República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única Instancia No. 34099 Piedad del Socorro Zuccardi de García SALA DE CASACIÓN PENAL AP782-2014 Radicación n° 34099 (Aprobado Acta No.50) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014). La Sala decide la solicitud elevada por el defensor de la aforada PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, para que se sustituya la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta a su prohijada, por la detención preventiva domiciliaria.

I.

ANTECEDENTES En escrito radicado en Secretaría el día catorce (14) de febrero del año en curso, el apoderado discurre por las premisas normativas y jurisprudenciales que favorecen su pretensión, recordando que la reciente reforma introducida por la Ley 1709 de 2014 al Código Penitenciario y Carcelario o ley 65 de 1993, que se extendió a las leyes 599 de 2000 y 55 de 1985, modificó, entre otros, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 que regula el subrogado de la “prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”, y frente a esta nueva disposición predica que: “ resulta favorable a los intereses de la procesada en tanto el delito por el cual se procesa tiene pena mínima de menos de ocho (8) años, pero le desfavorece por cuanto tiene una prohibición expresa para el delito de concierto para delinquir agravado.

Por su lado, la anterior disposición la favorece en tanto no consagra sino un requisito objetivo, referido al monto de la pena mínima del delito por el cual se investiga, sin que se haga excepción alguna desde la perspectiva del específico delito imputado según su nomen iuris ”. Prosiguiendo con ese test de favorabilidad, invoca el libelista “la formación de la llamada lex tertia, tomando lo favorable de la ley anterior ultractivamente – la no existencia de la prohibición por la via del nomen iuris del tipo penal imputado – y lo favorable de la ley nueva retroactivamente – el monto de la pena mínima por la cual procede el derecho a la detención domiciliaria -, con base en la siguiente argumentación jurídica:” (negrillas de autor) A continuación pasa a esbozar los precedentes legales y judiciales derivados de la norma rectora del artículo sexto del Código de las penas que consagra el principio de LEGALIDAD, tales como la sentencia 23006 del 16 de febrero de 2005, en la que la Corte distingue las especies y alcance de las normas que han de regir el proceso penal: las sustanciales, instrumentales y procesales de efectos sustanciales, estas últimas, con las sustanciales, sometidas a los mismos alcances y aplicaciones que desembocan en el principio de FAVORABILIDAD.

Luego de lo cual agrega que: “El inciso 2º del artículo de la Ley 599 de 2000, recogiendo tan rica como fructífera tradición de un derecho penal liberal, con la máxima amplitud agregó a los textos constitucionales de 1886 – artículo 26 – y de 1991 – artículo 29 – que la favorabilidad debía ser aplicada “ sin excepción ”, todo lo cual “también rige para los condenados”.

Y consecuente con ello, para romper toda tradición anterior obstaculizante de la aplicación de tan magna garantía penal, el inciso 2º del artículo 6 de la Ley 600 del mismo año estableció de manera rotunda que ello también tiene reconocimiento para la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable. Tales disposiciones hacen parte de los llamados principios rectores que, como tal, se constituyen en la esencia y orientación del sistema penal (artículos 13 del Código Penal y 24 del C. de P.P.), prevalecen sobre cualquier otra norma y además sirven como criterios para interpretarlas,…”.

Seguidamente y bajo el epígrafe de “ LA PROCEDENCIA DE LA CREACIÓN DE LA LEX TERTIA DE CONFORMIDAD CON EL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ”, evoca la evolución de la línea trazada por la Corporación en esta materia, respecto de la que señala: “Tradicionalmente la jurisprudencia rechazó la posibilidad de que se construyera, por parte del intérprete judicial, una suerte de tercera ley, tomando de la norma vigente en el momento de realización de la conducta lo favorable y sumándoselo a lo favorable de la nueva ley o viceversa ”.

