FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP778 - 2024 CUI Nº 11001600010220180003101 Radicación N° 63291 Acta No. 033. Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). 1. La Sala de Casación Penal decide el recurso de apelación formulado por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, y su defensor, contra el auto emitido el 25 de enero de 2023 en la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual fue negado el decreto de pruebas sobrevinientes, deprecado por esa parte en desarrollo del juicio adelantado con sujeción a la Ley 906 de 2004.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 2 I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 2. En sesión del 22 de febrero de 20211, ante la Sala Especial de Primera Instancia, la Fiscalía General de la Nación acusó a CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, como probable autor de concierto para delinquir, prevaricato por omisión, prevaricato por acción y cohecho propio, de conformidad con los artículos 31, inc. 1°; 340 inc. 3°; 405; 413 y 414 del Código Penal, con las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 núm. 1 y 9, de ese estatuto represor. 3.

Los hechos expresados en el acto de acusación, en pretérita oportunidad, esta Sala los resumió así2: «1.2.1. Concierto para delinquir. El magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA se concertó con ALDEMARO VARGAS GONZÁLEZ y la abogada KELLY ANDREA ESLAVA MONTES —con quien mantuvo relaciones afectivas y comerciales luego de que aquélla se desempeñara como judicante y empleada en el despacho de aquél— para hacer de los procesos contencioso administrativos a su cargo fuente de corrupción y objeto de sistemáticas violaciones a la ley, tanto por acción como por omisión, por lo que obtuvo ventajas económicas en favor suyo y de terceros. 1 Cuaderno # 1 Primera Instancia, folios 1 a 184 y Cuaderno # 3 Primera Instancia, folios 409 a 414. 2 Cfr. CSP AP1499-2021, abril 21.

Rad. 59108. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 3 Tratándose de procesos en curso, en condición de abogada litigante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, KELLY ANDREA ESLAVA MONTES “reclutó” demandantes reconocidos dentro de los procesos asignados al magistrado VARGAS BAUTISTA. Para el efecto, la señora ESLAVA MONTES ejerció la representación judicial garantizando resultados favorables a las pretensiones de la parte demandante.

En esos casos, los procesos fueron manipulados por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA como magistrado ponente, a fin de mejorar las reclamaciones o garantizar el reconocimiento de las planteadas desde su génesis. Asimismo, la abogada ESLAVA MONTES apoderó a nuevos clientes con ofrecimiento de resultados favorables, los cuales eran obtenidos por ilegal concesión del magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS, a quien se le asignaban los procesos previa manipulación del reparto.

En ambas modalidades, el ilegal actuar del prenombrado funcionario judicial habría estado precedido de promesas remuneratorias y recibo de dineros por intermedio de ALDEMARO VARGAS y KELLY ESLAVA a fin de efectuar actos contrarios a sus deberes funcionales por omisión, así como para proferir múltiples decisiones judiciales contrarias a la ley, que efectivamente favorecieron los intereses de los clientes de la organización criminal. 1.2.2.

Prevaricato por omisión. …[El] el aforado imputado habría omitido el deber de declararse impedido en múltiples procesos en los que evidentemente tenía que separarse del conocimiento de asuntos en los que su íntima Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 4 amiga y socia comercial KELLY ESLAVA representaba judicialmente a la parte actora.

Quebrantando el mandato contenido en los arts. 130 de la Ley 1437 de 2011, en conexión con los arts. 150 y 149 núm. 9 y 10 del C.P.C., el magistrado VARGAS BAUTISTA se abstuvo de manifestar su impedimento en el proceso N° 2500023360002012-01066 (caso “Humedal Jaboque”), en el que se demandó, entre otras entidades, a la EAAB y al DADEP, así como en procesos promovidos por la empresa Soporte Vital contra el Hospital Salvador de Ubaté, con radicados 2500023360002014-01318, 2500023360002014-01431, 2500023360002012-00184 y 2589933330012014-00900-01.

Los referidos procesos fueron tramitados y decididos de fondo con ponencias de autos y sentencias del magistrado VARGAS BAUTISTA —motivado por los propósitos ilícitos de la empresa criminal por él dirigida—, que al haber sido aprobadas mayoritariamente, se tornaron en decisiones desfavorables a las entidades demandadas. 1.2.3. Prevaricato por acción. Adicionalmente, en el marco de corrupción en la que operaba la organización delictiva dirigida por el magistrado VARGAS BAUTISTA, éste adoptó múltiples decisiones en los referidos procesos, contraviniendo manifiestamente preceptos normativos aplicables en su resolución, a saber: a) Auto del 21 de noviembre de 2013, emitido en el marco del proceso conocido como “Humedal Jaboque”.

Mediante dicha determinación, “de manera ilógica y contraevidente”, actuando como ponente negó la suspensión del proceso por prejudicialidad, solicitada por el representante del Ministerio Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 5 Público, bajo el impensable entendido que las decisiones que debían adoptarse en la jurisdicción civil ordinaria no eran decisivas y definitivas para la actuación contencioso- administrativa.

