CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única Instancia No. 47728 Óscar Hernández Castro Incidente procesal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Única Instancia n° 47728 AP7839-2017 Aprobado Acta N. 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte el incidente procesal de objeciones, que por error grave, formuló la defensa al dictamen pericial de análisis patrimonial del acusado ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, rendido por el perito del CTI mediante Informe No. 20144290007641 del 14 de noviembre de 2014[footnoteRef:1], acorde con los artículos 139 y 255 de la Ley 600 de 2000. [1: Folio 83 del cuaderno 3. ]

ANTECEDENTES 1. Durante el desarrollo de la fase de instrucción sumarial a cargo de la fiscalía delegada ante esta Corporación que acusó al procesado HERNÁNDEZ CASTRO, en condición de ex Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de la ciudad de Cúcuta (Norte de San/der), por el presunto punible de enriquecimiento ilícito, se ordenó realizar un análisis patrimonial sobre los dineros y bienes poseídos por éste desde su ingreso y hasta la fecha en que hizo dejación del cargo, y un año después[footnoteRef:2]. [2: Fl. 245 del cuaderno 1.] 2.

En cumplimiento de la misión de trabajo, los peritos del CTI elaboraron el Informe 616433 de fecha 19 de julio de 2011, contentivo del primer dictamen pericial requerido, el cual arrojó como resultado: que la persona objeto de investigación presenta un incremento patrimonial injustificado en la suma de $369.217.497 [footnoteRef:3]. [3: Fl. 274 del cuaderno 1.] 3.

En el proveído por el cual el despacho del fiscal instructor resolvió la situación jurídica del acá enjuiciado[footnoteRef:4], dispuso efectuar un nuevo análisis patrimonial, en orden a establecer si realmente los documentos aportados por la defensa técnica y por el sindicado en su indagatoria, justifican el incremento patrimonial descrito en el citado informe No. 616433 del 19 de julio de 2011 [footnoteRef:5], arriba señalado. [4: Por la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra por los delitos de concusión, prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito que le fueron endilgados.] [5: Fl. 65 del cuaderno 3.] 4.

El 14 de noviembre de 2014, el perito del CTI, ÁNGEL IGNACIO RODRÍGUEZ BALLÉN, presentó un segundo dictamen pericial mediante Informe 201442900007641 (objeto de este trámite), a través del cual arribó a las siguientes[footnoteRef:6]: [6: Fl. 61 del cuaderno incidental.] ‘ 6. CONCLUCIONES (sic).’ ‘ Con base en la información aportada por el despacho del señor fiscal de conocimiento, se realizó un nuevo análisis, debido a que este perito no fue el que inicialmente realizó el estudio objeto de ampliación.’ ‘ 6.1.

COMPARACIÓN PATRIMONIAL. ‘Al realizar el presente informe, fueron analizadas las declaraciones de renta por los años 2002 al 2008, presentadas en forma simple, es decir sin el acompañamiento de anexos o comprobantes, donde se determinó que NO existieron incrementos patrimoniales por justificar (sic).’ (Negrillas fuera del texto). ‘6.4. COMPARACIÓN DE LOS INGRESOS RECIBIDOS POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y LOS INGRESOS REPORTADOS POR ENTIDADES BANCARIAS O FINANCIERAS. ‘(…), se realizó la comparación estableciendo que los depósitos en bancos se excedieron en la suma de $401.949.554, por lo que dicha diferencia se considera injustificada y debe ser explicada por el señor HERNANDEZ (sic)’. 5.

Surtido el traslado del referido dictamen a los sujetos procesales, en memorial del 26 de noviembre de 2014, la defensa hizo manifiesta la intención de objetarlo en su debida oportunidad conforme a las previsiones del artículo 255 de la Ley 600 de 2000, sin embargo, al cabo de dicho término no lo hizo y en su defecto, solicitó el cierre de investigación. 6.

Tras la ejecutoria de la resolución acusatoria proferida por el Fiscal Séptimo Delegado ante esta Colegiatura, se dio inicio a la fase de juzgamiento en esta instancia y durante el traslado común de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa en efecto objetó por error grave el dictamen rendido por el perito en el Informe No. 20144290007641 del 14 de noviembre de 2014[footnoteRef:7], respecto del cual se ordenó el presente trámite incidental y su correspondiente traslado a las partes por auto del 26 de julio de 2016, en aras de que solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes. [7: Folio 83 del cuaderno 3.] 7.

Mediante auto del 20 de septiembre de 2016, la Sala accedió a la solicitud de la defensa de designar peritos Contadores adscritos a la Comisión de Apoyo de esta Corporación, para que realizaran un nuevo análisis patrimonial del acusado, para lo cual dispuso la elaboración del informe desde su ingreso al Ente fiscal hasta la fecha de dejación del cargo y un año después, teniendo como parámetros objetivos del mismo los soportes documentales que sobre el particular han sido recopilados en el proceso. 8.

