República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala le Camelen Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP773-2019 Radicación n° 50957 (Aprobado Acta n° 52) Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por la defensora de VÍCTOR ALONSO JIMÉNEZ OSPINA y SAÚL ELADIO ROJAS MAYORGA en contra del fallo proferido el 22 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Buga, que confirmó la condena emitida el 29 de abril del 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo -Valle-, por los delitos de secuestro agravado, acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro El 23 de diciembre de 2012 VÍCTOR ALONSO JIMÉNEZ OSPINA y SAÚL ELADIO ROJAS MAYORGA irrumpieron violentamente en un inmueble ubicado en la vereda Honduras, comprensión territorial del municipio de El Dovio -Valle del Cauca-, y doblegaron a sus ocupantes mediante amenazas con armas de fuego y cuchillos.

Retuvieron a las víctimas en una parte del inmueble, mientras se alternaban para acceder carnalmente a las menores R.U.V.O.T. y B. S.M. Estuvieron en el lugar varias horas, lapso durante el cual reiteraron los abusos sexuales. Para sojuzgar completamente a los moradores, también amenazaron con lastimar a un bebé con un cuchillo. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, los días 11 y 13 de abril de 2013 la Fiscalía les imputó los delitos de "secuestro simple agravado, previsto en los artículos 168 y 170 -inciso segundo", acceso carnal violento agravado (Artículos 205 y 211 -numeral 1°-) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (Art. 365).

Los acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 29 de abril de 2015 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo los condenó a las siguientes penas: (i) prisión por el término de 360 meses, (ii) interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 arios, (iii) multa por valor de mil doscientos salarios mínimos legales mensuales, (iv) privación del derecho a la tenencia o porte de Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro armas de fuego por 15 arios.

Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Para la tasación de la pena, el juzgador partió del delito de secuestro y tomó como referencia la sanción prevista en el articulo 168. Tras ubicarse en el cuarto mínimo -192 a 234 meses-, estimó que la pena procedente para este delito es de 200 meses, en atención al daño causado, a la intensidad del dolo, "la necesidad de pena y la función que esta debe cumplir en el caso concreto".

A ello le añadió 48 meses por los delitos de acceso carnal violento y 12 meses por el punible de porte ilegal de armas de fuego. LA DEMANDA DE CASACIÓN La impugnante incluyó dos cargos en su demanda. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, "por errores de hecho". Tras conceptualizar ampliamente acerca de las máximas de la experiencia, y luego de resaltar la ausencia de pruebas periciales sexológicas o psiquiátricas que "demuestren la conducta de acceso camal violento", sostiene que los juzgadores aplicaron un enunciado general y abstracto que no reúne las calidades para ser calificado como tal, según el cual "siempre o casi siempre que una menor dice que fue víctima de un delito y plantea algunos detalles, esto es cierto".

Para tales efectos, se apoya en lo expuesto por esta 31b Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro Corporación en el sentido de que los testimonios de los menores deben ser sometidos a la sana critica. Para completar su propuesta, expone que los juzgadores omitieron las siguientes "máximas de la experiencia": 1. Siempre o casi siempre que un progenitor se entera que (sic) sus hijos han sido presuntamente accedidos carnalmente, los lleva al médico. 2.

Siempre o casi siempre que unas menores son objeto de acceso carnal violento se les toma prueba de embarazo. 3. Siempre o casi siempre que un progenitor es presunto testigo de un hecho de acceso carnal a su hija o entenada, no puede distraer su atención en otra actividad diferente a lo que ocurre con las menores. 4. Siempre o casi siempre que el ente acusador recibe un caso por delito sexual presenta pruebas técnicas.

Agrega: Estas reglas de la experiencia fueron desestimadas por el A quem, para poder imprimir credibilidad en las menores y vemos que la jurisprudencia ha establecido que los dichos de las menores víctimas en un proceso penal debe ser reafirmados por otros medios de prueba, es así que desestima el Tribunal de Buga la ausencia de por ejemplo prueba de sexología que estuviera acompañada de una historia clínica de la posible atención urgente a menores; menosprecia la Sala de segunda instancia el hecho que no exista ninguna otra prueba científica, como una prueba psicológica o psiquiátrica que pueda valorar la credibilidad, razonabilidad, coherencia del dicho de las menores ( ).