En el referido proceso —de reparación directa—, asignado al aforado imputado por manipulación del reparto, los demandantes —incluida KELLY ESLAVA, por cesión de derechos litigiosos— pretendían ser indemnizados por el Distrito Capital, en cabeza de la EAAB y el DADEP, por abstenerse de comprar al demandante el predio La Providencia, afectado por demarcación de preservación ambiental según el Acuerdo N° 35 de 1999 del Concejo de Bogotá. Empero, en el Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad cursaba, pendiente de fallo, un proceso ordinario tendiente a anular los registros y títulos de propiedad derivados de una ilegal adquisición del inmueble por prescripción adquisitiva de dominio e ilícitos actos de compraventa posteriores.

En ese sentido, en la cuestionada decisión se negó la litispendencia mediante una “flagrante transgresión”, pues era evidente que, de decretarse la nulidad de la Escritura Pública N° 1082, JORGE ENRIQUE CORTES ROJAS (demandante en la reparación directa), quedaría sin legitimidad por activa para ser parte dentro de la actuación contencioso-administrativa, ya que decaería cualquier derecho a ser indemnizado por las entidades estatales demandadas. b) Sentencia del 3 de abril de 2014, dictada dentro del proceso “Humedal Jaboque”.

Este fallo se reputa manifiestamente ilegal por cuanto el magistrado sustanciador VARGAS BAUTISTA, aplicando una valoración probatoria del todo carente de Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 6 plausibilidad, estimó que la acción de reparación directa no había caducado. En ese sentido, contraviniendo el art. 136-8 del Código Contencioso Administrativo, declaró no probada esa excepción, formulada por las entidades demandadas y condenó a la EAAB, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, al pago de $64.215.801.333.

En concreto, el magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS ignoró dolosamente la prueba obrante en el proceso de reparación directa, en virtud de la cual, al menos desde el 11 de noviembre de 2009, el demandante JORGE ENRIQUE CORTES ROJAS tenía certeza de que el Distrito no le compraría el predio La Providencia. De ahí que, frente a su inactividad, la caducidad de la acción habría operado desde el 11 de noviembre de 2011 — dos años después de la diligencia de verificación de cumplimiento de una acción popular decidida por el Consejo de Estado, con fundamento en la cual se reclamaba la pretensión—.

Empero, en la ponencia elaborada por el prenombrado funcionario, artificiosamente se determinó que el demandante podía promover la acción de reparación directa hasta el 17 de noviembre de 2013. No obstante la claridad de las circunstancias fácticas a ese respecto, CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA encontró un mecanismo ilegal para salvar la acción del demandante y revivir el proceso, motivado en su interés corrupto de favorecer las millonarias pretensiones de KELLY ANDREA ESLAVA MONTES, quien era i) parte dentro del proceso —por la cesión de derechos litigiosos—; ii) apoderada judicial del señor CORTÉS ROJAS y iii) integrante calificada del grupo criminal liderado por el propio magistrado, creado para traficar con fallos judiciales.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 7 c) Sentencia del 12 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso de reparación directa denominado “Soporte Vital”. Mediante esta decisión de fondo, arbitraria e ilegalmente se declaró judicialmente liquidado el contrato de alianza estratégica N° 01 de 2010, suscrito entre la ESE Hospital Salvador de Ubaté y Soporte Vital S.A., con un saldo de $9.296.046.619 a favor del contratista, que debía ser pagado por la referida entidad a favor de la sociedad demandante, apoderada por la abogada ESLAVA MONTES.

La ilegalidad de la sentencia estriba en que el magistrado sustanciador se abstuvo de apreciar la prueba documental allegada al proceso 2500023360002014-01318, acumulado con el radicado 2500023360002014-01431, la cual no sólo permitía extraer el verdadero monto de la obligación contractual en la materia objeto de condena, sino que determinaba imposibilidad de que el tribunal decidiera de esa manera.

Sobre este último particular, se pasó por alto que el contrato suscrito entre el mencionado hospital y la referida empresa se estructuró bajo un negocio jurídico de alianza estratégica, regido por el derecho privado. Además, en la cláusula tercera del contrato se estableció que Soporte Vital sería remunerada a partir de los recursos (de la prestación del servicio público de salud) efectivamente recaudados. 1.2.4.

Cohecho propio. Como parte del acuerdo entre el magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA y la abogada KELLY ANDREA ESLAVA MONTES, se había pactado la entrega de sumas de dinero como pago por la manipulación y proferimiento de decisiones contrarias a Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 8 derecho dentro de los procesos 2500023260002012-01066 [“Humedal Jaboque”] y 2500023360002014-01318 [“Soporte Vital”].

En desarrollo del acuerdo corrupto, KELLY ANDREA ESLAVA MONTES le entregó a su socio y amigo íntimo CARLOS VARGAS BAUTISTA sumas de dinero que fueron consignadas en la cuenta de ahorros de Bancolombia N° 41324267181, cuyo titular es ALDEMARO VARGAS GONZALEZ, amigo y socio del magistrado; en otras oportunidades, los recursos fueron depositados en las cuentas del aquí imputado.