La antedicha orden de trabajo recayó en el perito ANYELO AMAYA VELÁSQUEZ, quien rindió el Informe PAC 9-84658 del 21 de noviembre de 2016, contentivo del dictamen rendido como prueba de las objeciones, a través del cual ratifica que los incrementos patrimoniales presentados por HERNÁNDEZ CASTRO en las vigencias 2002 a 2009, se encuentran justificados en la capitalización de rentas generadas en las mismas vigencias, empero, en cuanto al rubro DEPOSITOS BANCARIOS, señaló[footnoteRef:8]: [8: Fl. 86 del cuaderno incidental.] De acuerdo a los parámetros y procedimiento adoptado en este análisis, el investigado presenta exceso de recursos consignados por encima de los ingresos percibidos, diferencia que requiere ser justificada así: Año 2002 $6.744.064 Año 2003 $61. 174.606 Año 2004 $89. 434.115 Año 2005 $178.545.711 Año 2006 $29.796.980 Año 2007 $43.711.033 Año 2008 $25.792.785 Año 2009 $18.382.000 Total $454.381.294 9.

De dicha experticia igualmente se dispuso el respectivo traslado a las partes para que solicitaran su aclaración, ampliación o adición, según lo consagra el artículo 254 Ibídem[footnoteRef:9], habiendo hecho uso de ese derecho los representantes de la fiscalía y la defensa técnica, quienes presentaron sendos cuestionamientos y precisiones aritméticas al mismo, que ciertamente le fueron dadas a conocer al perito para lo de su cargo, según consta en el auto del 24 de febrero del año en curso. [9: Auto del pasado 26 de enero.] 10.

Finalmente, a través del Informe OT. No. 2595 del 22 de marzo del año en curso[footnoteRef:10], el perito AMAYA VELÁSQUEZ corrigió la sumatoria del valor acumulado en el cuadro de Ingresos /Depósitos bancarios del dictamen PAC-9-84658 del 21 de noviembre de 2016, deduciendo el valor de $800.000.oo, del acumulado total, y tras corroborar que los incrementos patrimoniales presentados por HERNÁNDEZ CASTRO en las vigencias 2002 a 2008, se encuentran justificados en la capitalización de rentas generadas en las mismas vigencias, concluyó en lo atinente al rubro de DEPOSITOS BANCARIOS, que: [10: Fl. 105 del cuaderno incidental.] De acuerdo a los parámetros y procedimiento adoptado en este análisis, el investigado presenta exceso de recursos consignados por encima de los ingresos percibidos, diferencia que requiere ser justificada así: Año 2002 $6.744.064 Año 2003 $61. 174.606 Año 2004 $89. 434.115 Año 2005 $178.545.711 Año 2006 $29.796.980 Año 2007 $43.711.033 Año 2008 $25.792.785 Año 2009 $18.382.000 Total $453.581.294 CONSIDERACIONES 11.

De conformidad con lo alegado y probado dentro de la presente actuación incidental, la Sala resolverá las objeciones que por error grave formuló la defensa al citado dictamen pericial de que trata el Informe 20144290007641 del 14 de noviembre de 2014, no sin antes hacer algunas precisiones sobre ese especial medio probatorio. 12. En efecto, la práctica de la prueba pericial procede cuando el Juez o Tribunal debe resolver hechos y circunstancias que se debaten en el proceso penal, las cuales demandan análisis o estudios calificados en la ciencia, la técnica o el arte.

Por dicho medio se busca garantizar la realidad de algunos asuntos que por su naturaleza no jurídica, el funcionario judicial no está en posibilidad de definir adecuadamente por carecer de conocimientos especializados sobre la materia. 13. Por manera que, con su idoneidad y conocimientos calificados, el perito se constituye en un colaborador de la actividad judicial y sus opiniones contribuyen a forjar el convencimiento del juzgador en la labor de reconstrucción de la verdad histórica, que es y seguirá siendo el propósito fundamental de la investigación criminal. 14.

La doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, tienen declarado en forma reiterada y unánime, que se trata de una prueba particularmente compleja, en cuanto exige el cumplimiento de un procedimiento especial que comprende su ordenación, la definición de la cuestión que debe ser examinada, el interrogatorio que debe ser absuelto, la selección y designación del perito o peritos, la incorporación del dictamen al proceso, los traslados de las partes para su conocimiento y controversia (artículo 251 y ss de la Ley 600 de 2000). 15.

Con la formulación de tales imposiciones, la ley también exige que el dictamen sea claro y preciso y que contenga las especificaciones de los exámenes, experiencias e indagaciones efectuadas, así como los fundamentos de las conclusiones, las cuales deberán versar sobre aspectos fácticos susceptibles de comprobación, a efectos que la verdad no quede descansando en las caprichosas conjeturas del perito, sino en los componentes, leyes y principios del asunto sometido a su consideración. 16.