Destaca que la doctrina extranjera, Previo a consignar in ex tenso la decisión de la Sala Penal de fecha tres (3) de septiembre de 2001 en el Radicado 16837, que al determinar las consecuencias del hecho punible sometido a su decisión en ese momento y considerando la entrada en vigencia del estatuto penal del año 2000, realizó un estudio comparativo de los dos códigos, el derogado y el vigente, para actualizar la exigencia que estipula el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 al introducir la locución “sin excepción”, introdujo unas consideraciones sobre el papel del Juez en la creación del Derecho: Para finalmente expresar respecto de la providencia en cita que: “Reconoce la jurisprudencia que el principio – el de favorabilidad – se aplica sin excepción, en consecuencia, se ha abierto camino la llamada tex tertia, según la cual la misma es producto de “una especie de conjugación normativa que reivindica a plenitud el principio de favorabilidad”, citando la sentencia de la Sala Penal número 19371 del 26 de noviembre de 2003, y a continuación deprecar: “Si así nos lo reporta el estado actual del precedente judicial sobre el principio de favorabilidad y la lex tertia, solicito a la Honorable Corte proceder de conformidad, otorgando la detención domiciliaria de la señora Piedad del Socorro Zuccardi de García.” También reclama con apego a su pretensión, la aplicación de los mandatos contenidos en la recientemente expedida Ley 1709 de 2014, sobre la “necesidad, proporcionalidad y razonabilidad” de las medidas privativas de la libertad, acopiando los artículos 5º inciso 2º en cuanto prescribe que: “Las restricciones impuestas a las personas privadas de la librtad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto.” y de igual manera el artículo 1º que modifica al artículo 2º de la ley 65 de 1993 cuando señala que: “la detención preventiva de las personas que están siendo investigadas o juzgadas es excepcional.” En otro acápite que denomina “De los aspectos subjetivos que se imponen para conceder la detención domiciliaria”, y abordando los requsitos exigidos en este sentido por el artículo 38 del código penal en cuanto al buen desempeño laboral, familiar, social que permitan establecer que la persona no evadirá la acción de la justicia, señala que su defendida no ha tenido en mente el interés de dificultar la acción de la justicia, reiterando lo que en pretéritos memoriales ha indicado en el sentido de la entrega voluntaria de su prohijada, para lo cual se apoya en la profusa información periodística que trae a colación y que da cuenta de los acuerdos a los que llegó su abogado con la Fiscalía para tales propositos.

Como epílogo de su disertación expresa el apoderado: “Mi defendida va a continuar detenida, privada de su libertad, sólo que lo hará en su residencia, pendiente de las resultas de su proceso, con vigilancia, con control del INPEC y previo la asunción de los compromisos que imponga la Honorable Corporación con los cuales se busca salvaguardar la presencia de la persona, el respeto por las obligaciones adquiridas y se minimiza de paso el impacto carcelario que representa la detención intramural” II.

CONSIDERACIONES El mecanismo de la combinación de leyes que se ha conocido como lex tertia o tercera ley, en la forma en que la doctrina y la jurisprudencia lo vienen concibiendo, abriga una serie de limitantes para el Juez a la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, en la medida en que el devenir de su construcción teórica ha debido solventar los prolegómenos que emergen del esquema tripartita del Poder Público, para no invadirlos, y en ese sentido el fenómeno jurídico no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera.

Por eso la Sala, al querer ampliar el espectro del principio de Favorabilidad en la paradigmática sentencia del tres (3) de septiembre del año 2001, radicado 16837, fue especialmente cuidadosa y condicionó su compleja adecuación para preservar la integridad y sentido de los institutos jurídicos tratados en los diversos libros, títulos y capítulos que integran la codificación sustantiva o procesal en materia penal: “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.” Por eso, si se analiza el precedente judicial que en desarrollo de la citada estructura deóntica ha producido esta Corporación, se pueden apreciar circunscritas aplicaciones básicamente orientadas al tema jurídico que abrió los espacios a la misma, esto es, la favorabilidad en materia de imposición de la pena, del que se tienen decisiones tales como la del treinta y uno (31) de enero del año dos mil dos (2002) en el radicado 14183, la del seis (6) de octubre del año dos mil cuatro (2004) proceso 19445, diecinueve (19) de enero del año dos mil cinco (2005) radicado 21044, veintiuno (21) de marzo del año dos mil siete (2007) radicado 24340, veinte (20) de enero y cuatro (4) de noviembre del año dos mil diez (2010) radicados 29692 y 26916, veintidós (22) y veintinueve (29) de junio, veintisiete (27) de julio del año dos mil once (2011) en los radicados 36387, 28143 y 35512.

Como también otras providencias en las que, aplicando los criterios esbozados en la sentencia 16837 en cita, la Sala desestimó su procedencia para impedir por ejemplo la combinación de escalas punitivas consagradas en los tipos penales objeto de ponderación: Bajo ese contexto, para el caso de autos, atendiendo el supuesto fáctico de un peculado en cuantía inferior a 50 SMLM, la sanción más favorable al procesado era sin duda la determinada en la Ley 190 de 1995, como lo reconoció la Corte en la sentencia demandada, sin que tenga cabida la combinación de las escalas punitivas que cada precepto contiene atendiendo el valor de lo apropiado, ya que ello conduciría al desconocimiento de la consecuencia jurídica establecida por el legislador en cada tiempo para el presupuesto fáctico de que se trata, al generar un doble reconocimiento del elemento “cuantía inferior a 50 SMLM” para un mismo efecto punitivo, pues lo que pretende el demandante es que, de un lado, se aplique la pena señalada en el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 para el peculado en cuantía inferior a los 50 SMLM, y, al mismo tiempo, que se reconozca la disminución señalada en el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 para el peculado en cuantía inferior a 50 SMLM.