Dentro del proceso conocido como “Humedal Jaboque”, se efectuaron pagos y/o consignaciones en la cuenta de ALDEMARO VARGAS en cuantía de $125.800.000, estrechamente vinculados con el desarrollo del proceso, en virtud de lo cual cronológicamente se hacían consignaciones, a medida que se daban decisiones favorables a los demandantes. En el marco del proceso de “Soporte Vital”, en la cuenta de ALDEMARO VARGAS se consignó un total de $206.300.000, relacionados con el desarrollo de la actuación, según se fueron expidiendo decisiones beneficiosas a los clientes de la organización y a KELLY ANDREA ESLAVA MONTES, pero que, además, resultan asociados con la interacción entre esos dos miembros de la organización criminal.» 4.

Celebrada la audiencia preparatoria en sesiones de 11 y 12 de mayo de 2021, y culminada, en el juicio, la práctica probatoria del ente acusador —dispuesta en auto de 24 de junio Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 9 de 2021—3, tras recibir uno de los testimonio decretados a la parte acusada, su defensor solicitó autorizar la práctica de cuatro medios de persuasión, de naturaleza documental, que calificó de “pruebas sobrevinientes”. 5.

Tales elementos son: (i) la orden de archivo de 30 de junio de 2022 emitida por la Fiscalía Delegada ante la Corte, por atipicidad del delito de cohecho, del cual se hallaba sindicado el aquí procesado en el CUI N° 1100160001102201900450, en relación con el caso “La Petar Chía”; (ii) la orden de archivo de 16 de septiembre de 2022, dentro del CUI N° 11001600008820200001, seguido contra Mario Huertas Cotes y Hernando Góngora, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, con relación al caso “ICEIN” en el que intervino la testigo Kelly Andrea Eslava Montes;

(iii) copia del ejecutivo laboral con el CUI N° 110013050020160027500, del cual, sólo después de la audiencia preparatoria logro obtener el respectivo duplicado, en virtud de una acción de tutela fallada el 18 de febrero de 2022; y (iv) el auto inhibitorio de 23 de noviembre de 2021, y su constancia de ejecutoria, proferido por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, en favor de Angelino Liscano Rivera, quien era investigado por una posible connivencia con el aquí enjuiciado en relación con hechos ligados a los que aquí son materia de debate.

II. EL AUTO IMPUGNADO 3 Cuaderno # 4 Primera Instancia, folios 604 a 816. Decisión confirmada por esta Sala mediante AP6016-2021, del 9 de diciembre de 2021. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 10 6. La pretensión fue resuelta por la Sala Especial de Primera Instancia, el 25 de enero de 2023, en el sentido de no acceder a la práctica de las pruebas sobrevinientes, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.

Respecto de las ordenes de archivo de 30 de junio y 16 de septiembre de 2022, en el CUI N° 1100160001102201900450, y en el N° 11001600008820200001, respectivamente, así como frente al inhibitorio del 23 de noviembre de 2021, puntualizó que ostentan como rasgo sobresaliente su falta de pertinencia con el caso, pues: (i) Lo resuelto en esas decisiones no tiene el alcance de cosa juzgada en relación con la situación del procesado por los hechos aquí debatidos;

(ii) La afirmación en el sentido de que contribuyen a “desmaterializar” el delito de concierto imputado en la acusación al procesado, no es acertada porque tales pronunciamientos tan solo exponen el criterio que, acerca de la situación fáctica allí ventilada, las personas ligadas a la misma y las pruebas aportadas, tuvieron los correspondientes funcionarios de la Fiscalía y de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, luego su contenido no es obligatorio para otros funcionarios judiciales que se ocupen de resolver casos análogos, ya que estos deben actuar de manera independiente y autónoma, soportados en los elementos de persuasión practicados en su presencia; y Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 11 (iii) En esa dirección, una providencia judicial no puede tener la connotación de medio de prueba, en tanto que atribuirle ese alcance significaría que la juez del caso presente se le impondría la valoración realizada por el que emitió aquella. 6.2.

En cuanto a la incorporación del expediente (ejecutivo laboral) CUI N° 110013050020160027500, precisó que tampoco era procedente, pues como esa actuación está relacionada con hechos ocurridos en época anterior al inicio de la presente investigación, la parte interesada tuvo conocimiento de su existencia desde antes de la conclusión de la audiencia preparatoria, y por lo tanto su novedad resulta desvirtuada; además, destacó el fallador plural de primer grado que si el fin de ese elemento es demostrar que la realización del presunto delito de concierto para delinquir quedaría degradado, porque no era un acuerdo para cometer delitos indeterminados, sino determinados, una afirmación de ese talante queda ayuna de acreditación con la propia afirmación del defensor en el sentido de que “las decisiones que aquí están imputadas [constitutivas de prevaricato] se tomaron con anterioridad justamente a que se entablara esta acción de carácter laboral”, con la cual se pone de presente la falta de pertinencia por no existir correspondencia temporal con los sucesos debatidos. 6.3.