Respecto a la tercera regla veamos lo que trajeron las pruebas: Casación No, 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro La señora María Magdalena en su testimonio señaló: "No pues después de eso, nosotros ya a la final viendo que ya estaba cayendo la noche para seguirle a esa natilla, entonces nosotros le suplicamos a SAUL, nosotros ay vea, vea señor dejénnos (sic) salir que vea que tenemos que hacer esa natilla, el almuerzo, porque vea que va a venir ese viejito y nosotros no hemos hecho nada, entonces ya él dijo, bueno se van en fila pues conmigo, pero no vayan a hacer ningún intento, entonces ya nosotros arrancamos y nos metidos a la cocina a ponernos a hacer la natilla ( )".

Por su parte, la testigo Ruby Viviana Obando en su testimonio, expresó: "SAUL ROJAS se quedó con ellos en la pieza mientras los amenazaba con la carabina y luego se los llevó para la cocina porque le dijeron que los dejaran salir, entonces él les dijo que mucho cuidado porque más abajo había Frias gente, entonces todos salieron para la cocina mientras les apuntaban con la carabina" Teniendo en cuenta la escasés (sic) probatoria, la ausencia de prueba que pueda confirmar el dicho de las menores, la prueba técnica que nos pueda dar una probabilidad de coherencia y veracidad de sus dichos es que el Tribunal de Buga, aplicó de manera equivoca las reglas de la experiencia para imprimir en los dichos de las menores una apreciación de los hechos con conocimiento más allá de duda razonable.

Basada en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro • Segundo cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 168 y 170 -numeral 1°- del Código Penal. Luego de múltiples citas doctrinarias y jurisprudenciales acerca de las diferencias entre concursos reales y aparentes de conductas punibles, la censora concluye que los procesados actuaron con el único propósito de acceder carnal y violentamente a las referidas menores.

Por tanto -agrega- las amenazas que profirieron contra estas y contra los demás habitantes del inmueble se subsumen en la violencia inherente al delito previsto en el artículo 205 del Código Penal, por lo que debe descartares el atentado contra la libertad individual, que los juzgadores calificaron como "secuestro simple agravado". Por tanto, solicita casar el fallo impugnado, para que se suprima dicho delito y, en consecuencia, se realice la consecuente reducción punitiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro De la misma manera,• recalca cómo el inciso segundo del articulo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por la defensora de VÍCTOR ALONSO JIMÉNEZ OSPINA y SAÚL ELADIO ROJAS MAYORGA no reúne los requisitos legales para su admisión, por lo siguiente: Frente al primer cargo, es notorio que la memorialista incurre en el yerro que les atribuye a los juzgadores, pues al tiempo que les cuestiona la aplicación de una falsa máxima de la experiencia, estructura su argumentación a partir de enunciados generales y abstractos que no dan cuenta de la forma como ordinariamente ocurren los fenómenos a los que hace alusión. Efectivamente, solo en el plano especulativo puede afirmarse que, por ejemplo, las personas se comportan de una determinada manera ante el abuso sexual de sus hijas o sus "entenadas", o que, también por regla general, las personas centran su atención en determinados eventos cuando se ha presentado un ataque de esa naturaleza.

Del mismo nivel es lo que propone sobre la presentación de pruebas técnicas en casos de abuso sexual, máxime si se tiene en cuenta que los juzgadores insistieron en que, en este Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro caso, el examen sexológico no era determinante, porque no era idóneo para establecer la real ocurrencia del acceso carnal debido a las anteriores vivencias de las víctimas y al hecho de que estas no opusieron resistencia por haber sido, ellas y sus familiares, sometidas a las amenazas descritas en precedencia. Además, la censora trasgrede el principio de corrección material al afirmar que, en el fallo, la credibilidad de las testigos se fundamenta en una falsa máxima de la experiencia. La simple lectura de esa decisión indica que para los juzgadores fue determinante la pluralidad y coherencia de los relatos, los que resultaron acordes a la extracción sociocultural de las deponentes.

