Impedimento: 49.206 NELSON GARCÍA AMEZQUITA Y OTRO. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP7756-2016 Radicado N° 49.206 (Aprobado acta Nº 353) Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Corte decide el impedimento manifestado por la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, María Cristina Yepes Avivi, para conocer de la apelación interpuesta por la Fiscalía y la defensa, contra la decisión del 3 de mayo 2016 proferida el por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Conocimiento del Pereira que improbó el preacuerdo suscrito entre ellos, al interior del proceso que se adelanta contra Nelson García Amezquita y Vizmar García Amezquita, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. El 10 de mayo de 2009, en la Finca El Plan, ubicada en la vereda Lorena Alta, jurisdicción del municipio de Villahermosa, Departamento del Tolima, a las siete de la noche se hicieron presentes un grupo de personas armadas y procedieron a retener al señor Jhon Jairo Henao Bedoya a quien trasladaron a un sitio desconocido de la montaña donde lo mantuvieron encadenado y bajo la vigilancia de personas armadas con fusiles y pistolas.

Esa misma noche, Yaqueline Henao Bedoya atendió comunicación telefónica con un hombre que se identificó como el comandante “Marcos” de las FARC, quien le informó que su hermano estaba secuestrado y por su libertad tendría que cancelar la suma de doscientos millones de pesos. Luego de varias llamadas en las que insistían en el pago del rescate con amenazas de muerte, la señora Henao y los plagiarios acuerdan la suma de veinticinco millones de pesos, los cuales fueron entregados en dinero en efectivo el día 3 de julio de 2009, a un sujeto que se le identificó como el comandante “Enrique”, de las FARC.

Recibido el pago, los captores del señor Jhon Jairo Henao Bedoya lo soltaron ese mismo día, aproximadamente, a las ocho y media de la noche, en un sitio localizado en la Vereda San Gerónimo del Municipio de Casabianca, Tolima. 2. El 23 de septiembre de 2009, la Fiscalía 5ª Especializada de Ibagué presentó escrito de acusación ante el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de esa ciudad, y el 5 de noviembre siguiente inició la audiencia de formulación. Sin embargo, en auto del 6 de septiembre de 2013, el titular del despacho se declaró impedido por haber proferido decisión en otro asunto por los mismos hechos, razón por la cual la actuación fue trasladada al Juzgado 1° de la misma especialidad y localidad, no obstante, dicho funcionario también se declaró impedido por similares razones, por lo que dispuso su remisión al Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, quien manifestó estar impedido por las mismas condiciones y ordenó el envío de la actuación a su homólogo de Pereira, autoridad que en proveído del 24 de junio de 2016 asumió conocimiento. 3.

El 2 de mayo de los corrientes, la Fiscalía y la defensa presentaron ante el último de los despachos preacuerdo en el cual los procesados reconocen la responsabilidad penal a cambio de rebajas de penas, lo cual fue improbado en proveído del 3 de mayo siguiente. 4. Frente a la anterior determinación la defensa y el ente acusador interpusieron recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. El conocimiento de la alzada le correspondió a la Magistrada María Cristina Yepes Avivi, quien el 19 de octubre de 2016, se declaró impedida para conocer de la impugnación en mención, con fundamento en la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (…haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso).

Luego de hacer un recuento de antecedentes relevantes, expone que su criterio se encuentra comprometido porque en la aludida condición, el 29 de septiembre de 2016 profirió fallo de segunda instancia en el cual confirmó la condena impuesta a los hermanos García Amezquita en otro proceso, cuyas pruebas son similares en el presente asunto donde los encartados pretenden aceptar cargos.

Aduce expresamente que, «…En efecto, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 29 de septiembre de 2016, con ponencia de quien ahora ejerce idéntica función, se analizaron y valoraron los testimonios de Roberto Jairo Garzón Riveros y Nelson Téllez Sánchez, sobre sus actividades investigativas contra los acusados, a los cuales se les dio valor de prueba de cargo; así, también, a la entrevista rendida por Vismar García Amezquita, uno de los acusados, con referencia a su participación en las conductas ilícitas atribuidas.

Como quiera que los hechos tienen que ver con una compleja organización delictiva sus múltiples reatos se han investigado en procesos separados, pero existen pruebas comunes que son difícilmente escindibles, con lo cual, una vez evaluadas en un trámite, afectan, indefectiblemente, la imparcialidad que debe presidir otro». DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ FRENTE AL IMPEDIMENTO.

El 31 de octubre de 2016, en Sala de decisión, presidida por la Magistrada Julieta Isabel Mejía Arcila, se declaró infundado el impedimento expuesto por la doctora María Cristina Yepes Avivi. Para ello precisaron que si bien es cierto que la togada conoció de un proceso en el cual valoró en segunda instancia las pruebas que se practicaron en juicio respecto de los dos procesados acá involucrados, también lo es que dicho pronunciamiento no corresponde a un concepto u opinión emitido por fuera del proceso, que correspondería a la causal invocada.