Por último, señaló el a-quo que el argumento acerca de la “desmaterialización” del delito de concierto, o la posibilidad de hacerlo menos probable por el hecho de establecerse que los delitos concertados no eran indeterminados, sino todo lo contrario, obedece más a la lógica de las alegaciones finales que a un asunto probatorio. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 12 III.

LA APELACIÓN 7. Contra la anterior determinación (comunicada en audiencia pública de 30 de enero de 2023) sustentó el recurso de apelación el defensor del enjuiciado, con base en que los requisitos para admitir las pruebas sobrevinientes, enunciados en la jurisprudencia invocada en el auto atacado, están acreditados, pues: 7.1. Atendidas las fechas correspondientes a la emisión de las decisiones que solicita incorporar, está satisfecha la primera y segunda condición, inherentes al momento en que surgieron, esto es, con posterioridad al decreto probatorio, y al hecho de que, precisamente, por esa circunstancia no pudieron ser descubiertas a tiempo; 7.2.

Respecto de la incidencia o trascendencia en el debate, indicó que los elementos de conocimiento apuntan a establecer, no la definición de la situación judicial de su defendido con carácter de cosa juzgada por otra autoridad, sino a hacer menos probables los hechos de la acusación frente a varios de los delitos endilgados aquí a su representado, pretensión que se aviene al mandato expresado en el apartado final del artículo 375 de la Ley 906 de 2004 respecto de la pertinencia de las pruebas.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 13 7.3. En esa dirección insistió en que las decisiones de archivo y la inhibitoria solicitadas sí hacen menos probable la tesis acusatoria de la Fiscalía, porque aquellas, a pesar de que fueron tomadas en otros radicados, corresponden al mismo caso y a los mismos hechos jurídicamente relevantes que le fueron imputados al procesado. 7.4.

Explicó que la orden de archivo del 16 de septiembre de 2022, en favor de Mario Huertas y Fernando Góngora (CUI N°11001600008820200001), frente a lo establecido en el acto de acusación para los delitos de cohecho y concierto para delinquir, permite concluir que no hubo el acuerdo ilegal, ni pacto de carácter delictivo, que no se manipuló ningún procedimiento y que no se materializó ninguna decisión contraria a derecho, esto es, que los favorecidos con la orden de archivo no se concertaron con el acusado para contravenir el ordenamiento jurídico, como se vaticinó con la compulsa de copias que originó esa actuación. 7.5.

Respecto del inhibitorio de 23 de noviembre de 2022, de la Cámara de Representantes, en favor del Angelino Lizcano Rivera, señaló que la pertinencia y trascendencia de decisión está relacionada con el decreto probatorio frente al caso MACROMED, como se le denominó por la Fiscalía y el juez plural de primer grado en esa decisión, dado que con el documento en cuestión se establece que no se demostró que entre el acusado y Lizcano Rivera existiera acuerdo para ofrecer resultado alguno en el aludido proceso administrativo, como lo aseguró la testigo Kelly Andrea Eslava Montes, y por tanto la prueba hace menos probable los supuestas fácticos del delito de concierto para Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 14 cometer “delitos determinados”, tal y como fue imputados en la acusación. 7.6.

Respecto de la equiparación que la primera instancia hizo de las dos órdenes de archivo y el auto inhibitorio al atribuirles la condición de pruebas de referencia, señaló que las mismas no ostentan tal condición, en la medida que para él se trata de pruebas que atacan directamente los hechos endilgados en la acusación, y aun cuando no tienen el carácter de cosa juzgada, el aporte de las respectivas decisiones fue deprecado por la defensa con el ánimo de demostrar la incoherencia de la Fiscalía dado que un determinado supuesto fáctico no puede ser atípico para unos procesados y típico respecto de otros. 7.7.

Por último, de cara a la negación del aporte de las copias del proceso ejecutivo laboral adelantado por Kelly Andrea Eslava Montes contra MACROMED, resaltó que el contenido de las piezas de ese expediente lo conoció esa parte el 18 de febrero de 2022, gracias al fallo de tutela que ordenó su desarchivo, momento a partir del cual tuvo acceso al expediente laboral y conoció los documentos y decisiones judiciales allí compendiados, de los que se desprende que la antes citada, como abogada de la empresa demandante en cuestión, fijó directamente sus honorarios, sin intervención del doctor VARGAS BAUTISTA, luego ello hace menos probable los supuestos del delito de concierto para delinquir. 8.

A su turno, el procesado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, como sustento del recurso de reposición —resuelto de Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 15 manera adversa el 30 de enero de 2023— y subsidiario de apelación, sostuvo, en esencia, que los documentos solicitados cumplen las exigencias objetivas para ser considerados prueba sobreviniente, y son pertinentes porque, como lo precisó su defensor, su objetivo es hacer menos probable la configuración de los injustos atribuidos, dado que si en las ordenes de archivo y en el auto inhibitorio los respectivos funcionarios concluyeron que no había delito frente a supuestos fácticos constitutivos de los hechos jurídicamente relevantes del presente asunto, en este escenario no podría afirmarse, de manera contradictoria, que son típicos, sin que ello implique, agregó, que el juez plural de primer grado tenga que acoger el criterio de los funcionarios que profirieron las correspondientes decisiones.