Los artículos 138, 139, 254 y 255 de la Ley 600 de 2000, regulan este especial medio de convicción, acerca del cual el legislador previó una serie de requisitos para garantizar su controversia a los sujetos procesales, brindándoles la posibilidad de que una vez sea emitido el informe, se les confiera un traslado común por el término de tres (3) días, para que soliciten su aclaración, ampliación o adición, o el derecho a objetarlo por errores en su fundamentación, en el procedimiento aplicado, o en la conclusión, hasta antes de la finalización de la audiencia pública de juzgamiento. 17.

En tratándose de la objeción al dictamen, se debe iniciar un incidente para resolverlo, lo cual implica, de acuerdo con los artículos 139 y 255 Ib., el adelantamiento de un trámite especial abreviado, en cuaderno separado, que incluye un período probatorio de cinco (5) días comunes para que en su orden, el solicitante demuestre los yerros o reparos en que se funda la objeción y los demás sujetos procesales, su oposición o aprobación a la misma. 18.

Por razones apenas obvias, cuando quien formula la objeción no cumple con los requisitos de admisibilidad indicados en el artículo 139 Ejusdem, tal desatención conlleva a la no aceptación de la petición mediante decisión expresa (auto motivado), cuya consecuencia no es otra que la denegación del trámite incidental. 19. Cumplidos los requisitos para la admisión del dictamen y vencido el traslado común atrás señalado, el Juez decretará las pruebas que soliciten las partes y las que considere de oficio, acorde con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, y su práctica se realiza dentro de los diez (10) días siguientes, al cabo de los cuales se decidirá el incidente, conforme con lo alegado y probado. 20.

En la práctica, la objeción del dictamen conlleva a la realización de uno nuevo por peritos diferentes a los que rindieron el contradicho, en cuyo caso la pericia dirimente producida dentro del trámite probatorio del incidente no es objetable, empero el inciso tercero del artículo 255 Ib., dispone que sea sometida a un nuevo traslado por el término común de tres (3) días, para que las partes soliciten su ampliación, aclaración o adición[footnoteRef:11]. [11: En este caso la experticia dirimente fue solicitada por la defensa dentro de este trámite.] 21.

Finiquitados todos los traslados indicados, se procederá a definir la objeción del dictamen al interior de la actuación incidental o en la sentencia (o cuando se haya diferido para ese estadio procesal, según lo autoriza el artículo 410 Ib.)[footnoteRef:12], a cuyo efecto el Juez deberá establecer su prosperidad, así: en caso de prosperar, se puede acoger el practicado como prueba de las objeciones u ordenar uno nuevo que será inobjetable o en su defecto, de no prosperar, se debe apreciar en forma conjunta los dictámenes practicados. [12: ART. 410.

Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite.

La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. ] 22. De lo anteriormente dicho, es obvio concluir que es al Juez a quien corresponde valorar el dictamen y determinar su objetividad conforme a los parámetros de la sana crítica probatoria, de manera tal que no está obligado a admitir las conclusiones de los peritos cuando encuentre que los fundamentos y resultados no se hallan dentro de la esfera de su dominio ni conforme a los métodos, prácticas o experimentos utilizados. 23.

Al respecto, la doctrina que se cita a continuación, ha considerado algunos requisitos de forma o contenido para que el dictamen pueda ser justipreciado por el Juez, a saber[footnoteRef:13]: [13: DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326. ] “f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. ( ) “g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…) “h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.

Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión ” “i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria”. 24. Ahora bien, como no existe ley o disposición que defina o establezca la entidad de los errores que pueden dar lugar a desestimar el dictamen objetado o reemplazar los peritos cuestionados, debe el Juez acudir a la doctrina y jurisprudencia para tal efecto, que ciertamente es prolífica al respecto, en particular, la decantada por el Consejo de Estado, que de manera exhaustiva e ilustrativa, señala[footnoteRef:14]: [14: Sección Tercera- Sala de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 1901-23-31-000-1996-08007 (18014) del 15 de abril de 2010, sentencia de segunda instancia.] ‘(…) De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera de las partes de un proceso judicial –también ambas partes- puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo.

Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla o dislate que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C. Respecto del significado del error grave, ha sostenido la Corte Constitucional lo siguiente[footnoteRef:15]: [15: Corte Constitucional.

Sentencia C-830 de octubre 8 de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentería. ] ‘Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción.” La Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:16] ha advertido que: [16: “Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002 (Citado por Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio). ] “[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (…)” (Negrillas por fuera del original).

La Jurisprudencia de la Sala, desde tiempo atrás, se ha referido al tema de la objeción por error grave; se cita in extesum la Sentencia de la Sección Tercera de mayo 5 de 1973 -Radicación 1270, con ponencia del Magistrado Carlos Portocarrero Mutis- por cuanto efectúa un recuento importante acerca del significado de la objeción por error grave: “Ninguna norma legal define expresamente lo que ha de entenderse por error grave; pero la jurisprudencia ha sido constante en el sentido de afirmar que para poder concluir que un dictamen adolece de error grave, deben presentarse determinados presupuestos los cuales pueden resumirse así: “PRIMERO. Que peque contra la lógica aunque el error no recaiga sobre las cualidades esenciales.

