Casación No. 51508 Gustavo Adolfo Escobar Camacho CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP772-2018 Radicado N° 51508. Aprobado acta No. 65. Bogotá, D.C., veintiocho (28) febrero de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Con el fin de constatar si satisfacen las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Gustavo Adolfo Escobar Camacho, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali el 7 de julio de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 12º Penal del Circuito de esa misma ciudad, que lo condenó como autor responsable del punible de abuso de confianza calificado agravado, en la modalidad de delito continuado.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado de la forma como sigue: Tiénese que el 5 de abril de 1996, la familia GARCÉS ARELLANO, y la sociedad CENTRAL AZUCARERO PALMIRA LTDA. -en liquidación-, suscribieron un contrato de administración de bienes con la empresa Inversiones Agroindustriales del Cauca Ltda. -INVERCAUCA-, conviniendo como remuneración el 17% de los ingresos brutos por la venta de la caña, sus derivados y otros.

Así, en la medida que la firma administradora, consideró que había existido incumplimiento de ese acuerdo, trajo como consecuencia la presentación de una DEMANDA EJECUTIVA SINGULAR DE MAYOR CUANTÍA, la misma que interpuso a través de apoderado el ciudadano ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE, a quien el señor Jorge Garcés Arellano (Q.E.P.D.) -en ese entonces Subgerente y Representante Legal de Invercauca-, había cedido a título de venta los derechos del crédito por la suma de $3.437.712.000.00, libelo que se dirigió contra la señora MARIANA ARELLANO DE GARCÉS y sus hijos MARÍA CRISTINA, MARÍA ANTONIA, RICARDO y JORGE GARCÉS ARELLANO -en calidad de Cónyuge Supérstite la primera y, los demás, como herederos del causante Jorge Garcés Giraldo- y la empresa CENTRAL AZUCARERO PALMIRA LTDA., en liquidación. La demanda ejecutiva correspondió adelantarla al Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, despacho judicial que mediante auto No. 675 del 27 de julio de 2004, decretó el EMBARGO Y SECUESTRO de las "cepas actuales y futuras de caña de azúcar junto con sus correspondientes macollos" de los predios ubicados en los Municipios de Palmira y Pradera Valle del Cauca, correspondientes a la sucesión de Jorge Garcés Giraldo y Central Azucarera Palmira Ltda., en liquidación, y de los derechos fiduciarios que los demandados posean o llegasen a poseer en Fidupacífico S.A. en liquidación, aunado a otros embargos respecto de derechos fiduciarios.

El Juzgado en esa misma oportunidad designó como secuestre de los bienes embargados al abogado GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO; y, las diligencias de embargo y secuestro dispuestas por el mencionado despacho judicial, se realizaron por los funcionarlos comisionados en los respectivos predios rurales, el 16 de septiembre de 2004, diligencias en las cuales se contó con la presencia, entre otros, del auxiliar de la justicia Escobar Camacho, a quien se le tomó posesión del cargo en esa misma oportunidad.

Mediante auto del 14 de octubre de 2004, lo autorizó para aperturar una cuenta corriente a su nombre y bajo la denominación de su cargo. De esa manera, el auxiliar de la justicia abrió la cuenta corriente No. 813-0100010733 en el Banco BBVA, en la cual se manejarían los dineros producto de la venta de la caña. Ahora, el secuestre resolvió entregar bajo la figura de "Apoyo Logístico", a la firma INVERCAUCA, la administración de los bienes embargados y secuestrados, y, es a partir de allí que se denunciaron irregularidades en su administración, como que se trataba de la misma empresa que había generado el pasivo cedente del crédito a favor del ciudadano Antonio José Urdinola Uribe, quien ejercía como demandante en el proceso civil.