Y acerca de las copias del proceso laboral, reiteró que las piezas procesales que de allí interesan demuestras que Kelly Andrea Eslava, en el caso MACROMED obró autónomamente para representar en ese asunto a los demandantes, sin concierto previo con él. 9. En el traslado a los no recurrentes, el fiscal regente de la acusación calificó de acertadas las conclusiones de la primera instancia. En lo atinente a la calidad de prueba de las ordenes de archivo y el inhibitorio, indicó que de acuerdo con jurisprudencia reiterada estas decisiones, al ser adoptadas por otros funcionarios no son de forzoso acogimiento para el que debe decidir la controversia, además que no son determinaciones que hagan tránsito a cosa juzgada.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 16 Coincidió con el juez de primera instancia en que tales providencias son pruebas de referencia, y desde tal perspectiva no cumplen las excepciones para su admisión. Finalmente, avaló la conclusión de la Sala Especial de Juzgamiento, en cuanto a que las copias del expediente laboral no satisfacen la exigencia temporal para ser tenida como prueba sobreviniente, porque dicha actuación data del 2016, y la audiencia preparatoria en el presente asunto fue celebrada el 11 y 12 de mayo 2021. 10.

Por su parte, el vocero de las víctimas, solicitó denegar la petición probatoria de la defensa y el procesado, al considerar que los fundamentos de la inconformidad con la decisión del juez plural de primer grado se circunscriben a la simple reiteración de los expresados en la inicial petición probatoria. Aseguró que los recurrentes no controvirtieron las razones de la negación de la prueba sobreviniente.

Destacó que el proceso laboral no surgió con posterioridad al inicio del juicio, luego no es información que no existiese antes; y respecto de las ordenes de archivo y el auto inhibitorio, señaló que esas decisiones solo acreditan la existencia de otros procesos o actuaciones en las que unos funcionarios, con independencia, valoraron un supuesto fáctico que hallaron inconciliable con una tipificación delictiva. 11.

Finalmente, el Delegado de la Procuraduría expreso su voluntad de no intervenir como no recurrente. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 17 IV. CONSIDERACIONES 12. Importa inicialmente precisar, por una parte, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política; y de otra, que en observancia del principio de limitación de la competencia funcional, el pronunciamiento en segunda instancia debe circunscribirse a los puntos objeto de debate, así como a los que de manera inescindible les sean anejos. 13.

Ahora bien, como la controversia en este asunto gravita entorno a la petición del sujeto pasivo de la acción penal, relativa al aporte, a mitad del debate probatorio, de nuevos elementos de conocimiento, es necesario resaltar que según lo prevén las normas adjetivas penales aplicables a este caso, el debido proceso probatorio durante el juicio tiene como premisa inicial y fundamental, el que los elementos de persuasión que se pretendan incorporar en ese escenario, tienen que haber sido previamente descubiertos por las partes, en la oportunidad señalada en la ley a cada una, y solicitada su práctica en la audiencia preparatoria, tal y como se desprende de lo normado en los artículos 344 y 374 de la Ley 906 de 2004. 14.

La excepción de esa perentoria regla está consagrada, justamente, en el inciso final del artículo 344 del aludido Código de Procedimiento Penal, según la cual “si durante el juicio alguna Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 18 de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. 15.

Acerca de la salvedad relacionada con la prueba sobreviniente, la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás tiene decantado que: “[Su] decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;

(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio (…) Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que, conociéndose con Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 19 antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.”4 De suerte que, bajo una tal orientación: “La parte que solicita el decreto de una prueba sobreviniente debe entonces demostrar: (i) que se trata de una prueba novedosa que no se conocía y que la parte tampoco podía conocer con el despliegue de una «mediana diligencia» (Cfr. CSJ AP449–2022, rad. 60433), (ii) que es una prueba significativa para el proceso, lo cual, en criterio de la Sala, tiene «relación inmediata con la pertinencia y admisibilidad» (Cfr. CSJ AP5565–2022, rad. 62637) y, (iii) que la ausencia de la prueba que se solicita perjudicaría de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio (Cfr. CSJ AP4150–2016, rad. 47401 y CSJ AP449–2022, rad. 60433)”5. 16.

El problema jurídico que subyace en el presente caso, comprende dos aspectos: (i) de una parte, si las copias del proceso ejecutivo laboral distinguido con el CUI N° 110013050020160027500 cumple el primer requisito para ser consideradas prueba sobreviniente; y (ii) de otra, si esas copias y las ordenes de archivo y el auto inhibitorio —frente a las cuales no se discute el primer aspecto— como lo sostiene la parte impugnante, son pertinentes de cara los supuestos fácticos de la acusación, o si, como lo precisó el juez plural de primer grado en la decisión cuestionada, carecen de esa condición 4 Cfr. CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468;

AP1083-2015, Rad. 44238; AP1464-2016, Rad. 45120; AP1993–2018, Rad. 52603; AP5565–2022, Rad. 62637, y AP3307-2023, Rad. 63826, entre muchas otras. 5 Cfr. CSJ AP3307-2023, Rad. 63826. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 20 17. La Sala confirmará la providencia recurrida, pues las razones expresadas por la parte inconforme no demuestran que su pretensión satisfaga las exigencias relacionadas con el decreto de pruebas de naturaleza sobreviniente, tal y como lo concluyó el juez plural de primer grado. 18.