“SEGUNDO, Que sea de tal naturaleza el error que de comprobarse, el dictamen hubiera sido fundamentalmente distinto. “TERCERO. Supone conceptos objetivamente equivocados. “CUARTO. Las objeciones deben poner de manifiesto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal magnitud que impongan la intervención de otros peritos los cuales como es de suponer llegarán a conclusiones distintas.

“QUINTO. Debe aparecer, "ostensible y objetivado". “Para una mayor claridad en el punto que se estudia, cree la Sala conveniente transcribir apartes de alguna providencia proferidas por la Corte Suprema de Justicia (antigua Sala de Negocios Generales) en distintas épocas, todas ellas guiadas por los mismos principios jurisprudenciales a que atrás se hace referencia. “Auto de veinte (20) de septiembre de mil novecientos cuarenta y uno (1941).

"Pero si las objeciones contra el peritazgo se encaminan a destruir todas las argumentaciones de los expertos, atacando a fondo las conclusiones a que han llegado mediante razonamientos más o menos ajustados a las Leyes del razonamiento, entonces resulta ilegal justipreciar la obra de los peritos dentro de un simple incidente de objeciones, ya que la cuestión planteada sólo compete al juzgador al tiempo de pronunciar la decisión de fondo".

“Auto de diez y ocho (18) de febrero de mil novecientos cuarenta y dos (1942). "El error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado".

“Auto de veintisiete (27) de marzo de mil novecientos cuarenta y siete (1947). "Conforme a los principios que dominan la prueba procesal (sic) y a la reiterada jurisprudencia de la Corte, la valoración del mérito probatorio de un dictamen pericial corresponde hacerla al juzgador en el momento de proferir el fallo y no en los incidentes que puedan suscitarse antes de esa oportunidad".

“Finalmente el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia de veintiséis (26) de octubre de mil novecientos sesenta y siete (1967) (Exp. 742) dijo: "La gravedad de un error hace a éste ostensible, pues se trata de una grosera equivocación objetiva, en la que se yerra sobre cosas de tal claridad que su efecto necesario es la evidencia. Esto no ocurre en autos.

El hecho de que en algún caso no pueda darse por configurado el error grave, no descarta la posibilidad de que al procederse a proferir una decisión, un dictamen se encuentre errado; o sea que aquella declaración no llega a tener el alcance de dar a un concepto pericial más fuerza de la que intrínsecamente conlleva. "Además de lo anterior conviene relevar que de conformidad con el antiguo Código Judicial sólo se podía objetar el dictamen pericial por error esencial; pero bajo la vigencia del actual Código se puede objetar por error grave, fuerza, dolo, cohecho o seducción. La jurisprudencia nacional ha dicho que "aunque ni en el Artículo 720 del C.J. ni en ninguna otra disposición se dice expresamente qué se entiende por error grave, considera la Sala que conforme a la crítica y a las reglas generales que rigen la prueba pericial, debe entenderse que error grave debe ser de naturaleza tal, que al estar debidamente comprobado dé base para juzgar que ha influido total o siquiera parcialmente en la mente de los peritos para dar su dictamen, esto es, que si no hubiera sido por tal error el dictamen no habría sido el mismo.

La disposición pertinente del C.J. anterior al actual (Artículo 77 Ley 105 de 1890) habla de error esencial y grave, ello no puede tener otro alcance que el de fijar una mayor órbita de apreciación en lo referente al término grave; pero en manera alguna hasta llegar a que pueda considerarse como grave cualquier error" (G.J. Tomo XLIX pg. 148).

"También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo. "El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello (Negrillas de la Sala).

En jurisprudencias más recientes de la Sala se ha expresado sobre el tema lo siguiente: En Sentencia de la Sección Tercera, fechada el 17 de mayo de 2007[footnoteRef:17], se afirmó lo siguiente: [17: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ] “En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.” En Sentencia más reciente de la Sección Primera de la Corporación, calendada el 26 de noviembre de 2009[footnoteRef:18], se expuso lo siguiente: [18: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de noviembre 26 de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2004-02049-01(AP).] “En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.” (Negrillas por fuera del original). A manera de conclusión puede afirmarse que para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones equivocadas; estas equivocaciones deben recaer sobre el objeto examinado y no sobre las apreciaciones, los juicios o las inferencias de los peritos.

Los errores o equivocaciones bien pueden consistir en que se haya tomado como objeto de observación y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer el dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos propios del objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que de no haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen hubieren sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se encuentra “en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones.’ 25.

De suerte que, con los precedentes indicados, la Sala procede a verificar si en el sub lite se evidencian las contrariedades de forma o contenido material que aduce la defensa influyeron en la conclusión del dictamen elaborado por el perito del CTI., ÁNGEL IGNACIO RODRÍGUEZ BALLÉN, en el Informe No. 20144290007641 del 14 de noviembre de 2014, según el cual, de la comparación de los ingresos recibidos por la Fiscalía General de la Nación y los ingresos reportados por entidades bancarias o financieras, los depósitos en bancos se excedieron en la suma de $401.949.554, por lo que dicha diferencia se considera injustificada y debe ser explicada por el acusado.

De las objeciones de forma o procedimiento. 26. En relación con éstas, el defensor plantea una serie de reproches con apoyo en la doctrina y jurisprudencia de esta Corporación, que se sintetizan en que al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria, la fiscal instructora incurrió en una garrafal equivocación al considerar como único y esencial medio para acreditar la tipicidad y presunta responsabilidad del acusado, el dictamen pericial objetado, y más grave aún, por haber tomado sus componentes como simples soportes documentales acopiados, sin adentrarse en su valoración en conjunto con los demás medios probatorios obrantes en el proceso, con lo cual –dice- dejó descansando el cargo de la acusación en cabeza del perito y no en el funcionario judicial como correspondía. 27.

A juicio del citado incidentante, no basta que el perito dictamine el incremento patrimonial injustificado con base en las normas y principios de la ley tributaria u otras disposiciones, dado que éstos tienen acepciones diferentes que demandan su evaluación por el funcionario judicial, como cualquier otro medio de convicción, cuya carga demostrativa no puede ser cercenada o pretermitida, puesto que con ello se crea una artificiosa tarifa legal no dispuesta por el legislador. 28.

De otro lugar, objeta el peticionario que no obstante la fiscal instructora cumplió a cabalidad con el cuestionario que debía ser absuelto por los peritos para establecer la veracidad del exceso de recursos consignados en relación con los ingresos percibidos durante las vigencias examinadas, dictaminado en el primer informe[footnoteRef:19], el perito que terminó rindiendo el segundo dictamen objetado, no hizo lo que correspondía, ya que en vez de revisar el contenido del primero, optó motu proprio por realizar uno nuevo sin el auxilio de otros colegas, so pretexto de no haber intervenido en su elaboración y aducir la prohibición de conceptuar sobre los actos realizados por otros contadores, con lo cual engendró el error, ya que excluyó al primer dictamen del análisis del acervo probatorio en la resolución de la situación jurídica y de contera, la segunda experticia (la objetada), no fue elaborada por los peritos que rindieron el primer informe. [19: Rendido mediante Informe 616433 de fecha 19 de julio de 2011, que arrojó como resultado: ‘que la persona objeto de investigación presenta un incremento patrimonial injustificado en la suma de $369.217.497’. ] 29.

En orden a precisar el error atribuido al perito RODRÍGUEZ BALLÉN, la defensa aduce que éste utilizó un procedimiento incompleto y equivocado para dictaminar el incremento patrimonial por justificar en cuantía de $401.994.554, ya que lo hizo no a partir del cotejo o confrontación del valor recibido por concepto de nómina del acusado con su patrimonio en sí, como debía ser, sino de un solo componente como es el depósito en bancos, que resulta insuficiente o inexistente para tal conclusión. 30.

Por manera que, agrega el defensor, el error se produjo cuando el perito edificó el dictamen sobre el errado procedimiento de sumar y sumar los valores que aparecen en diversas cuentas y rubros, sin detenerse a discriminar cada uno de los registros u operaciones bancarias[footnoteRef:20], soslayando que la mayoría corresponde a unas mismas cantidades de dinero, que el acusado transfería regularmente de su cuenta y única fuente de ingresos económicos (consignaciones efectuadas por la Fiscalía por concepto de salarios y primas) a otras cuentas de ahorro y corriente, que luego retornaba en forma completa o fraccionada a la primera, segunda, tercera y así sucesivamente, como una estrategia o maniobra para generar confianza y obtener créditos bancarios en aras de propiciarse una mejor vida, circunstancias que no empece estar demostradas en forma incuestionable e irrefutable en el proceso, no fueron tenidas en cuenta y por ende, condujeron a la imposibilidad de demostrar si el resultado por justificar es indubitable, real o exacto. [20: Entre ellos el de mayor valor correspondiente a la cuenta de ahorros del banco BBVBA por $888.933.598 y $200.328.713.del Citibank.] 31.

Por último, señala el peticionario que si el perito cuestionado hubiera hecho un estudio más profundo sobre los extractos y documentos aportados al proceso, en asocio con otros contadores, hubiera detectado el habitual procedimiento de transferencia de recursos utilizado por aquél, empero que, de no haberle sido suficientes tales soportes, debió haberlos obtenido por sí mismo, rastreando las cuentas bancarias del procesado. 32.

Para un mejor proveer de este trámite incidental, la Sala ofrecerá respuesta a estos primeros cuestionamientos, omitiendo hacer pronunciamientos sobre aspectos que ya fueron debatidos en el proceso y que desde luego han sido superados, y acerca de elucidaciones que puedan encerrar alguna forma de valoración probatoria, que en estricto rigor corresponde hacerla en la sentencia, y lo propio hará frente a las objeciones de contenido material o de fundamentación. 33.

Lo primero que hay que decir es que no constituye errores de forma o procedimiento el que el dictamen objetado no haya sido elaborado por los peritos que rindieron el primer informe, y mucho menos porque quien lo elaboró no se hubiera ocupado de su revisión, puesto que la misión de trabajo tenía como propósito la realización de un nuevo estudio de la documentación aportada, a fin de establecer si los mismos justifican el incremento señalado en el primer informe, labor que cumplió a cabalidad el perito y en demostración de su probidad, dejó expresa constancia sobre la prohibición que le impone la Ley 43 de 1990, de dictaminar acerca del trabajo de otros contadores públicos[footnoteRef:21]. [21: Tal cual se observa a folio 62 del cuaderno incidental.] 34.

Por manera que, siendo cierto que en el proceso militan tres dictámenes acerca del análisis patrimonial del acusado, su concurrencia no afecta para nada la integralidad de los mismos, habida cuenta que se trata de documentos autónomos e independientes, dotados de las cualidades de una obra material con contenido propio, que deben ser evaluados como tales por el juzgador en su momento procesal oportuno y por ende, ninguno de ellos interfiere en las conclusiones de los demás. 35.

De igual manera se dirá, que tampoco afecta la validez del dictamen impugnado el que no haya sido elaborado por el mismo número (plural) de expertos que rindieron el primero, toda vez que la fungibilidad de los peritos es una característica específica de la prueba pericial, que la distingue de los demás medios probatorios, según lo ha señalado esta Corporación, al afirmar que: ‘ (…), mientras el testigo, por ejemplo, es irremplazable porque sólo él ha visto u oído aquello sobre lo que declara, no ocurre lo propio con el perito, en razón a que su cometido consiste en suministrar unos conocimientos especializados que no son propios de él, sino que también pueden ser poseídos por otras personas, por lo que si por cualquier circunstancia el perito inicialmente dictaminante no pudo absolver todos los interrogatorios propuestos por el juzgador o las partes, pero lo hizo de manera completa sobre alguno o algunos de ellos, cualquier otro de la misma especialidad puede acudir en su lugar para completar el encargo, sin que por ello la pericia realizada quede afectada en su validez o eficacia. Por vía de ejemplo, indicó la Corte que tal sería el caso cuando el juzgador ordena reconocimiento médico legal en orden a describir las heridas inferidas a la víctima de un delito de lesiones personales, la incapacidad, y las secuelas, y un perito dictamina sobre el primer punto del cuestionario, manifiesta que los otros dos sólo pueden ser establecidos posteriormente o por otro u otros especialistas, y respecto de éstos dos últimos puntos, un profesional distinto, de la misma o de otra institución oficial o privada, rinde el concepto científico pertinente.

Dichas eventualidades, no comprometen la validez o eficacia del medio, pues lo importante no es el nombre o número de peritos intervinientes, sino que la prueba se practique con los requisitos legales, que las partes tengan posibilidad de conocerla, por ende de controvertirla, y que el juzgador cuente con elementos de juicio suficientes para adoptar las decisiones que le compete emitir en el curso del trámite procesal[footnoteRef:22].’ [22: Auto CSJ.

Radicado 9230 del 4 de febrero de 2003. ] 36. Finalmente, por estricto respecto a los límites de este sumario procedimiento, y para no incurrir en alguna clase de prejuzgamiento sobre el núcleo principal de acusación, adviértase que aun cuando esta Colegiatura comparte con la defensa el argumento de que la prueba pericial no es el único medio probatorio a tener en cuenta en las resultas del proceso penal, se trata de un asunto de valoración probatoria que por haber sido motivo de debate en la fase sumarial y no concernir a los fines de este incidente, únicamente será retomado en la sentencia. 37.

No obstante, en atención a que la argumentación defensiva encierra algunas consideraciones jurídicas ajenas al debate probatorio que deben ser aclaradas, a ello se procede, puesto que afirmar que la tipicidad y responsabilidad quedaron supeditadas a los razonamientos del perito o en la prueba pericial misma, como una especie de tarifa legal, porque al decir de la defensa, la fiscal instructora refirió que se trataba de la única prueba para acusar, sin detenerse a examinar cada uno de los extractos con que los peritos confeccionaron sus informes [footnoteRef:23], no es una conclusión plausible desde el punto de vista jurídico-penal. [23: Lo que de todos modos corresponde revisar al juzgador en la sentencia.] 38.

Ello por cuanto las disposiciones del Estatuto Tributario, conforme con las cuales el perito RODRÍGUEZ BALLÉN dictaminó el exceso de depósitos en bancos por justificar, para efectos meramente fiscales, ciertamente no tienen nada que ver con el derecho penal, empero, por precisas consideraciones de técnica legislativa y para evitar tener que ir adecuando las leyes y codificaciones a los permanentes cambios o distorsiones del mercado en las actividades económicas y otras, el legislador se ve compelido a recurrir a las denominadas normas penales en blanco, que permiten su concreción o complementación mediante la remisión a otros regímenes o preceptivas, como en efecto sucede con el tipo penal de enriquecimiento ilícito, que exige para su configuración el elemento normativo a demostrar, referido al incremento patrimonial económico injustificado. 39.

El apartado final del inciso primero de la Ley 600 de 2000, que prevé el principio de legalidad, faculta tal remisión al prescribir: ART. 6º—Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco (destacado de la Sala). 40. De suerte que como las regulaciones extrapenales cumplen con la función de integrar el ámbito de prohibición de las normas penales en blanco, no es acertado considerar que en esos eventos el delito queda supeditado a tales reglamentaciones, en este caso, a los razonamientos del perito o en las conclusiones del dictamen, y mucho menos que constituyan evidencia concluyente e irrefutable de la responsabilidad penal del procesado, a la manera de presunciones de pleno o absoluto derecho que no admiten prueba en contrario, pues, amén de la prohibición de hacer analogías o presunciones en el derecho penal, la composición de esta clase de tipologías gira en torno al ingrediente normativo, de manera tal que si el juzgador llegare a encontrar demostrado y justificado en alguna de las vigencias examinadas, el exceso de recursos dictaminado (tomado como base de la tipicidad), no podría configurarse el delito en toda su extensión por obvias razones. 41.

Lo anterior puede discernirse con mayor claridad señalando que, al igual que el precepto administrativo dispensa al contribuyente del pago de una tarifa mayor de impuesto, cuando el aumento patrimonial obedece a causas justificadas ( artículo 236 del Estatuto Tributario), el delito base de la acusación en este evento no se configura cuando aparezca justificado el incremento patrimonial dictaminado, según se deduce de la siguiente fórmula: ART. 412.

Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en ( ). 42. Como puede apreciarse, los hechos constitutivos de la infracción penal y administrativa están determinados por el mismo elemento normativo del tipo, esto es, la justificación o no del patrimonio, solo que en los primeros se establece para la imposición de la eventual sanción a los destinatarios de la ley penal y en los segundos, para regular las eventuales cargas impositivas económicas a los contribuyentes del fisco nacional. 43.

De suyo, para establecer la naturaleza y composición del patrimonio de una persona en un período determinado, a efectos de imputarle o no la obligación tributaria, los artículos 5º y 26 del Decreto 624 de 1989 del denominado Estatuto Tributario, autorizan verificar y comparar con otros períodos impositivos la información financiera del contribuyente, a través de técnicas y procedimientos contables especializados, tales como el análisis de los rubros sobre ingresos y egresos de bienes y capital provenientes de salarios, inversiones, ganancias permanentes u ocasionales, utilidades comerciales, gastos personales u ocasionales, etc., información que desde luego ha de provenir de fuentes objetivas como las oficinas de impuestos nacionales y los soportes de operaciones bancarias, entidades crediticias, cooperativas, formatos de declaraciones de impuestos de renta, entre otros. 44.

Por su parte, los artículos 236, 237 y 238 Ibídem, determinan la Renta Gravable Especial o por Comparación Patrimonial, cuando se trata de establecer eventuales diferencias de patrimonio entre varios períodos impositivos[footnoteRef:24]. [24: Artículo 236. RENTA POR COMPARACIÓN PATRIMONIAL. Cuando la suma de la renta gravable, las rentas exentas y la ganancia ocasional neta, resultare inferior a la diferencia entre el patrimonio líquido del último período gravable y el patrimonio líquido del período inmediatamente anterior, dicha diferencia se considera renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre que el aumento patrimonial obedece a causas justificativas.

Artículo 237. AJUSTES PARA EL CÁLCULO. Para efectos de la determinación de la renta por comparación de patrimonios, a la renta gravable se adicionará el valor de la ganancia ocasional neta y las rentas exentas. De esta suma, se sustrae el valor de los impuestos de renta y complementarios pagados durante el año gravable. En lo concerniente al patrimonio se harán previamente los ajustes por valorizaciones y desvalorizaciones nominales.

Artículo 238. DIFERENCIA PATRIMONIAL EN LA PRIMERA DECLARACIÓN. Si se presenta declaración de renta y patrimonio por primera vez y el patrimonio líquido resulta superior a la renta gravable ajustada como se indica en el Artículo anterior, el mayor valor patrimonial se agrega a la renta gravable determinada por el sistema ordinario. Constituye explicación satisfactoria para el cónyuge o hijo de familia, la inclusión de los bienes en la declaración de renta del otro cónyuge o de los padres, según el caso, en el año inmediatamente anterior. ] 45.

