con la que fue sorprendido el acusado, por lo que en sentir del demandante se incurrió en un falso juico de legalidad. En tales condiciones, es claro que la censura se encuentra indebidamente planteada, puesto que como lo viene sosteniendo la Corporación « los ataques relacionados con la violación de la cadena de custodia, dado que no se encuentran vinculados con la legalidad del elemento material de prueba sujeto a ella sino con su autenticidad, deben orientarse por alguna de las modalidades de error de hecho y demostrar que en realidad se recayó en un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127)».

Es precisamente el falso juicio de legalidad, el invocado por el recurrente, para señalar que la «prueba de cadena de custodia», fue valorada a pesar de que no reunía los requisitos de ley para ser considerada válida. Con esa propuesta, se evidencia el desconocimiento del censor acerca de lo que debe entenderse por cadena de custodia, que de ninguna manera corresponde con el concepto de prueba.

En casación 50940 de 11 de octubre de 2017 se precisó que « la cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentran los medios con vocación probatoria durante las diferentes etapas del proceso.

Se inicia con la autoridad que los recolecta y finaliza con el juez de la causa —CSJ SP 17/04/13, Rad. 35127—». Lo que en realidad pretende el recurrente es que se reste poder demostrativo a los testimonios de los funcionarios de la policía que capturaron al procesado en el momento en el que llevaba consigo 396 papeletas de bazuco, en orden a que se concluya que no hay claridad en torno a que la droga incautada corresponda al elemento o cantidad de lo que el procesado poseía cuando fue sorprendido.

Es por lo anterior, que no podía postular la queja por la vía del falso juicio de legalidad, sino que tenía que hacerlo por el camino de cualquier tipo de error de hecho, precisando de cual se trató, al tiempo que demostrar su configuración en la sentencia. La inconformidad del libelista, claramente se funda en el mérito otorgado a las declaraciones de los funcionarios de la policía, pero sin identificar correctamente el yerro de valoración probatoria, falencia que trata de encubrir reprochando la legalidad del procedimiento de cadena de custodia.

El libelo adolece de claros defectos y es indicativo de la falta de rigor con el que debe acudirse a la sede de casación, lo cual no solo se advierte a partir de la falta de interés para formular el cargo principal, el desatino en la selección del vicio por el que corresponde demostrar un error derivado de un procedimiento de cadena de custodia defectuoso, sino porque sostiene el recurrente que éste se desplegó en la incautación de un arma de fuego, cuando los hechos atribuidos al procesado corresponden al porte de una sustancia estupefaciente.

Por lo expuesto, la demanda de casación presentada por la defensa de Edward Enrique Medina será inadmitida. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Edward Enrique Medina. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando León Bolaños Palacio Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13