Para empezar, respecto de las piezas procesales del proceso ejecutivo laboral CUI N° 110013050020160027500, la existencia de esa actuación, como lo reconocen los impugnantes y lo destacó la Fiscalía en calidad de no recurrente, data del año 2016, es decir, es anterior tanto al acto de acusación, concretado el 22 de febrero de 2021, así como a la audiencia preparatoria, agotada, en lo pertinente, en sesiones del 11 y 12 de mayo del mismo año, luego no se trata de una actuación novedosa o frente a la cual la parte interesada hubiese estado imposibilitada de conocer que el objeto de esa litis o las pruebas en ella aducidas, aportaban información relacionada con los fines de la defensa para la presente causa. 19.

Además, las específicas piezas procesales que de ese asunto reclama la parte acusada, a saber: (i) un contrato de prestación de servicios del el 26 de septiembre de 2013 entre la testigo de cargo Kelly Andrea Eslava Montes y la empresa MACROMED; (ii) un “otro si” relacionado con ese convenio, del 10 de junio de 2015, y (iii) las decisiones de 17 de febrero y 12 de septiembre de 2016, adoptadas en ese proceso por el Juez Quinto Laboral del Circuito, surgieron al tráfico jurídico, como se advierte por sus fechas, igualmente antes de la audiencia preparatoria, luego tampoco es dable pregonar de ellas que la Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 21 parte que las solicita para este juicio penal, a pesar del despliegue de “mediana diligencia”, ignoraba su existencia, tal y como lo exige la jurisprudencia. 20.

Por otra parte, respecto de esos documentos o piezas procesales la parte interesada tampoco justificó con acierto6 la pertinencia y utilidad de los mismos frente a la eventual “desmaterialización” del cargo por el delito de concierto para delinquir, y ello es así porque, en esencia, se limitó a sostener que la existencia del litigio laboral entre la testigo Kelly Eslava Montes —como demandante— y la empresa MACROMED —como demandada—, demuestra que aquella actuó autónomamente, sin concierto previo con el acusado, para representar a esa firma ante su despacho en el proceso inherente a los medios de prueba decretados para la Fiscalía en el auto del 24 de junio de 2021, y relacionados en los numerales 5.1.2.60 a 5.1.2.707. 21.

Sin embargo, tal justificación deviene imprecisa e impertinente frente a la finalidad (tema de prueba) a la que están orientados los aludidos elementos de persuasión decretados, y ya practicados, cual es acreditar una de las formas o modalidades del accionar delictivo inherente al concierto para delinquir atribuido para el periodo 2012/2017, obrar que, según la acusación8, se manifestó en la connivencia de la testigo de cargo Kelly Eslava Montes con el acusado, entre quienes había existido relaciones laborales, afectivas y comerciales previas, para: (i) que ella asumiera la representación de 6 Cfr. Sesión de la audiencia de juzgamiento del 22 de noviembre de 2022, primera parte, del minuto de grabación 2:30:30 a 2:38:00.

Cuaderno original # 8, folios 1500 a 1511. 7 Cuaderno original # 4, folios 680 a 683. 8 Cuaderno original # 1, páginas 3 a 9 del Escrito de Acusación. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 22 demandantes en actuaciones que ya cursaban ante el despacho del magistrado acusado; y (ii) que Kelly Eslava Montes apoderara nuevos clientes en procesos que eran direccionados o se procuraba su asignación a la oficina judicial a cargo del hoy enjuiciado, todo ello con el fin de “…hacer de los procesos administrativos a cargo de aquel, fuente de corrupción y objeto de sistemáticas violaciones a la ley, tanto por acción como por omisión, pero, además, origen de ventajas económicas”. 22.

Y, justamente, el contenido de los medios de prueba atrás referidos apunta a acreditar la segunda modalidad del contubernio, pues los mismos enseñan, objetivamente, que el 16 de junio de 2014, la “Unión Temporal Medisan”, integrada por MACROMED, la Caja de Compensación de Familiar de Cundinamarca (Comfacundi), y la Caja de Compensación Familiar del Huila (Comfamiliar), a través de los representantes legales de cada una de esas compañías, confirió poder a la abogada Kelly Andrea Eslava Montes, para adelantar ante la jurisdicción administrativa la acción de “CONTROVERSIAS CONTRACTUALES” prevista en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo, contra “LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD – HOSPITAL MILITAR CENRAL”, actuación que, ciertamente, se tramitó por la aludida abogada ante el despacho del aquí acusado, bajo la radicación N° 250002326000-201400823, y culminó el 17 de febrero de 2016, con la sentencia dictada por el enjuiciado en favor de las pretensiones de la demandante9. 9 Cuadernos rotulados: “Documentos incorporados con el testigo N° 5 de la Fiscalía, Iván Manuel Bustos Valero (3);

