CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación N° 51494 UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7822-2017 Radicado N° 51494. Acta 396. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el apoderado de la parte civil, Ministerio de Hacienda, y el defensor del procesado UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Barranquilla (Ley 600), fechado el 4 de abril de 2017, mediante el cual confirmó, en parte, y revocó la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad el 5 de septiembre de 2016, a efectos de absolver a PAOLA AMAR SEPÚLVEDA, de los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros; y mantener la condena a 8 años de prisión impuesta en contra de UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, aunque se modificó la pena de multa para reducirla a $3.683.501.741; en igual suma se dispuso la condena de perjuicios civiles.

Al condenado se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, así: “La investigación tuvo su origen con la denuncia instaurada por el Dr. Alberto Carrasquilla Barrera, en su calidad de Ministro de Hacienda y Crédito Público, formulada el 13 de junio de 2006, en contra de Paola Amar Sepúlveda y Ubaldo meza Ricardo, ex rectores de la Universidad del Atlántico, por presuntamente haber desbordado las facultades que de forma exclusiva se asignan al Congreso, para fijar el régimen de salarios y prestacional de los empleados públicos, aduciendo de manera irregular que mediante convención colectiva se otorgaba pensión a empleados públicos a cualquier edad y con diez (10) años de trabajo, sobre el 99% del salario y las prestaciones sociales, incurriendo con ello presuntamente en conductas punibles contra la administración pública y la eficaz administración de justicia. Además, porque no obstante poder presentar demandas contra los reconocimientos irregulares de las pensiones, estos ex rectores no llevaron a cabo una verdadera defensa judicial de la nación y emitieron bonos tipo A, sin verificar que se estuvieran realizando los aportes al sistema de forma oportuna, para lo cual solo les bastaba con la realización del último mes.” DECURSO PROCESAL La denuncia escrita fue presentada el 13 de febrero de 2006 y se repartió a la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, oficina que abrió formal instrucción el 6 de junio del mismo año, ordenando vincular mediante indagatoria a UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO y PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA.

Dicha diligencia operó, respecto de UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, el 28 de abril de 2008; y con PAOLA AMAR SEPÚLVEDA, el 30 de mayo siguiente. El 6 de noviembre de 2008, fue resuelta la situación jurídica de los procesados, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento en su contra, por no estimarlo necesario. El 23 de febrero de 2011, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 27 de noviembre del mismo año se calificó el mérito del sumario disponiendo la Fiscalía acusar a PAOLA AMAR SEPÚLVEDA y UBALDO MEZA RICARDO, por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y prevaricato por omisión. Apelada la decisión por la defensa, esta fue resuelta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla el 29 de agosto de 2012, confirmando lo decidido, aunque variando los hechos objeto de llamamiento a juicio.

Ejecutoriada la resolución de causación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla. La audiencia preparatoria fue realizada el 18 de junio de 2013. La audiencia pública de juzgamiento comenzó el 25 de julio de 2013 y fue culminada el 10 de julio de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla.

El fallo de primer grado fue proferido el 5 de septiembre de 2016. Allí, se condenó a ambos procesados, en calidad de autores del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo, a la pena de 8 años de prisión; así mismo, fue declarada la extinción de la acción penal, por prescripción, respecto de los delitos de prevaricato por acción y por omisión. En contra del fallo de primer grado interpusieron recurso de apelación la Fiscalía, la representación de la parte civil, Ministerio de Hacienda, y el agente del Ministerio Público.

Finalmente, en sentencia del 4 de abril de 2017, el Tribunal de Barranquilla, absolvió a PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA; y confirmó la sentencia condenatoria impuesta a UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, aunque redujo la pena de multa a la suma de $3.683.501.741 (en el mismo monto fijó la indemnización de perjuicios). Oportunamente el defensor de UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, y la representación de la parte civil, Ministerio de Hacienda, interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS Debe señalar la Sala, en primer lugar, que la demanda presentada por el defensor de UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, será admitida por la Corte, dado que cubre las exigencias de debida argumentación, suficiencia y trascendencia. Por ello, se ocupará la Sala, en este proveído, de examinar la demanda presentada por la representación judicial del Ministerio de Hacienda, a efectos de delimitar las razones por las cuales, se anuncia desde ya, la misma no será admitida.

DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE CIVIL –MINISTERIO DE HACIENDA CARGO ÚNICO Lo dirige el demandante desde la óptica de la causal primera, cuerpo primero, referida a la violación directa de la ley sustancial, que hace residir en la que estima indebida interpretación, por parte del Tribunal, de las normas que para la época regulaban las pensiones de jubilación respecto de los servidores públicos y el efecto vinculante de las convenciones colectivas.

En particular, buscando que se revoque la absolución emitida por el Ad quem en favor de PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA, el demandante se detiene en lo consignado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la declaratoria de inexequibilidad que de un apartado del mismo realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, para de allí significar que, si bien, la norma en cuestión convalidó las irregularidades atinentes a pensiones otorgadas antes de la vigencia de ese cuerpo normativo, ello no ocurre respecto de las reconocidas con posterioridad.

Señala el recurrente que cuando la norma en examen define que se ratifican “las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley ”, ello debe entenderse como que se trata de las pensiones reconocidas antes del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Discrepa, así, de la interpretación que al tema dio el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, cuando señaló que un examen contextualizado de lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 100, a la luz de lo que regula el 151 de la misma obra –en cuanto contempla su parágrafo que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital, comenzará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995-, permite concluir que la fecha última para verificar en este tipo de servidores un derecho adquirido, es precisamente el 30 de junio de 1995.

A este efecto, dedica el recurrente amplio espacio a entregar su particular interpretación de las normas, controvirtiendo la utilización que el Consejo de Estado hace del principio de favorabilidad o el entendimiento que se tiene de los efectos de las convenciones colectivas (el demandante estima que no puede dársele la connotación de “ disposición municipal o departamental ”, a que alude el artículo 146 de la Ley 100 de 1993), referenciando incluso decisiones anteriores de esa Corporación en las cuales se daba un efecto diferente a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Considera el casacionista, sobre el particular, que la convención colectiva no es una disposición departamental o municipal, por lo cual no se halla dentro de las situaciones consolidadas a que alude al Ley 100 de 1993; pero además, que dicha convención, en el caso concreto, no abarca a los empleados públicos, dígase el personal de docentes de la Universidad del Atlántico –a quienes el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo les impide celebrar convenciones colectivas-, sino apenas a los trabajadores oficiales.

Añade que la posición jurídica del Consejo de Estado “ atenta contra la estabilidad jurídica y económica de las entidades Territoriales…” y agrega que “ Esta situación tiene efectos nefastos como se dijo, para la SEGURIDAD JURÍDICA de los Asociados, quienes llevados por un primer precedente judicial del Consejo de Estado, ajustaron sus presupuestos a esta situación que ahora decide cambiar el Consejo de Estado a través de un fallo Unificador ”.

Advierte el demandante que la trascendencia del yerro atribuido al Tribunal estriba en que, de no haber errado en la interpretación de la ley, habría confirmado la condena proferida por el A quo, con la consecuente orden para la procesada de indemnizar los perjuicios a favor de la nación, Ministerio de Hacienda. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, para en su lugar condenar a PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA, en calidad de autora de los delitos de prevaricato por acción, en concurso con prevaricato por omisión y peculado por apropiación a favor de terceros.

LOS NO RECURRENTES a) Universidad del Atlántico (parte civil) El representante legal del claustro Interviene para significar que las pensiones pagadas por los acusados no obedecen únicamente a la intervención del Ministerio de Hacienda, sino que en ello también tuvo injerencia la Universidad del Atlántico, en un porcentaje del 12.8%, respecto de las pensiones concurridas, y en un 100%, en las del resorte exclusivo del ente departamental.

Por ello, pide que el monto que se reconozca por concepto de indemnización abarque también a la Universidad del Atlántico como beneficiaria. b) Defensa de PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA Comienza por señalar que la demanda instaurada por la parte civil, Ministerio de Hacienda, desconoce la esencia del ataque por la vía directa de violación de la ley sustancial, pues, no respeta, como debe hacerse en estos casos, los hechos probados por el fallador Ad quem.

Ello, por cuanto, aduce, resulta ya imposible controvertir la aplicación de las convenciones colectivas a funcionarios públicos y la naturaleza jurídica de este tipo de negociaciones, dado que se trata de hechos estimados probados por el Tribunal. Así mismo, significa “ defectuosa” la demanda, en tanto, no construye, para el caso, la necesaria proposición jurídica completa, pues, solo se refiere al delito de peculado por apropiación, omitiendo hacer relación a los prevaricatos por acción y omisión, también objeto de acusación. Estima el no recurrente que la omisión del demandante se explica en que entiende condenada al fracaso la posibilidad de determinar cometido el delito de prevaricato pro acción, como quiera que la sola referencia a posiciones encontradas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, advierte de divergencias ajenas a la violación manifiesta de la ley inserta en el punible en mención. Se ofrece claro, para el no demandante, que si respecto del prevaricato puede mencionarse que en el caso concreto el Tribunal acudió a una interpretación plausible, nada distinto es posible referenciar en torno del peculado.

Ya en lo que corresponde al examen material de las normas que regularon los pagos ordenados por la acusada, el no recurrente busca resaltar que se trata de leyes extrapenales, Ley 100 de 1993, cuya interpretación autorizada corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y, en particular, a su máximo órgano, vale decir, el Consejo de Estado, motivo por el cual no cabe que la jurisdicción penal controvierta o defina si la interpretación ofrecida por dicha Corporación es o no adecuada.

En este sentido, no encuentra el defensor de la acusada que pueda en sede de casación penal criticarse la aplicación de preceptos constitucionales de la estirpe del principio de favorabilidad o el de confianza legítima. De esta manera, prosigue, el Tribunal hizo valer reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, plasmada en el radicado 2434-2010, del 29 de septiembre de 2011, en cuanto, atribuyó efectos de disposición municipal o departamental a las convenciones colectivas y extendió los efectos del periodo de gracia previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta el 30 de junio de 1997, con lo cual las jubilaciones aprobadas por la acusada para empleados de la Universidad del Atlántico, se asumen completamente ceñidas a la ley.

En contrario, asevera, el demandante no hizo nada para soportar su tesis de que la decisión tomada por el Ad quem, en cuanto se valió de la postura del Consejo de Estado, es ilegal. Visto que se presentan varias interpretaciones, todas plausibles, señala el no recurrente, no existe posibilidad de atacar, por violación directa de la ley, la escogida por el Tribunal.

Pide, por ello, que se mantenga la decisión absolutoria tomada por el fallador de segundo grado en favor de PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó antes, dado que la demanda presentada a nombre del acusado UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, será admitida, la Corte se ocupará aquí del escrito casacional presentado por la parte civil que corresponde al Ministerio de Hacienda Nacional.

DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE CIVIL –MINISTERIO DE HACIENDA CARGO ÚNICO Ya la Corte ha construido sólida y pacífica jurisprudencia que define la naturaleza y alcances de la casación, para que se asuma que la misma no obedece a una especie de tercera instancia, ni se instituye con el fin que la parte descontenta con lo decidido persista en controversias suficientemente resueltas por las instancias ordinarias, en el entendido, así, que por lo general los procesos penales deben terminar con el fallo de segundo grado y solo en circunstancias excepcionales, que permitan verificar un yerro ostensible y trascendente, se faculte la intervención de la Corte.

Es en virtud de ello que la demanda ha de contener una sustentación suficiente, para que de su mismo texto se extraigan estos dos elementos esenciales –notoriedad y trascendencia del vicio-, pues, de lo contrario pervive la doble connotación de acierto y legalidad que reviste lo decidido por el Tribunal. Huelga anotar que la sola diferencia de criterios o la percepción diferente que el demandante posea acerca de un tema fáctico, probatorio o dogmático, no habilita la admisión de la demanda, en tanto, apenas representa el típico alegato de instancia ajeno a la sede casacional.

Es por ello que en el caso examinado ninguna virtualidad de prosperar tendría la pretensión aventurada por el recurrente en su escrito, dado que apenas representa su posición, desde luego interesada, respecto de las normas que regulan la materia objeto de debate y, en especial, de los criterios utilizados por el Tribunal para absolver a la acusada PAOLA ANDREA AMAR SEPÚLVEDA.

En este sentido, ya ampliamente, también, la Corte ha delimitado cómo opera la violación directa de la ley sustancial, para cuyo cargo el impugnante debe realizar un análisis estrictamente jurídico del tópico, a efectos de demostrar que el fallador omitió aplicar una norma de efectos sustanciales, lo hizo indebidamente o tergiversó su contenido.

En ese camino, se recuerda, al demandante le es prohibido controvertir la definición de hechos y valoración probatoria del ad quem, dado que, precisamente, el yerro se predica de la forma como la norma es aplicada respecto de estos hechos, así erigidos en soporte básico e inamovible de la crítica. Ahora, en lo que toca con el caso concreto, no se discute que para la definición del delito o delitos atribuidos a la acusada, se obliga consultar normas extrapenales, en el entendido que solo a partir de ellas es posible definir si el pago de las pensiones de jubilación fue ajustado o no a la ley.

Sin embargo, ello no conduce a significar, como lo hace el no recurrente, defensor de la acusada AMAR SEPÚLVEDA, que por integrar el tipo penal, los conceptos considerados en esas normas deban entenderse hechos y, entonces, si el Tribunal los asumió de determinada manera, se imposibilita su controversia por la vía directa escogida en la demanda de casación. Cierto, sí, que el Tribunal asumió la Convención Colectiva como una forma de disposición municipal o departamental, y además estimó que ella es aplicable a los empleados públicos.

Pero a esa conclusión no llegó por virtud de los medios de prueba recogidos, ni al amparo de una verificación meramente objetiva o fáctica de lo acontecido, sino a partir del examen normativo y la particular interpretación que dio a la ley y lo que la jurisprudencia autorizada ha dicho de ella, tema que sin duda abandona el espectro fáctico a que hace alusión la Corte cuando niega la posibilidad de controversia en sede de violación directa, e ingresa en el campo específico y especial de la aplicación de las normas.

Para ejemplificar, los hechos inamovibles en el caso examinado remiten a que la procesada ordenó pagar a un empleado público la pensión de jubilación, a la que tuvo derecho después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero antes del 30 de junio de 1997. La discusión, eminentemente jurídica, no busca oponerse a lo descrito, sino que se centra en determinar si dicha Ley 100 de 1993, permitía o no reconocer la pensión de jubilación en tales circunstancias.

De esta manera, no es cierto, como lo pregona el no recurrente, que el demandante incumpliese con la obligación de respetar los hechos reconocidos por el Ad quem. Sucede, sin embargo, que el recurrente no asume una argumentación sólida por cuya virtud se pueda sostener que, en efecto, el Tribunal incurrió en un vicio ostensible y trascendente menesteroso de reparación en esta sede judicial.

Como lo sostiene el no recurrente, defensor de la acusada, lo expuesto en el cargo por el casacionista no pasa de constituir una elección suya por las interpretaciones pasibles de asumir respecto del objeto de debate, pero jamás delimita evidente, o cuando menos probable, que la elegida por el Ad quem se aparte de manera ostensible de un mínimo de sindéresis, obedezca a su capricho o no posea bases adecuadas de sustentación. Si es el mismo demandante el que, en reproducción de los fundamentos contenidos en el fallo de segundo grado, hace ver cómo el Tribunal no hizo más que seguir la jurisprudencia vigente y unificadora que sobre el particular expidió el Consejo de Estado, ya de antemano predispone el fundamento del rechazo del cargo, no porque se trate esa Corporación del intérprete autorizado de este tipo de normatividad, sino en atención a que se soporta en criterios constitucionales adecuados, que nunca fueron controvertidos por el impugnante.

A este respecto, no puede ser atendible, en cuanto argumentación encaminada a demostrar el desfase de la interpretación adelantada por el Consejo de Estado, sostener que ella vulnera el principio de seguridad jurídica –porque en anteriores decisiones se adoptaban posturas disímiles-, con lo cual, de paso, se olvida que precisamente corresponde a una sentencia de unificación encaminada a ofrecer dicha seguridad jurídica; ni afirmar que se puede causar algún tipo de daño financiero, presupuestal o fiscal a las entidades que venían siguiendo una diferente directriz jurisprudencial.

Si lo que pretende demostrarse es que la interpretación del Consejo de Estado es errada –y por ende, la del Tribunal, que se valió de ésta para absolver a la acusada-, es claro que la vía escogida por el demandante no es la adecuada, incluso si se toman en cuenta los otros argumentos expresados en el cargo respecto al contenido, vigencia y efectos de la Ley 100 de 1993, pues, así se tengan por acertados, ellos no alcanzan a perfilar la existencia de un yerro de magnitud que la identifique como un exabrupto.

Por lo demás, tal cual lo sostuvo el no impugnante, defensor de la acusada, cuando es claro que para la ejecución del delito de peculado atribuido a esta, necesariamente debió recurrirse a un medio también delictuoso, esto es, la conducta punible de prevaricato por acción; habida cuenta que en este caso la entrega o disposición del dinero operó jurídica, no es posible referirse exclusivamente al punible fin, sin que se determine la ilegalidad del delito medio.

Esto es, si se entiende que fue a partir de la resolución en la cual se reconoció la sustitución de la pensión del trabajador, que se obtuvo el pago de los dineros objeto del peculado, así que la determinación de responsabilidad penal por este delito necesariamente obliga referirse al contenido del acto administrativo como ilegal, esto es, manifiestamente contraria a la ley.

Sin embargo, el demandante nunca se ocupa de examinar la resolución por medio de la cual la procesada reconoció la sustitución pensional en favor de Paula Lafaurie de Cabarcas, a efectos de determinar su contrariedad con la ley, único medio que permite atribuir el delito de peculado por apropiación, si se demuestra abiertamente alejado de la ley.

Por el contrario, si de la resolución se entiende que obedeció a un examen plausible de la ley, en consonancia con lo que concluyeron el Tribunal y el Consejo de Estado sobre el tema, queda huérfano de soporte el cargo por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Como es claro que el recurrente jamás aludió al prevaricato, pero además limitó su estudio jurídico del delito de peculado a contradecir lo que sobre el particular estiman otras voces autorizadas, sin demostrar la existencia de algún yerro ostensible y trascendente, obligada se alza la inadmisión del cargo y, en general, de la demanda de casación, toda vez que no se observa algún tipo de vulneración de garantías que demande de la intervención oficiosa de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por la representación de la parte civil, Ministerio de Hacienda.

SEGUNDO. Declarar ajustada la demanda de casación presentada por el defensor de UBALDO ENRIQUE MEZA RICARDO, por reunir las exigencias mínimas señaladas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, debiéndose correr traslado de la misma, por el término de veinte (20) días, al Procurador Delegado para la Casación Penal, de conformidad con el artículo 213 ibídem.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21