República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 44363 Oscar Marino Gil Zuñiga CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP7723-2014 Radicación n.° 44363 (Aprobado Acta n.° 432) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) I. ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor contra la decisión del 29 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual negó la nulidad planteada en audiencia de formulación de acusación, dentro del proceso que se le adelanta al doctor OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, en su condición de Juez 12 Penal Municipal con Función de Garantías del mismo distrito.

II.

HECHOS En audiencia preliminar realizada el 18 de diciembre de 2008 en el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Cali, el Juez OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad que había sido impuesta en contra de JAIME ANDRÉS TOVAR RIVAS, ALFONSO IVÁN CASTELLANOS CAICEDO y ALEXANDER GÓMEZ ARANGO, por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS Situación que originó la denuncia de parte de la Fiscal del caso, quien cataloga la decisión como prevaricadora, habida cuenta que el Juez GIL ZUÑIGA acogió como pruebas sobrevinientes documentos relacionados con el arraigo de los imputados, los cuales –en su criterio- no tenían la capacidad para desvirtuar los argumentos de los jueces que impusieron las medidas privativas de la libertad, atendiendo la gravedad de la conducta, el peligro para la comunidad y la situación de flagrancia en que fueron capturados los autores del homicidio doble cuando huían del lugar.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos La Fiscalía formuló imputación en contra del Juez GIL ZUÑIGA, como probable autor del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN y solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. En audiencia llevada a cabo el 22 de abril de 2014, el Juez de Garantías impuso en contra del imputado OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 25 de junio de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación. La correspondiente audiencia se inició el 29 de julio del mismo año, en transcurso de la cual el apoderado del imputado haciendo uso del traslado previsto en el inciso 1º del artículo 339 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal de 2000, solicitó nulidad de lo actuado, por cuanto considera se transgredieron las normas propias del juicio y las garantías de su representado, dado que para el momento en que el ente investigador le formuló imputación, ya se había vencido el término previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, esto es el lapso « de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis», por lo que -en su decir- lo procedente era el archivo de la actuación. Escuchadas la Fiscalía y el Ministerio Público, el Magistrado negó la petición planteada, decisión contra la cual la defensa técnica interpuso el recurso de apelación. IV.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Desestimó el Tribunal la vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa que diera lugar a la declaratoria de la nulidad deprecada, por las siguientes razones: El abogado no indicó el momento a partir del cual la actuación quedó viciada con la irregularidad mencionada. Tampoco señaló de qué manera se afectaron los derechos de su representado al formularse en su contra imputación, puesto que el vencimiento del término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 no es causal para archivar la actuación. Sustenta sus argumentos en la sentencia de constitucionalidad C-893 de 2012, mediante la cual el máximo Tribunal Constitucional interpretó que el término previsto en la norma mencionada no suprime las facultades investigativas de la fiscalía. Para concluir que no existe ninguna circunstancia de la cual se deduzca violación al derecho de defensa, ni lo alegado por el defensor se aviene a alguna de las causales para invalidar la actuación. V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Arguye el recurrente que el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 es claro y no se presta a interpretaciones diversas al cumplimiento de su tenor, correspondiendo a la fiscalía el archivo de la indagación cuando transcurren dos años contados a partir de la recepción de la denuncia, sin que se haya formulado imputación. Por lo tanto, con la formulación de imputación a su representado después de seis años de ocurrencia de los hechos, se vulnera el debido proceso por incumplimiento de los términos señalados en la ley, a la vez que se afectan las formas propias del juicio, por cuanto el indiciado no puede permanecer indefinidamente vinculado a una investigación. Considera que el parágrafo del artículo 175 es de obligatorio cumplimiento para los jueces, por no haber sido declarado inexequible, de otra manera, se desatiende el mandato del artículo 228 de la Constitución Política.

Bajo esos argumentos, solicita la revocatoria del proveído apelado, para que en su lugar se declare la nulidad de lo actuado. Coadyuvando la pretensión del defensor, el imputado agrega que el término previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal de 2000, corresponde a una caducidad que el legislador estableció y que la indagación que se adelantaba en su contra no era de complejidad extrema como para que el ente fiscal tuviera que sobrepasarlo.

Requiere la aplicación de la norma mencionada. VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscal 6ª Delegada ante el Tribunal de Cali se muestra en desacuerdo con la posición de la defensa, solicitando, por consiguiente, que se niegue la pretensión de nulidad por cuanto el escrito de acusación no es susceptible de ser invalidado. En respaldo de su posición cita decisiones de la Corte (34022 de 8 de junio de 2011; 41279 y 39886 de 2013).

En punto de la nulidad planteada, recordó que no solo la Corte Constitucional se pronunció sobre el término señalado en el artículo 175, sino que de igual manera lo hizo la Corte Suprema de Justicia a través del AP. 17 oct. 2012. Radicado 39679, reiterando que no se trata de una causal que extinga la acción penal. Finalizó su intervención reiterando la abierta improcedencia de la solicitud realizada por la defensa técnica.

El Representante del Ministerio Público comparte la posición del ente fiscal, agregando que la defensa no sustentó su petición y tampoco demostró que durante el tiempo que se adelantó la investigación, al indiciado se le vulneraron sus derechos. Conforme con lo expuesto, solicitó confirmar el proveído del Tribunal. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 29 de julio de 2014 por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó la nulidad de la actuación. Se anticipa la Sala a enunciar que la propuesta de la defensa es manifiestamente improcedente, por carecer de los presupuestos mínimos señalados por la ley y la jurisprudencia para invalidar una actuación. En efecto, basta recordar que aún dentro del trámite propio de la Ley 906 de 2004, perviven las circunstancias moduladoras de la nulidad desde antaño conocidas y, entonces, es obligación mínima de quien la propone, explicar no solo la causal que invoca sino acreditar de qué manera el motivo que considera invalidatorio afecta en forma real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Sobre la aplicación de los principios que orientan la declaratoria de nulidades en los procesos adelantados bajo la égida de la ley 906 de 2004, señaló la Corte que (CSJ. AP. 4 abr. 2006. Radicado 24187): si bien es cierto que el nuevo Código de Procedimiento Penal no consagró expresamente los principios que en la ley 600 de 2.000 orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades (artículo 310), ello no significa que no deban aplicarse pues son inherentes a su naturaleza jurídica, lo cual es traducido por la interpretación de sus preceptos con los valores superiores del logro de la justicia y de un orden social justo contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, y con el fin del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, dado que justamente el debido proceso es un derecho fundamental que asiste a toda persona según las previsiones del artículo 29 y el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, unas de sus garantías.

Así entonces, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual, seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora. Ahora bien, el recurrente expresamente citó como motivo invalidante el previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, precepto que abriga con tal carácter « la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales ».

Entendiendo el debido proceso como una garantía de rango constitucional reconocida en el ámbito supranacional y con preciso desarrollo en el ordenamiento penal interno en el artículo 6º del Estatuto represor vigente, resulta oportuno recordar que, como es sabido, en materia penal el proceso tiene una estructura formal y otra conceptual. La primera guarda relación con el principio antecedente-consecuente, inherente a la sucesión escalonada de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica.

La segunda, esto es, la estructura conceptual, se refiere a tres aspectos, a saber: personal, fáctico y jurídico, que integran el hilo conductor de la pretensión punitiva del Estado. En consecuencia, el debido proceso se transgrede cuando se pretermite un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para adelantar el subsiguiente, o cuando se adelanta sin cumplir con los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia. Para el tema que se dilucida en este asunto, importa resaltar que aunque el apoderado enunció la causal de nulidad, no la desarrolló por cuanto nada dijo en torno al acto anómalo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación y la manera como éste conculcó el derecho al debido proceso del imputado.

Tampoco expresó el momento a partir del cual debe –en su entender- invalidarse la actuación para reconducirla de tal manera que se garanticen los derechos de su poderdante, ni alegó los motivos por los cuales la aplicación del remedio extremo de la nulidad es la única posibilidad existente para enmendar la alegada afectación. Si la irregularidad invocada consiste en que la Fiscalía formuló la imputación contra el doctor OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA con posterioridad al vencimiento del término señalado en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, ha de concluirse que lo que pretende el recurrente no es la declaratoria de nulidad para que se corrija algún acto y se rehaga el procedimiento, sino la invalidación de la totalidad del proceso para que, en su lugar, se archive la actuación, es decir, bajo la enunciación de la causal señalada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, se encuentra el querer velado de terminar la investigación pese a que no se estructura alguna de las circunstancias previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Desatino que además confunde el archivo de las diligencias con la preclusión de investigación, dado que se intenta aquél pese a que ya se realizó el acto de imputación con el cual la Fiscalía le comunicó al indiciado que cuenta con elementos materiales probatorios de los cuales inferir razonablemente que OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA es el autor del delito de prevaricato por acción bajo las circunstancias fácticas narradas en dicha audiencia. Bien lo indicó el A quo en el proveído apelado: la hipótesis planteada por el vencimiento de términos no está incluida en las causales de extinción de la acción penal.

De otro lado, tampoco constituye irregularidad alguna por cuanto la norma no señala que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal, como erradamente lo interpreta el profesional del derecho. De tal forma que la pretensión de nulidad no tiene vocación de prosperar en cuanto que los argumentos expuestos por la defensa no obedecen ni siquiera a la interpretación textual del artículo 49 de la ley 1453 que modificó el 175 de la Ley 906.

Así ha quedado pacíficamente decantado por la jurisprudencia de esta Corte: En ese contexto, la hipótesis planteada por el recurrente carece de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está incluido dentro de las causales de extinción de la acción penal. Aún más, ni siquiera el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal.

Por tanto, la afirmación del impugnante no sólo adolece de sustento jurídico sino que también se aparta de la realidad. (CSJ. AP. 17 oct. 2012. Radicado 39679). Posición reiterada recientemente: De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho termino genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a trasvés (sic) del remedio extremo de la nulidad.

(CSJ. AP.6226 15 oct. 2014. Radicado 44682). Para erradicar cualquier asomo de duda en la interpretación que de la norma ha efectuado esta Corte, baste resaltar que el canon ya fue sometido a pronunciamiento de constitucionalidad (C-893-2012), quedando sin ningún sustento la tesis a partir de la cual constituye irregularidad formular imputación pese a que el término previsto en el mencionado se encuentre superado: En primer lugar, como esta norma regula la fase de indagación preliminar del procedimiento penal, el operador jurídico encargado de su aplicación es la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, a través de la Circular 005 del 8 de septiembre de 2011, la Fiscal General de la Nación fijó las directrices para la aplicación del parágrafo del Artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.

En este instrumento normativo se señala que teniendo en cuenta el texto de la disposición, así como los preceptos constitucionales que atribuyen al Estado la función investigativa de los delitos y señalan el rol y las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, debe entenderse que la norma únicamente fija un plazo para promover la celeridad en el trámite procesal, pero que en modo alguno es una causal para el archivo automático del caso.

En tal sentido, en esa circular se señala lo siguiente: “El parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 de 2011, en cuanto se limita a señalar el término máximo para formular la imputación o archivar motivadamente la indagación, es una norma simplemente instrumental o de trámite, cuyo fin es el de propender por la celeridad en el trámite procesal (…) cuando el mencionado parágrafo se refiere al archivo de la indagación dentro del término señalado en la norma, no lo hace en el sentido de crear una nueva causal para adoptar esta determinación, por el mero paso del tiempo.

En efecto, esta mera circunstancia no puede justificar la orden de archivo, porque ello iría en contravía de un real acceso a la administración de justicia de las víctimas, así como de la garantía efectiva de los derechos de ésas a la verdad, la justicia y la reparación (…) Además, la decisión de archivar una indagación debe fundarse en las causales previstas en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, lo que presupone la concurrencia de los elementos materiales probatorios necesarios para sustentar esta decisión, ello en garantía efectiva e integral –se repite- de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación (…) Así las cosas, la ineficacia judicial por falta de investigación oportuna de las conductas punibles no sirve de sustento para que se renuncie al ejercicio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, cuando exista mérito para ello.

Una interpretación contraria, desconoce el debido proceso de las víctimas de las conductas punibles (arts. 1, 13 y 29 C.P.), el acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y la obligación de al (sic) Fiscalía General de la Nación de adelantar la acción penal frente a los hechos que revisten las características de un delito (art. 250 C.P.) (…) Se precisan los siguientes criterios interpretativos: (…) 2.El simple cumplimiento del término no permite que la Fiscalía disponga el archivo de la indagación (…) 3.

La ineficacia judicial por la falta de investigación oportuna de las conductas punibles en perjuicio de los afectados, no sirve de sustento para que se renuncie al ejercicio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, cuando exista mérito para ello. (…) 4.El archivo al que hace referencia el parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 debe estar motivado en las causales contempladas en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, y esa carga argumentativa, sólo puede estar basada en los resultados de una actividad investigativa seria y responsable (…)”.

Ahora bien, aduce el imputado que el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal de 2000, estableció un término de caducidad de la acción penal, tesis que no cuenta con soporte alguno y que se aleja radicalmente del tema en estudio, toda vez que no se está frente a un delito que requiere querella de parte para que se pueda iniciar la acción penal.

Por razón de lo anterior, en acuerdo con la primera instancia, se confirmará el auto revisado por vía de apelación, ante la inexistencia de irregularidad alguna que afecte la validez de lo actuado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Dentro del proceso radicado con el número 760016000193200806291, adelantado por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO. �.por el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y confirmada por el Juzgado 14 Penal del Circuito. � El 31 de marzo de 2014 ante el Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. � Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8;

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y Carta Internacional de Derechos Humanos, artículo 10. � Ley 906 de 2004, artículo 6. 1 PAGE 15