Sesiones de audiencia celebradas los días 26 de julio, 5 y 6 de septiembre de 2022”, folios 87 a 137; y “Cuaderno pruebas de la Fiscalía, Documentos públicos N° 1”, folios 90 a 176. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 23 23. Desde esa perspectiva, la Sala no advierte algún vínculo o incidencia sustancial con el tema de prueba en esta causa y las piezas del proceso ejecutivo laboral que la parte impugnante pretende le sean autorizadas, cuando quiera que esa acción litigiosa, según la propia postulación de defensa, fue trabada, exclusivamente, con una de las empresas (MACROMED) que hizo parte de la “Unión Temporal Medisan”, y con ocasión de un contrato de prestación de servicios que data de una fecha muy anterior a aquella en la que los representantes de las firmas que conformaron la citada unión temporal, le confirieron poder a Eslava Montes para tramitar la acción administrativa que indiscutiblemente cursó en el despacho del magistrado aquí procesado, según demanda aupada por Kelly Eslava Montes. 24.

Lo hasta aquí puntualizado en relación con el aporte de los documentos inherentes al proceso ejecutivo laboral CUI N° 110013050020160027500, constituye razón suficiente para confirmar la decisión de inadmisión adoptada por el juez de primera instancia. 25. Similar análisis cabe respecto de la pretensión probatoria relacionada con la aducción de las ordenes de archivo del 30 de junio y del 16 de septiembre de 2022, adoptadas por la Fiscalía en los CUI N° 1100160001102201900450 (por cohecho propio, contra el aquí acusado) y N° 11001600008820200001 (contra Mario Alberto Huertas y Fernando Góngora, por cohecho por dar u ofrecer), respectivamente; así como del auto inhibitorio del 23 de noviembre de 2021 (emitido por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes en favor de Angelino Lizcano Rivera).

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 24 26. Inicialmente para la Sala deviene necesario aclarar la afirmación hecha, se entiende, a modo de obiter dictum, en el auto apelado, en el sentido de que como los documentos referidos contienen el criterio valorativo de los respectivos funcionarios frente a las pruebas existentes de cara a los hechos debatidos en cada actuación al momento de adoptar la decisión correspondiente, “…ello los ubica indiscutiblemente en el ámbito de pruebas de referencia de que trata el artículo 437 de la Ley 906 de 2004”10. 27.

La propia definición o noción de prueba de referencia expresada en la norma acabada de citar permite advertir el equívoco de la anterior aserción, pues aquella es “…toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. 28.

El discernimiento fáctico y jurídico expresado por un funcionario en ejercicio de su competencia, con el objeto de resolver una situación concreta, a través de una decisión específica, por ejemplo, un inhibitorio, una orden de archivo, o la sentencia, no tiene el carácter de declaración o testimonio, cual es el primero y principal elemento constitutivo de la prueba 10 Cuaderno original # 8, folio 1543; segundo párrafo de la página 21 del auto atacado.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 25 de referencia, tal y como lo ha puntualizado esta Sala al señalar que: “…[son] elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) que se trate de una declaración, (ii) realizada por fuera del juicio oral, (iii) utilizada para probar o excluir cualquiera de los elementos del delito, o de la responsabilidad, o cualquier otro aspecto sustancial vinculado con la ilicitud, y (iv) que quien realizó la declaración no esté disponible para declarar en el juicio.

El primer elemento (tratarse de una declaración), indica que la prueba de referencia es de carácter testimonial. Ello, se aviene al profuso desarrollo que ha hecho la Sala acerca de la relación existente entre la prueba de referencia y el derecho a confrontar a los testigos (Cfr. entre muchas otras, CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153 y CSJ SP606–2017, 25 en. 2017, rad. 44950).

Por declaración ha de entenderse: (i) toda manifestación, (ii) sobre un hecho histórico, (iii) con el propósito de que se tome como cierta”11. 29. En contraste “…la decisión judicial es un proceso cognitivo que se nutre de ideas jurídicas, de procesos de socialización y que se enmarca en un contexto institucional”12, mediante el cual, frente a un supuesto de hecho determinado, se asigna una consecuencia jurídica, razón por la cual a los documentos que tienen esa connotación no se les puede atribuir la condición de pruebas de referencia. 11 Cfr. CSJ SP3980-2022, nov. 30, Rad. 54298. 12 Cfr. Cortez Salinas, Josafat.

“¿Qué es la Decisión Judicial? Notas sobre los estudios judiciales en América Latina”. Latin American Law Review no. 04 (2020): 129-145, doi: https://doi.org/10.29263/lar04.2020.06. https://doi.org/10.29263/lar04.2020.06 Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 26 30. Y, atendida, precisamente, la naturaleza de una decisión judicial, resulta acertado el segundo razonamiento con el que fue rechazado el aporte de los documentos en cuestión, dado que esta Corporación tiene decantado que “las decisiones judiciales que se postulan como medio probatorio, en la medida que su invocación pretende imponer valoraciones realizadas por otros jueces sobre los mismos hechos, carecen de la idoneidad de ser medios de conocimiento”13, dado que “la forma como otros funcionarios resuelvan los asuntos sometidos a su competencia, atinentes a los mismos hechos discutidos en el proceso penal, no constituye tema de prueba en este escenario, porque el juez debe resolver con independencia y autonomía”14 la controversia sometida a su jurisdicción, la cual, en tratándose de sentencias, implica un proceso o construcción cognitiva, tanto en lo fáctico como en jurídico, acerca de la materialidad de una hipótesis delictiva y la responsabilidad del procesado, en orden a la imposición de una pena. 31.