Por ejemplo, en la sentencia de primera instancia, que conforma una unidad con la proferida por el Tribunal, se dejó sentado que Para el caso que nos convoca en esta oportunidad, se torna palmario que las víctimas B.M.S.M. y R.V.O.T. en sus respectivas intervenciones en la diligencia de juicio oral y público, fueron absolutamente claras en señalar que luego de ser abordadas y retenidas de manera violenta por los aquí acusados, fueron separadas del grupo, para finalmente ser abusadas sexualmente de manera alternada por los plagiarios.

Se indicó también por parte de las menores B.M. S.M. y R.V.O.T., con las limitaciones propias de la vergüenza que las embargaba y por su extracción campesina, que efectivamente fueron penetradas, en ambos casos contra su voluntad y por vía vaginal t •.). En lo referente a la responsabilidad penal de los acusados debemos indicar, que esta se establece igualmente a través de la Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro declaración de la señora María Magdalena Obando Taborda y las menores B.M.S.M. y R. V.0.7'. en la diligencia de juicio oral y público, pues de manera clara, precisa y congruente han señalado de manera categórica que las personas que las retuvieron contra su voluntad en su residencia valiéndose de armas de fuego y finalmente las violentaron sexualmente, fueron los señores VÍCTOR ALONSO JIMÉNEZ OSPINA y SACIL ELADIO ROJAS MAYORGA, quienes pese a que intentaron esconder sus rostros con pasamontañas y uno de ellos con una peluca, fueron plenamente identificados ( ).

En lo que hace puntual relación a la percepción, entendida como un proceso nervioso superior que permite al organismo, a través de los sentidos, recibir, elaborar e interpretar la información proveniente de su entorno, encuentra el despacho luego de haber presenciado la declaración de la señora María Magdalena Obando Taborda y las menores B.M.S.M. y R.V.O.T. que no presentan ningún tipo de discapacidad -cognitiva o fisiológica- que les impida o dificulte percatarse de su mundo circundante; por el contrario, se notan unas personas en pleno goce de sus facultades fisicas mentales.

Ahora bien, en lo que hace relación al proceso de recordación de los acontecimientos que han sido percibidos, el despacho tampoco encuentra reparo alguno frente a este tópico, pues resulta claro que sus relatos se muestran coherentes, lógicos e hilvanados, a pesar que (sic) se trata de unos acontecimientos traumáticos y dolorosos. Es más, a renglón seguido el fallador señaló que las víctimas se vieron obligadas a comportarse de una determinada manera para evitar que los agresores se enteraran de que habían sido descubiertos, pues, bajo esas circunstancias, era probable que hicieran uso de las armas de fuego que portaban.

Por ello, inteligentemente optaron por "empacarles la natilla y los buñuelo? que estaban 9 Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro preparando, para lograr que se marcharan prontamente - concluyó-. Así, se tiene que la impugnante, en lugar de atacar los verdaderos fundamentos de la condena, se limitó a predicar la trasgresión de supuestas máximas de la experiencia, para lo que hizo alusión a enunciados generales y abstractos que no encajan en dicha categoría, al tiempo que edificó su argumentación sobre la base de una tarifa legal inexistente - relacionada con los dictámenes periciales que echa de menos, lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación. En cuanto al segundo cargo, la censora hizo hincapié en que los juzgadores aclararon que el secuestro recayó sobre las cinco personas que fueron mantenidas en un determinado lugar de la casa mientras los procesados abusaban sexualmente de las dos menores de edad.

Igualmente acepta que, según lo declarado en el fallo, este delito no se consumó respecto de B.M. S.M. y R.V.O.T. cuando fueron accedidas carnalmente, pues esa violencia queda subsumida en el artículo 205 del Código Penal, sino mientras fueron retenidas con sus familiares por uno de sus asaltantes para que el otro perpetrara el abuso sexual, bajo el entendido de que estos alternaban los roles para realizar directamente las violaciones.

Sin embargo, a pesar de aceptar lo expuesto por los juzgadores sobre las múltiples conductas realizadas por los O Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro procesados, perfectamente diferenciables en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como en lo que respecta a los sujetos pasivos de las infracciones, hizo citas prolijas de doctrina y jurisprudencia sobre la diferencia entre el concurso real y aparente, especialmente en lo que atañe a la posibilidad de subsumir una misma conducta en diversos tipos penales.

Basada en lo anterior, concluyó que desde su arribo al inmueble los procesados tenían la intención de acceder carnal y violentamente a las menores B.M.S.M. y R.V.O.T., y que [ell hecho de amenazar con revolver, carabina y un cuchillo a personas, dentro de ellas infante (sic), para que estos no reaccionen a la agresión sexual, no implica la comisión de la conducta del delito de secuestro.

Encontramos en nuestro caso una unidad de acción violenta, que conlleva a la ejecución del delito de acceso carnal violento, que involucró a menores de edad, que estuvieran amenazados (violencia moral o fuerza moral), por uno de los procesados, mientras el otro agotaba la conducta de acceder carnalmente a una menor y viceversa. De esta manera, la memorialista eludió varios aspectos del fallo recurrido, entre ellos: (i) la premisa fáctica de la sentencia da cuenta de que los ocupantes de la residencia fueron privados de su libertad mientras los procesados se dedicaban a violar repetidamente a las menores B.M.S.M. y R.V.O.T., al punto que las víctimas rogaron para que se les permitiera salir del lugar de retención para terminar la preparación de los alimentos, a lo que se dedicaban cuando fueron sorprendidas por los asaltantes;

(ii) el Juzgado y el Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro Tribunal hicieron énfasis en la diferencia entre "delito fin" y "delito medio", para darle respuesta a los alegatos de la defensa -semejantes a los incluidos en la demanda de casación-, e incluso, para ahondar en explicaciones, resaltaron que el uso de armas de fuego no deja de ser punible, como delito autónomo, por el hecho de constituir el medio para lograr la perpetración del abuso sexual;

(iii) los juzgadores insistieron en que se trata de acciones perfectamente diferenciables, y explicaron que solo podría hablarse de una sola conducta cuando las niñas eran llevadas por la fuerza al lugar donde fueron violadas, violencia que, en su opinión, se subsume en el artículo 205 del Código Penal. Ante esta realidad, la impugnante no explicó el yerro en que incurrieron los juzgadores, ni, por su supuesto, su trascendencia en el ámbito del recurso extraordinario de acusación. En lugar de cumplir esta elemental carga argumentativa, expuso sus opiniones sobre esta temática y trajo a colación citas doctrinarias y jurisprudenciales atinentes al concurso de conductas punibles, notoriamente desvinculadas de los hechos objeto de juzgamiento, esto es, de varias conductas que afectaron diversos bienes jurídicos, que recayeron sobre personas distintas, bajo circunstancias de tiempo, modo y lugar perfectamente diferenciables, pues, se insiste, el Juzgado y el Tribunal se cuidaron de diferenciar los hechos que encajan en el delito de secuestro, así como la base factual del punible de acceso carnal violento. 12 Casación No. 50957 Víctor Alonso Jiménez Ospina y otro Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda de casación. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de VÍCTOR ALONSO JIMÉNEZ OSPINA y SAÚL ELADIO ROJAS MAYORGA. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Casación No. 50957 Victor Alonso Jimenez Ospina y otro Cópiese, notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. BRERA RANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BAR ELÓ CAMACHO EUGEth PER DETCARLIER LUIS NTONIO HERP—aBARI3OSA_, 4 PATRICIA SALAZ LUIS GUIL Casación No. 50957 Victor Alonso Jiménez Ospina y otro SALAZAR OTERO ubia Yolanda Nova Garcia Secretaria 15