Precisaron que en el presente evento se está estudiando la procedibilidad de un preacuerdo, situación que per se no implica la valoración de las mismas pruebas. Asimismo, se tiene que la víctima en el presente caso no es la misma que resultó afectada en la actuación conocida por la magistrada que ahora se declara impedida, razón más que suficiente para considerar que si bien algunos medios de conocimiento podrían tener coincidencia con el proceso objeto de estudio, por simple lógica no pueden ser idénticos frente a una víctima diferente.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 58 A de la Ley 906 de 2004 corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver de plano el impedimento manifestado por una de las magistradas del Tribunal Superior de Ibagué. 2. Como lo ha venido pregonando la Corte, el derecho al juez imparcial estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes parciales se exige un tercero ecuánime, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales.

En tal virtud, los mecanismos del impedimento y la recusación han sido instituidos para que aquellos eventos en que el funcionario judicial se deba separar del conocimiento de los casos por estar comprometidos sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto. Por tanto, la finalidad de dichos instrumentos es garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos que están legitimados para actuar en un determinado asunto, que la autoridad judicial llamada a resolver el conflicto sea ajena a cualquier interés distinto al de administrar recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso.

También es de reiterar que, en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley, por tanto, a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio a su juzgador, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 3.

En el caso de la especie, la doctora María Cristina Yepes Avivi, Magistrada del Tribunal Superior de Ibagué, manifestó su impedimento para conocer y resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa y el representante de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión que improbó el preacuerdo, al considerarse incursa en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Lo anterior, por cuanto, en su sentir, tendría que volver a valorar las mismas pruebas que ya fueron objeto de estudio en otro proceso penal en el cual fueron sentenciados los acusados por los punibles de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego. 4. La causal 4ª contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 contempla varios motivos que dan lugar a la configuración del impedimento, entre ellos, que el funcionario judicial “…haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ”, aspecto sobre el cual la Corporación ha indicado: (…) Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica " (subrayas fuera de texto). 5.

Aterrizando las consideraciones expuestas a la presente actuación, la Sala concluye que no le asiste razón a la magistrada que se declaró impedida, pues en un asunto de idéntica connotación, esta Corporación precisó que: “Al respecto, de entrada se observa cómo la causal propuesta por los magistrados para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto, ninguna relación guarda con los hechos que soportan esa manifestación, en tanto, si de lo que se trata es de relacionar que en otro proceso diferente se analizaron las mismas circunstancias fácticas y se verificó el valor de la prueba recogida en contra de otro de los procesados, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto encargados de verificar en segunda instancia la justeza de lo decidido por el A quo.

De ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Cuando la norma relaciona el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razón de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisión, ello supera con mucho esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso, sea reiterado en este, poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien así ha actuado.

(…) En efecto, aducen los magistrados que ya en ocasión anterior evaluaron los mismos hechos que ahora prefiguran el proceso seguido contra otro de los supuestos ejecutores del crimen, y que además hicieron la taxonomía de lo declarado por el testigo de cargos, diciéndolo enteramente creíble. Si ello es así, razonan, ahora abordarán similar tarea, pues, ese mismo testigo concurrió a declarar en el juicio seguido contra ESTIVEN RAMÍREZ y la esencia de la apelación la constituye precisamente el grado de credibilidad que contienen sus acusaciones.

Sucede, sin embargo, que los procesos seguidos contra Robinson Martínez Riaño y ESTIVEN MARTÍNEZ, operaron independientes, dado que al segundo no se le había individualizado desde un comienzo, al parecer porque solo se le conocía con un alias. (…) Entonces, independientemente de que en otro momento procesal similar, el declarante se hubiese manifestado sobre los mismos hechos, es lo cierto que ello ninguna influencia debe tener respecto de su ulterior deponencia en asunto diferente, pues, se reitera, no son iguales los factores que gobiernan ambas evaluaciones, aunque, desde luego, si el testigo es creíble y narra aspectos trascendentes de responsabilidad, lo lógico y deseable es que en ambos procesos el resultado sea similar.”.

Postura que fue recientemente reiterada por esta Sala en los siguientes términos: “… el hecho de tener que valorar ahora el testimonio de una persona frente a la cual ya lo hicieron en otro proceso, no es fundamento suficiente para separarlos del conocimiento del sub judice, por cuanto no debe perderse de vista que ello se presenta en actuaciones en donde se está ante procesados distintos, como también lo fueron las autoridades ante las cuales se depuso,”.

Así las cosas, no cabe duda que igual situación se evidencia en esta oportunidad, pues se recuerda que la doctora María Cristina Yepes Avivi, pretende separarse del proceso por haber valorado algunos testimonios que hicieron parte de otro proceso previamente conocido y que también hacen parte de la presente actuación, razón por la cual el impedimento por ella manifestado será declarado infundado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto ha manifestado la Magistrada del Tribunal Superior de Ibagué, doctora María Cristina Yepes Avivi, para conocer de la apelación contra la decisión que improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la defensa, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006, radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. � CSJ, 16 may.2012, rad 38.872. � CSJ, 22 ago. 2008, rad. 30.399 � CSJ, 29 ago. 2012, rad. 39.732 1 13