Es más, para terminar, atendido el hecho objetivo que enseñan los documentos solicitados, los mismos tampoco resultan pertinentes de cara al tema de prueba que pretende refutar la parte impugnante, pues aquellos elementos se contraen a informar que: (i) Fue archivada la investigación con el CUI N° 1100160001102201900450, seguida contra el aquí procesado por el presunto delito de cocheo propio, cometido con ocasión del 13 Cfr. CSJ SP267-2020, feb. 5, Rad. 55955. 14 Cfr. CSJ AP929-2023, mar. 22, Rad. 63103.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 27 proceso administrativo N° 2004-01631, conocido como ICEIN; (ii) igual decisión se adoptó en la investigación con el CUI N° 11001600008820200001, seguida contra Mario Alberto Huertas y Fernando Góngora, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, supuestamente ocurrido a raíz del proceso administrativo N° 2017-01863 tramitado en el despacho del aquí acusado, conocido como LA PETAR CHIA; y (iii) en favor del ciudadano Angelino Lizcano Rivera, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, emitió auto inhibitorio en la investigación que le seguía por su posible confabulación con el procesado para favorecer los intereses de MACROMED en el proceso administrativo 2014-00823, en el cual el enjuiciado falló a favor de la “Unión Temporal Medisan”, de la que hacía parte la aludida sociedad. 32.

Ese sentido, de las aludidas decisiones no controvierten los medios de prueba decretados para la Fiscalía en el auto del 24 de junio de 202115, en relación con los procesos administrativos 2014-00823 (MACROMED, numerales 5.1.2.60 a 5.1.2.70), 2017-01863 (LA PETAR CHIA, numerales 5.1.2.71 a 5.1.2.74), y 2004-01631 (ICEIN, numerales 5.1.2.75 a 5.1.2.78), por la sencilla y elemental razón de que el objeto de esas pruebas es acreditar las formas o modalidades del accionar delictivo inherente al concierto para delinquir atribuido al acusado, obrar que, se reitera, según la acusación16, se manifestó en la connivencia de la testigo de cargo Kelly Eslava Montes con el acusado —entre quienes había existido relaciones laborales, afectivas y comerciales previas—, para: (i) que ella asumiera la representación de 15 Cuaderno original # 4, folios 680 a 685. 16 Cuaderno original # 1, páginas 3 a 9 del Escrito de Acusación. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 28 demandantes en actuaciones que ya cursaban ante el despacho del magistrado acusado; y (ii) que Kelly Eslava apoderara nuevos clientes en procesos que eran direccionados o se procuraba su asignación a la oficina judicial a cargo del hoy enjuiciado, todo ello con el fin de “…hacer de los procesos administrativos a cargo de aquel, fuente de corrupción y objeto de sistemáticas violaciones a la ley, tanto por acción como por omisión, pero, además, origen de ventajas económicas” 33.

De suerte que el que no se hubiese podido demostrar la ocurrencia de delitos de cohecho en los casos ICEIN y LA PETAR CHIA, o la posible connivencia de un tercero para favorecer los intereses de una de las empresas que hizo parte de la “Unión Temporal Medisan”, en nada inciden en el propósito de las pruebas relacionadas con esos asuntos, relativo a que en estos intervino la abogada y testigo de cargo Kelly Andrea Eslava Montes en cumplimiento de su rol dentro de la empresa delictual acordada. 34.

En ultimas, la pretensión de la defensa y acusado acerca de las pruebas sobrevinientes reclamadas, como lo puso de presente el juez plural de primer grado, no se dirige a acreditar hechos objetivos que conduzcan a desmaterializar o a hacer menos probable la configuración del delito de concierto para delinquir, sino a poner de presente sus personales e interesadas conclusiones sobre la estructuración de esa conducta punible, con basen en el análisis aislado de supuestos fácticos que no tienen relación directa ni indirecta con el tema de prueba, anticipando un ejercicio que es más propio de las alegaciones finales.

Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 29 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 25 de enero de 2023 mediante el cual no se accedió al decreto de las pruebas sobrevinientes en el juicio adelantado contra CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por omisión y por acción, y cohecho propio. 2. DEVOVER la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para continuar el trámite de la audiencia de juzgamiento. 3.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 30 Magistrado Magistrado Magistrado Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 31 Magistrado MANUEL CORREDOR PARDO Conjuez Casación N° 63291 CUI Nº 11001600010220180003101 Carlos Alberto Vargas Bautista 32 ALEJANDRO GÓMEZ JARAMILLO Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria