Impedimento No. 51605 Jaiver Esneider Ipia Pancho CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7826-2017 Radicación N° 51605. Aprobado acta No. 396. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S 1. Decide de plano la Sala el impedimento conjunto manifestado por los doctores Álvaro Arce Tovar, José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero y Javier Iván Chávarro Rojas, Magistrados de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, quienes invocan la causal sexta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para apartarse del conocimiento de este asunto.

II. A N T E C E D E N T E S 2. Fácticos 2.1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito resumió el acontecer fáctico en los siguientes términos: El 31 de octubre de 2016, siendo aproximadamente las 15:45 horas, cuando agentes adscritos a la Estación de Pitalito realizaba actividades de control por el sector de la Galería de esta localidad, le practicaron registro personal a JAIVER ESNEIDER, a quien se le encontró en su mano derecha una bolsa plástica color azul con sustancia vegetal con características de olor semejantes a la marihuana en cantidad de 113 gramos netos y con resultado preliminar positivo para cannabis y sus derivados. 3.

Procesales 3.1. El 1 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pitalito se adelantaron las audiencias preliminares concentradas, en las cuales: (i) fue legalizada la captura del implicado; (ii) la Fiscalía le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 3.2.

El 10 de febrero del año en curso la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito presentó escrito de preacuerdo, correspondiéndole el conocimiento, por reparto, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma urbe; en el mismo, las partes acordaron lo siguiente: (…) [C]onceder al acusado respecto del delito imputado y como única rebaja compensatoria, las circunstancias de “marginalidad, ignorancia o pobreza extremas” descrita en el artículo 56 del Código Penal, reduciéndole en consecuencia la pena en un quantum no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo, fijándose no obstante una pena estimativa de once (11) meses de prisión y multa equivalente a una sexta parte de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente acordaron que el sentenciado purgara la pena en el resguardo indígena de Santa Rosa de Capicisco en el municipio de Inzá (Cauca), en razón de haberse acreditado su pertenencia a dicho cabildo indígena. 3.3. El Juzgado de conocimiento en audiencia de control de legalidad del citado preacuerdo, celebrada el pasado 27 de julio del corriente año, lo improbó, en decisión que fue apelada por la Fiscalía y por la defensa.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el 17 de agosto de 2017, revocó lo decidido por el a quo y dispuso aprobar el referido preacuerdo «en lo que concierne al reconocimiento de la degradación de la conducta en los términos del artículo 56 del C. Penal», pues, en lo relativo al lugar de reclusión mantuvo la negativa porque «la determinación del lugar para [que] el sentenciado purgue la pena impuesta, se excluye del acuerdo por tratarse de un tema eminentemente administrativo». 3.4.

Acorde con ello, el pasado 2 de octubre, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito condenó al ciudadano JAIVER ESNEIDER IPIA PANCHO, a las penas principales de 11 meses de prisión y multa de 0.33 S.M.L.M.V., al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con el reconocimiento de la circunstancia de reducción punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, al paso que lo consideró no merecedor de «la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria». 3.5.

La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la señalada determinación, correspondiéndole el conocimiento de dicha actuación a los mismos falladores que integraron la autoridad judicial que desató la alzada frente al auto que improbó el aludido preacuerdo, quienes mediante proveído del 25 de octubre de 2017 se declararon impedidos para conocer el nuevo asunto, en atención a que: Insiste la defensa a través del recurso de alzada que ahora nos ocupa, en que “Se le conceda al usuario JAIVER ESNEIDER IPIA PANCHO la detención domiciliaria en su sitio de residencia ubicado en el resguardo SANTA ROSA DE CAPICISCO perteneciente al municipio de Inzá Cauca, por ser este territorio el sitio ideal para esta persona, pues cuenta con el apoyo de su núcleo familiar, de su etnia, y no tendrán un cambio brusco en cuanto a sus costumbres como indígena de la región”, petición ésta que fundamenta el acto en idénticos términos fácticos y de derecho a los expuestos con el recurso de alzada, cuando se improbara por el a quo el preacuerdo puesto a su consideración y que fue ya relacionado en precedencia. (…) Tal circunstancia puesta aquí de presente, esto es, de haber conceptuado no sólo sobre la responsabilidad del procesado, sino también respecto de la improcedencia de conceder al mismo el cumplimiento de la pena en el resguardo indígena mencionado, habida consideración que se trata de un tema eminentemente administrativo, como así se concluyó en el proveído del 17 de agosto, impide ahora conocer la apelación de la condena contra IPIA PANCHO, dado que nuevamente debe ser objeto de análisis la misma circunstancia que acaba de ponerse de presente y que es ahora también objeto de alzada, encontrándose de esa manera comprometido nuestro criterio en punto del disenso ahora formulado. 3.6.

La enunciada manifestación no fue aceptada por el doctor Hernando Quintero Delgado, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que le sigue en turno a los falladores que se declararon impedidos (artículo 58A del Código de Procedimiento Penal), a través de auto del pasado 27 de octubre, bajo la siguiente justificación: Nótese que los magistrados que hoy manifiestan su impedimento, en auto del 17 de agosto hogaño impartieron legalidad al preacuerdo presentado por la Fiscalía y la Defensa, encontrándola ajustada a los marcos legales porque “la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia, pueden ser objeto de preacuerdo habida consideración de la existencia de al menos un mínimo de respaldo probatorio, como ocurre en el presente evento…”.

Empero, allí se dispuso excluir del acuerdo referido a la determinación del lugar en el que purgaría pena “por tratarse de un tema eminente administrativo”, pero allí no se abordaba el tema de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria sino de cumplir la pena que se le impusiera (que debe entenderse intramural) en el resguardo indígena.

En ese sentido, la carpeta regresa a la misma Sala de Decisión no para analizar un nuevo acuerdo sino para determinar si procede o no la prisión domiciliaria y que el recurrente pide cumplir en la residencia del penado (ubicada en el seno de la comunidad indígena), que bien podría estar en cualquier otro lado de la geografía colombiana, pues en esa locación en nada interviene el INPEC para su concesión, como si (sic) lo sería condicionar la pena intramural a que se cumpla en un sitio determinado, específicamente en el resguardo indígena.

En Conclusión, se trata de una situación distinta en la medida en que se superó la fase de legalización del preacuerdo y ahora se estudia si procede o no la prisión domiciliaria, asunto dentro del cual se desarrollaría la discusión. 3.7. Finalmente, ordenó el envío del proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. III.

CONSIDERACIONES 4. En virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto por los Magistrados de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, como quiera que al mismo se opuso el Magistrado que les sigue en turno. 5.

Al respecto, es necesario partir por señalar que la garantía al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, implica el respeto y efectivo cumplimiento de todas las prerrogativas judiciales instituidas en beneficio de las personas. 6. En ese orden de ideas, la legislación procesal penal ha establecido una serie de eventualidades que, en caso de presentarse, dan lugar a que el funcionario que ha de conocer de determinado asunto se declare impedido para decidir, o en su defecto sea recusado, pues de esta manera se garantiza la transparencia en el ejercicio de la función pública. 7.

En cuanto hace referencia a las causales de impedimento, se tiene que se trata de una institución jurídica implementada con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias ajenas a dicha finalidad. 8.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley para negarse a conocer de un determinado proceso, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. 9.

Desde ahora, la Sala advierte que el impedimento formulado por los doctores Álvaro Arce Tovar, José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero y Javier Iván Chávarro Rojas, Magistrados de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, es infundado, razón por la cual deberán continuar con el trámite que se adelanta en contra del ciudadano Jaiver Esneider Ipia Pancho, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con los siguientes motivos: 10.

En este caso, los aludidos servidores judiciales plantearon la circunstancia impediente consagrada en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, argumentando que con anterioridad emitieron un pronunciamiento frente al preacuerdo celebrado entre el ciudadano IPIA PANCHO y la Fiscalía, consistente en la concesión de «la detención domiciliaria en su sitio de residencia ubicado en el resguardo SANTA ROSA DE CAPICISCO perteneciente al municipio de Inzá Cauca, por ser este el territorio ideal para esta persona», aspecto reiterado en la apelación de la sentencia, motivo por el cual consideran «comprometido [su] criterio en punto del disenso ahora formulado», por cuanto comparten identidad fáctica y jurídica. 11.

En relación con la causal alegada, la jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en precisar que, en principio, el pronunciamiento emitido dentro del mismo proceso no es idóneo para comprometer el criterio y la imparcialidad del funcionario judicial[footnoteRef:1], a no ser que a través de aquél hubiese anticipado conceptos (juicios de valor) sobre aquellos aspectos puntuales que luego le corresponde decidir.[footnoteRef:2] [1: Radicación 19300, sentencia del 7 de mayo de 2002, reiterada en auto del 20 de abril de 2005, radicación 23542.] [2: A través de auto del 13 de julio de 2005, radicación No. 23878, la Corte admitió que en algunos casos puede ser necesario apartar del conocimiento del caso al funcionario judicial que ha emitido un pronunciamiento dentro del mismo: “si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000, Rad.17843)”.] 12.

En otros términos, no se trata de que el primer pronunciamiento emitido por la Corporación de instancia en ejercicio de sus funciones, automáticamente le genere impedimento para conocer más adelante del mismo proceso, también como fallador de segundo grado. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en pronunciamiento CSJ AP del 16 de marzo de 2005, Radicación nº. 23374, sostuvo lo siguiente: Similar argumentación cabe exponer frente a la participación dentro del proceso de que trata la causal 6ª, máxime que en su respecto no puede desligarse de la hipótesis alusiva a la actividad o intervención del funcionario que se declara impedido en el proferimiento de la decisión que se pretenda revisar obviamente en instancia diferente, pues es obvio que no se refiere a cualquier participación como parece entenderlo equivocadamente el funcionario que ahora pretende separarse del conocimiento del asunto, sino de aquella que habiendo tenido alguna incidencia en la decisión ésta sea objeto de revisión, luego no se trata de que su facultad para intervenir dentro de una determinada instancia se convierta en óbice por sí misma para actuar en otra o en la misma, a no ser que su participación en una de ellas haya sido de tal magnitud que en efecto incida en su imparcialidad o que haya sido el que dictó la decisión que se pretende revisar en sede diferente.

Así, sí el Magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir pues en tal evento no habría sido una de índole extraprocesal.

Tampoco, por lo mismo, puede tenerse aquella intervención en la segunda instancia como obstáculo para que en la misma sede vuelva a conocer del asunto y mucho menos puede afirmarse que intervino en la adopción de la decisión que ahora se pretende revisar por vía de apelación. 13. Vistos los presupuestos anteriores acerca de las circunstancias en que al funcionario judicial le está dado conocer en más de una oportunidad un determinado proceso, cabe concluir que en este asunto el hecho de que el referido cuerpo colegiado haya aprobado el aludido preacuerdo, salvo lo concerniente con el lugar concertado entre la Fiscalía y el procesado para purgar la pena, no le imposibilita ahora para resolver la alzada interpuesta en contra de la sentencia condenatoria, luego de que el fallador de primer grado, quien fue el que censuró la mencionada negociación, emitió fallo, pues en aquella oportunidad el citado Tribunal no realizó juicios de valor en relación con el tópico de la prisión domiciliaria, aspecto debatido en la nueva oportunidad, que conlleve a concluir que su criterio se encuentra comprometido. 14.

Lo anterior obedece a que el juez plural en comento simplemente se limitó a: (i) determinar la legalidad del señalado pacto, es decir, si la aceptación de responsabilidad del sindicado fue consciente, espontánea y voluntaria, así como la existencia de un mínimo de respaldo probatorio; y (ii) advertir que el lugar acordado para purgar la pena no está consagrada en la ley y en la jurisprudencia, motivo por el cual afirmó que no es «objeto de preacuerdo». 15.

Así las cosas, concluye la Sala que la decisión anterior, emitida en ejercicio de la competencia funcional que les está legalmente atribuida a los Magistrados que integran la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, no conlleva la separación del conocimiento del proceso en comento. 16. Adicionalmente, se percibe que lo esgrimido en la sustentación de la apelación presentada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, se ciñó a que se le «conceda al usuario JAIVER ESNEIDER IPIA PANCHO la detención domiciliaria en su sitio de residencia ubicado en el resguardo SANTA ROSA DE CAPICISCO perteneciente al municipio de Inzá Cauca, por ser este territorio el sitio ideal para esta persona (…)[footnoteRef:3]». [3: Énfasis fuera de texto.] 17.

En ese sentido, nítidamente se percibe que el nuevo asunto que convoca a la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva (sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria) no fue estudiado otrora, pues, lo analizado inicialmente se concretó al sitio pactado entre el procesado y la Fiscalía para que el encausado purgara la pena privativa de la libertad, aspectos que difieren sustancialmente, habida cuenta que lo considerado en un primer momento se entiende como el cumplimiento de la sanción impuesta (11 meses de cárcel) en el mencionado resguardo indígena.

En cambio, la segunda situación obedece al reemplazo de ese castigo de reclusión en establecimiento carcelario, por confinamiento domiciliario. 18. por lo anotado, la Sala comparte las manifestaciones del doctor Hernando Quintero Delgado, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que le sigue en turno a los falladores que se declararon impedidos, quien al no admitir tal pronunciamiento de sus homólogos, sostuvo que se trata de una situación distinta, en la medida en que se superó la fase de legalización del preacuerdo y ahora se estudia si procede o no la prisión domiciliaria, asunto dentro del cual se desarrollaría la discusión. 19.

Por consiguiente, no se vislumbra que la participación previa de los doctores Álvaro Arce Tovar, José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero y Javier Iván Chávarro Rojas, Magistrados de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en este caso, haya sido de tal magnitud que incida en su imparcialidad para seguir conociendo el juicio adelantado en contra de Jaiver Esneider Ipia Pancho.

Luego, entonces, no se materializa la causal de impedimento aducida por los aludidos servidores públicos para separarse del conocimiento de este asunto. 20. Por lo anterior, se remitirán las diligencias a los citados funcionarias judiciales para que continúen su curso y se informará de esta decisión al doctor Hernando Quintero Delgado, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 21.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, IV. R E S U E L V E PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por los doctores Álvaro Arce Tovar, José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero y Javier Iván Chávarro Rojas, Magistrados de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, para conocer de este asunto, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Devolver inmediatamente las diligencias al tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del proceso.

TERCERO: Informar de esta decisión al doctor Hernando Quintero Delgado, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14