La combinación que propone el demandante se convierte así en la creación de una nueva ley, porque termina modificando la consecuencia jurídica que en los distintos tiempos -1982 y 1995- previó el legislador para un determinado supuesto de hecho –peculado en cuantía inferior a 50 SMLM-, lo cual no puede auspiciar la Corte, ya que ello implicaría la invasión abusiva del ámbito de producción de normas propio del legislador, porque un tal precepto, con la consecuencia punitiva que se pretende, nunca estuvo clara y expresamente consagrado en ninguna de las dos leyes sucesivas En efecto, ni el legislador de 1982 ni el de 1995, previeron una pena entre 6 meses y 5 años de prisión para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 SMLM, según se obtiene de la combinación del inciso 1º del artículo 103 del Código Penal de 1980, reformado por la Ley 43 de 1982, con el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, esto es, una pena de 2 a 10 años, rebajada de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.

(CSJ SP, 27 Agos 2007, Rad 23272) Por lo tanto, contrario a lo alegado por el demandante, no se cumple con una de las condiciones necesarias para proceder a la combinación de normas en la forma propuesta, porque ella llevaría a transformar la estructura del precepto, específicamente la consecuencia jurídica determinada por el legislador en los distintos tiempos para el supuesto de hecho de que se trata.

En igual sentido se pronunció la Corte en sentencia del siete (7) de abril del año dos mil diez (2010) radicado 33655, al negar la conjunción de normas para la aplicación del mínimo punitivo consagrado en el tipo penal derogado y el máximo que prevé la norma vigente: Ahora bien, el demandante -en el intento de buscar unos límites punitivos que le permitan reducir la sanción corporal, o bien fijar un término prescriptivo inferior al real- propone una exótica e improcedente combinación de leyes; así, pretende que el juzgador ha debido tomar el límite punitivo inferior previsto para el delito de estafa en el Código Penal de 1980, y el límite máximo según lo que señala el estatuto sustantivo de 2000.

Semejante fórmula es inconcebible, pues corresponde a una modalidad de configuración de lex tertia  inadmisible, pues ante la concurrencia de estatutos punitivos, el legislador debe escoger aquel que regule cada especie de pena, según criterios de favorabilidad, y aplicarlo integralmente. Y de manera mas ceñida al espíritu de integridad del precepto jurídico a cuya égida se restringe la aplicación de la llamada lex tertia, en la sentencia del once (11) de mayo del año dos mil once (2011) proferida en el proceso número 35900, se dijo que, al remitir por favorabilidad a la Ley 906 de 2004 las normas reguladoras del dispositivo de las Medidas de Aseguramiento, estas deben ser aplicadas en consonancia con las que estructuran el correspondiente acápite normativo: En lo que tiene que ver con la impugnación de la Fiscalía, es claro que está acompañada de la razón en tanto es cierto que se debieron imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, precisamente aquellas previstas en la Ley 906 de 2004, a cuya favorabilidad se acogió la defensa al solicitar la revocatoria de la medida privativa de la libertad.

El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta Corporación en diferentes pronunciamientos.

De no entenderse así, como lo hizo el Tribunal, se estaría creando una lex tertia sui generis, dado que sólo se aplicaría de la Ley 906 de 2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar a GARCÍA MONTES con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en la citada normatividad.

De manera que el celo por la integridad del ordenamiento jurídico, puede decirse que es el faro que guía la conjunción favorable de normas sucedidas en el tiempo, y sentada así esta precisión, debe la Sala aclarar algunos aspectos que propicia el libelista, cuando asegura que “se ha roto el prejuicio del juez legislador”, ya que en parte alguna de las orientaciones dadas por la jurisprudencia se ha incitado a invadir la órbita de competencia del hacedor de la Ley mas allá de lo que sus lineamientos han dispuesto al reconocer la fuerza normativa de la doctrina judicial a través de los principios y reglas jurídicas que crea en su función de interpretar la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de mayo de 2001) Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la via de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el Concierto para Delinquir agravado.

Lo anterior, ni mas ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal. Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado.

III.

RESUELVE

Primero: No acceder a la solicitud elevada por la defensa técnica y en consecuencia, negar la DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA impetrada en favor de su representada PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Debe entenderse “juez” 1 PAGE 6