En el caso concreto, tanto la funcionaria instructora como esta Magistratura (por solicitud de la defensa), debieron recurrir a la prueba técnica en mención, delegando en los expertos la determinación del análisis patrimonial del acusado desde su ingreso a la fiscalía y hasta cuando hizo dejación del cargo, y un año después. 46. Fue así como, tras analizar los reportes emitidos por la entidad nominadora del acusado, de la oficina de impuestos nacionales (declaraciones de renta), de las entidades financieras en donde aquél abrió cuentas de ahorro o corriente[footnoteRef:25], y los suministrados por el acusado y su defensor, el perito ÁNGEL IGNACIO RODRÍGUEZ arribó a la conclusión en el Informe No. 20144290007641 del 14 de noviembre de 2014, que durante los períodos examinados, los depósitos en bancos del mismo se excedieron en la suma de $401.949.554, recabando eso sí, en que corresponde a la Corte determinar definitivamente si dicho monto proviene de patrimonio no declarado e injustificado, ora de traspasos de otras cuentas o fuentes de financiamiento y por ende, justificado. [25: A excepción de la certificación del crédito de la Cooperativa de Servicios Sociales (Coopsociales), que la Sala advirtió en la audiencia preparatoria no aparece en los archivos de la entidad, pero que se instó al acusado y su defensor aportaran la copia en el evento de que lo posean en su archivo personal. ] De las objeciones sobre el contenido material del dictamen rebatido. 47.

Frente a dichas refutaciones, ha de señalar esta Sala como primera medida, que el yerro en la digitación de la fecha de apertura de la cuenta de ahorros del Banco Citibank No. 60175613 como del 01/01/200, cuando debió ser la fecha reportada por la entidad el 01/01/2005 (ver cuadro de análisis del folio 64), no constituye un error grave en la fundamentación del dictamen cuestionado, puesto que los movimientos de consignación en cuantía de $200.328,713, se hallan acreditados en las vigencias de los años 2005 y 2006 con los respectivos extractos, los cuales no pueden ser soslayados de la contabilidad, puesto que se repite, se trata de un simple error de digitación en la fecha de apertura y cierre de la cuenta, que no afecta ni la realidad de las operaciones ni su acumulado total. 48.

Como segunda medida, tampoco constituyen errores en la fundamentación, el que el perito hubiera discriminado en períodos anuales los registros de la cuenta de ahorros No. 126-0200082320 del Banco BBVA por valor de $880.727.848 (ver folio 68), y no mes a mes como lo hizo con las cuentas de las entidades Colpatria y Davivienda, toda vez que así fueron presentados por el BBVA a través de medio magnético y además, se trata de las mismas operaciones registradas en los extractos, que no obstante ser objeto de un examen y depuración definitiva en la sentencia, por ahora no le resta validez a la experticia, en tanto que su discriminación mes a mes o en períodos anuales deberá arrojar el mismo resultado. 49.

Y, en cuanto a la transferencia sistemática de unos mismos fondos entre diferentes cuentas bancarias (efecto multiplicador), que la defensa aduce como origen y fuente del exceso comunicado en la pericia objetada, y que de manera contradictoria indica, se encuentra fehacientemente acreditada con documentos en el proceso, o que de no estarla, debió ser obtenida por el perito motu proprio, lo único que hay que decir es que en el proceso no aparece soporte documental alguno que permita visualizar tal proceder en las operaciones interbancarias o de cuentas del enjuiciado, circunstancia que tampoco el defensor se ha ocupado en acreditar o evidenciar, por lo que su inadvertencia en la prueba técnica solamente se explica en la falta de pruebas al respecto, mientras que la proposición en tal sentido, hasta este momento se edifica como una hipótesis. 50.

Como viene de verse, no hay duda de que las objeciones que por error grave planteó el defensor al dictamen cuestionado, o bien, no han sido demostradas o no tienen la trascendencia para derruir sus fundamentos y conclusiones, mientras que por su lado, no se advierten falencias en la capacitación técnica del perito, puesto que contestó a cabalidad el cuestionario presentado por la fiscal instructora, lo entregó en tiempo, explicó y utilizó correctamente los procedimientos y metodologías establecidas en las normas tributarias para su fundamentación, al paso que la conclusión es el resultado de un ejercicio contable pormenorizado de los rubros y documentos sometidos a su consideración. 51.

En consecuencia, en conformidad con el texto del artículo 255 de la Ley 600 de 2000, la Sala declarará imprósperas las objeciones formuladas a la experticia cuestionada, sin perjuicio de su valoración definitiva y eventuales correcciones aritméticas que haya que hacer a la misma, entre ellas las que propuso el peticionario de manera extemporánea, calificación que se hará extensiva a las demás pericias militantes en el compendió [footnoteRef:26], a través de la lógica de las pruebas, presupuesto fundamental para demostrar los hechos del proceso penal. [26: Incluyendo la que aportó la fiscalía como prueba de las objeciones al dictamen cuestionado.] En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR IMPRÓSPERAS las objeciones que por error grave formuló el defensor al dictamen sobre el análisis patrimonial del acusado ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, rendido por el perito del CTI, ÁNGEL IGNACIO RODRÍGUEZ BALLÉN, mediante Informe 201442900007641 del 14 de noviembre de 2014, de acuerdo con las motivaciones de este trámite incidental Segundo: CONSECUENCIA de tal determinación, la Corte valorará conjuntamente los dictámenes practicados en desarrollo de la actuación principal, según lo prevé el inciso final del artículo 255 de la Ley 600 de 2000.

Tercero: Contra esta decisión únicamente procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando León Bolaños Palacios Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 28