Así, a través de experticia contable del C.T.I., se determinó que en el lapso comprendido entre octubre, noviembre y diciembre de 2004 y el 1º de enero al 31 de diciembre de 2005, se realizaron pagos irregulares en una cuantía que ascendió a $1.417.051.097.47, los cuales se destinaron a cubrir los gastos administrativos propios de la empresa INVERCAUCA, sin que durante ese lapso se hubiese destinado valor alguno como abono al crédito que motivó el proceso ejecutivo singular, razón por la cual la deuda continuó incrementándose de manera alarmante.

Adicionalmente, se aseguró en la denuncia que algunos de esos dineros eran entregados al secuestre de manera subrepticia para que permitiera que el mismo demandante continuara administrando los bienes embargados y secuestrados. Por los anteriores hechos, se elevó denuncia contra el auxiliar de la justicia GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO, por el delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO AGRAVADO.

Es de anotar que los hechos objeto de acusación y juzgamiento son aquellos desplegados por el imputado durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero 1º al 31 de diciembre de 2005. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en tales hechos, mediante resolución del 3 de noviembre de 2010, la Fiscalía 50 Seccional de Cali inició indagación preliminar; y, más adelante, el 12 de noviembre de ese mismo año decretó la apertura formal de la instrucción ordenando vincular mediante indagatoria a Gustavo Adolfo Escobar Camacho, la cual se practicó el 13 de abril de 2011 y se le imputó el delito de abuso de confianza calificado agravado.

El 22 de mayo de 2012, el ente instructor ordenó agrupar a esta investigación la adelantada por su homóloga 34 Seccional contra Escobar Camacho por idénticos hechos; y dispuso decretar la conexidad para tramitar ambas bajo la misma cuerda procesal. Una vez clausurada la investigación, el 27 de julio de 2012 se calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra Gustavo Adolfo Escobar Camacho en calidad de autor del delito de abuso de confianza calificado agravado en concurso homogéneo sucesivo.

Así mismo, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que allí mismo le fue sustituida por la reclusión domiciliaria; y determinó que la cuantía de lo apropiado ascendía a los $1.005.131.869 pesos. Dicha determinación fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación impetrados por uno de los apoderados de la parte civil y el defensor del acusado, siendo el primero de ellos resuelto el 21 de agosto de 2012, en el sentido de reponer la providencia atacada y decidir: (i) que el monto de la apropiación fue de $1.417.051.097,47 pesos;

(ii) revocar la sustitución de la detención residencial; y (ii) negar la solicitud de nulidad formulada por la defensa. Mediante proveído del 11 de septiembre de 2012, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali resolvió la alzada propuesta de manera subsidiaria y dispuso confirmar la resolución recurrida. Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso fue asumido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, a cuya llegada se surtió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, llevándose a cabo la audiencia preparatoria el 6 de diciembre de 2012.

La audiencia pública de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali -el cual asumió el proceso por impedimento de su antecesor-, y culminó el 25 de junio de 2013. Posteriormente, el 19 de septiembre de 2014 el juez cognoscente profirió la sentencia mediante la cual condenó a Gustavo Adolfo Escobar Camacho a la pena principal de 54 meses de prisión y multa de 65 s.m.l.m.v., así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas el mismo término de la sanción corporal, tras declararlo autor responsable del punible de abuso de confianza calificado agravado, pero no en concurso homogéneo, sino en la modalidad de delito continuado, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

De igual manera lo conminó a pagar solidariamente la suma de $1.417.051.097,47 en favor de Mariana Arellano de Garcés, María Cristina y María Antonia Garcés Arellano y los demás herederos reconocidos de don Jorge Garcés Giraldo y Central Azucarero Palmira Ltda. en Liquidación, por concepto de perjuicios materiales. Recurrida la decisión por el defensor del acusado, mediante sentencia del 7 de julio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali confirmó el fallo confutado, providencia contra la cual el mismo sujeto interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, el cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO Tras identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados y resumir la actuación relevante, sostiene el casacionista que el recurso interpuesto, en principio, sería procedente atendiendo el quantum punitivo, ya que no obstante el delito imputado (abuso de confianza calificado) tiene señalada pena máxima de 6 años, debe tenerse en cuenta que «la acusación se hizo por este delito agravado por la cuantía lo que daría lugar a que se implementara la pena máxima en la tercera parte, es decir, quedando en nueve años el máximo».

De considerarse como insuficientes dicho planteamiento, afirma que también procedería por la ruta discrecional, afirmando ser necesario un pronunciamiento de la Corte para garantizar los derechos fundamentales del procesado que, explica someramente, fueron violados, con lo cual da por cumplida la obligada carga argumentativa que trae consigo esta clase de ataque.

Seguidamente dos cargos formula el demandante contra la sentencia de segunda instancia impugnada: Primer cargo: (principal) Al amparo de la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, asegura que la condena emitida contra el procesado no se encuentra en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. En orden a fundamentar la censura, el casacionista replica que mientras la fiscalía acusó a Gustavo Adolfo Escobar Camacho por el punible de abuso de confianza calificado agravado en concurso material homogéneo sucesivo, los falladores de instancia determinaron condenarlo por el mismo ilícito pero como delito continuado, lo que significa que introdujeron una modalidad de ejecución de la conducta no considerada en el pliego de cargos.

Afirma que no es lo mismo procesar por un concurso material homogéneo y sucesivo, que hacerlo bajo la modalidad de delito continuado porque se trata de figuras distintas tanto desde el punto de vista jurídico como desde el punto de vista factico. Mientras en el concurso cada conducta es autónoma y debe ser apreciada aisladamente en su dimensión, en el segundo caso se trata de una pluralidad de actos que se integran para configurar un solo delito.

Y explica que la trascendencia del error se refleja en el fenómeno prescriptivo, pues si se asume que se trata de conductas aisladas, el término de prescripción se considerará de manera aislada, sin tenerse en cuenta el incremento de pena previsto para el delito continuado en el artículo 31 del C. Penal, al hacer el cómputo correspondiente.

Como quiera que en el pliego acusatorio se endilgó el concurso homogéneo sucesivo del delito de abuso de confianza calificado agravado, «la pena aplicable seria máximo de seis años sin la agravación y de nueve años con la agravación correspondiente para cada uno de los casos. Si tenemos en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 11 de septiembre de 2012, al reducir a la mitad el término de prescripción en los términos del artículo 86 del Código Penal esta sería de cinco años.

Este término se habría cumplido el 11 de septiembre de 2017, es decir, antes de que se cumpliera el término para presentar esta demanda de casación». Y no es posible ampliar dicho término acudiendo a la supuesta calidad de servidor público del enjuiciado, como lo hiciera el Tribunal, porque el delito atribuido fue el de abuso de confianza agravado que no exige tal calidad para su tipificación, «misma que en ningún momento fue objeto de imputación o de acusación por lo que constituye un agregado de última hora que riñe con la lealtad y la congruencia que debe establecerse entre la acusación y la sentencia».

Teniendo en cuenta que la modalidad de delito continuado por la que se le condenó a Escobar Camacho no estuvo incluida en la resolución de acusación; y que la misma fue adicionada en la sentencia; solicita a la Corte casar el fallo recurrido y dictar el de reemplazo que excluiría dicha figura y reconocería la prescripción de la acción penal.

Segundo cargo: (subsidiario) Por la senda de la causal 1ª de casación –Ley 600 de 2000-, el demandante censura el fallo impugnado de violar directamente la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 31 del C. Penal, pues considera que «no se reúnen los presupuestos para predicar la existencia de un delito continuado de peculado, de uso de documento público falso y de fraude procesal».

Y tras hacer referencia a apartados doctrinales y jurisprudenciales que definen la modalidad de delito continuado, finaliza diciendo que «el Tribunal afirma la existencia de un delito continuado a pesar de no concurrir el elemento fundamental como es que se trate de varios actos, en este caso se atribuye un solo acto, de una conducta que el autor ha decidido fraccionar para su ejecución teniendo un designio único».

Insiste en que se empleó la figura del delito continuado sin que estuvieran dados sus elementos estructurales, afectando con ello las garantías que emanan del principio de legalidad y tipicidad. En consecuencia de todo lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo censurado bajo esta causal. ALEGATO DE LOS NO RECURRENTES Uno de los apoderados judiciales de la parte civil se opone a la admisión de la demanda, destacando las imprecisiones formales que presenta y los destinos de los cargos que se formulan en ella.

Afirma que en este caso el recurso de casación por la vía común no es procedente, porque se trata de un delito –abuso de confianza calificado- que se sanciona con una pena de prisión máxima inferior a 8 años, y no es posible, para esos efectos, ampliar su extremo punitivo con la suma de circunstancias agravantes que eventualmente hayan sido deducidas.

Tampoco se advierte que el recurrente explicara, con suficiencia a la Corte, los motivos por los cuales cabría optar por la senda discrecional. Frente al primer cargo considera que las enunciaciones del censor no demuestran las violaciones de los principios de legalidad y consonancia que reclama. Estima que entre la acusación y las sentencias proferidas existe conformidad personal y fáctica.

Y en relación al aspecto jurídico, tampoco puede afirmarse alguna incongruencia, pues «el delito sigue siendo el de abuso de confianza calificado agravado. Y el carácter de concurso homogéneo y sucesivo o de delito continuado, sigue bajo los presupuestos legales o normativos del mismo artículo 31 del C. Penal o concurso de conductas punibles».

Estima que, en estricta técnica jurídica, no puede considerarse una variación que rompa con la congruencia, el que inicialmente se planteara un concurso homogéneo sucesivo y luego se sancionara el delito en su modalidad continuando, pues «este último comportamiento en la práctica no implica necesariamente una sanción mayor que el primero».

Y en relación con el segundo cargo propuesto también solicita su desestimación porque, de forma imprecisa, se refiere a conductas ilícitas (peculado, fraude procesal, falsedad) que en ninguna parte del proceso se le imputaron al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión preliminar 1.1. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante, con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter formal previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación y fundamente los cargos mediante la presentación, clara y precisa de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida. 1.2.

Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso. 1.3.

De conformidad con el artículo 213 ejusdem, la Sala anuncia desde ya que inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el canon 212 ya citado, como pasa a explicarse. 2. Sobre la casación discrecional 2.1. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias «proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial ( ) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años». 2.2.

En todo caso, y contrario a lo sostenido por el apoderado de la parte civil, es claro que para determinar si el camino que debe escoger el censor es la casación ordinaria o discrecional, el límite superior punitivo del delito debe verificarse atendiendo las circunstancias de agravación punitiva que le acompañen, las que, es sabido, modifican los extremos (mínimo y máximo).

Así lo ha precisado en más de una ocasión la Sala CSJ AP1020-2016, 24 feb. 2016, rad. 47339: El libelista se ampara en la casación discrecional con base, exclusivamente, en el delito de estafa sin detener sus reflexiones en las circunstancias de agravación punitiva, las que, como es obvio, modifican los extremos (mínimo y máximo), con los cuales se inicia el estudio para determinar si se trata de casación ordinaria o excepcional, siendo el límite superior punitivo el guarismo que define si un acto ilícito se puede o no sustentar por una de las dos rutas mencionadas de acceso al recurso extraordinario. 2.3.

En el caso bajo estudio, el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de abuso de confianza calificado agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 250 y 267.1 de la Ley 599 de 2000. 2.4. El tipo penal básico establece la sanción de 3 a 6 años de prisión, y como la atribución se elevó con circunstancias de agravación, en armonía con el artículo 60, 4 ejusdem, la operación –tal y como la realizaron las instancias-, involucra un incremento de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2), obteniéndose un máximo de pena de 108 meses o 9 años. 2.5.

Por esta simple razón dosimétrica, no era necesario que la demanda se sustentara, además –como lo hizo el censor-, por la senda de la casación discrecional, sino por vía ordinaria puesto que el límite máximo supera los 8 años exigidos en el canon 205 mencionado. 2.6. Así las cosas, por exceso incumple el recurrente la debida argumentación lógico jurídica que rige el medio impugnaticio, al inmiscuir temáticas que no se avienen al caso en estudio, y dejar de aportar aspectos inherentes a la sustentación ordinaria del libelo. 2.7.

Ahora, al margen de la mencionada incorrección, la cual deviene intrascendente de cara al juicio lógico de admisión, habida cuenta que, como se indicó atrás, el casacionista no estaba en la obligación de sustentar la procedencia del recurso porque no se trata de una casación excepcional, es manifiesta la impropiedad del resto de la demanda. 3.

Primer cargo (principal): 3.1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, asegura que la condena emitida contra el procesado no se encuentra en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Aunque el recurrente denuncia la violación del principio de congruencia, no satisface los criterios de fundamentación para dar curso a la demanda por la causal de casación escogida. 3.2.

Importa mencionar que esta clase de desacierto ( error in procedendo ), aun cuando en el fondo implica una transgresión a las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, su corrección en sede de casación, por general, se soluciona con un fallo de reemplazo. 3.3. De allí que para una debida argumentación en su proposición, el demandante debe acreditar, a través de la confrontación entre la acusación y la sentencia, que entre uno y otro acto procesal no existe unidad con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que se dirige la denuncia de inconsonancia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló (CSJ AP 27 jun. 2012, rad. 38994). 3.4.

El casacionista, sin atender tales derroteros, se limitó a anunciar que la acusación de Gustavo Adolfo Escobar Camacho hecha por la fiscalía versó sobre el punible de abuso de confianza calificado agravado en concurso material homogéneo sucesivo, mientras que los falladores de instancia determinaron condenarlo por el mismo ilícito pero como delito continuado, lo que significa que introdujeron una modalidad de ejecución de la conducta no considerada en el pliego de cargos, sin ofrecer nada más. 3.5.

Ciertamente, si bien no ofrece dificultad a la Corte advertir que la situación denunciada, en efecto, se presentó, puesto que en la resolución acusatoria se concluyó que Escobar Camacho incurrió en el delito de abuso de confianza calificado agravado cometido en concurso homogéneo sucesivo, y en las sentencias de primer y segundo grado se consideró que estaba demostrada la responsabilidad penal en el mentado ilícito pero en la modalidad de delito continuado; el libelista no demuestra, ni la Sala así lo encuentra, cómo se quebrantó el principio de congruencia y se lesionó el derecho al debido proceso de su representado, en el sentido decantado por la doctrina de la Corte. 3.6.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en la Ley 600 de 2000 la resolución acusatoria concreta los aspectos personal, fáctico y jurídico en que se desarrollará el juicio, por tanto el juez está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos definidos en la acusación, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos límites, salvo que una determinación de tal naturaleza, en punto de la especie delictiva, resulte favorable a los intereses del procesado y no desconozca el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria, pues a éste no se le puede sorprender en la sentencia con hechos o delitos frente a los cuales no tuvo oportunidad de defenderse. 3.7.

Por tanto, la vulneración del principio de congruencia en la sistemática procesal en comento puede, por lo general, ocurrir cuando (i) se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles; (ii) se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación; (iii) se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas en la resolución acusatoria; y, (iv) se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor). 3.8.

En el caso concreto ninguna de las anteriores hipótesis se presentó, pues por el ilícito de abuso de confianza calificado agravado fue acusado Escobar Camacho, y por el mismo se le condenó en las instancias. 3.9. Ahora, justamente los juzgadores entendieron que en virtud de que los distintos abusos de confianza cometidos por el acusado se desarrollaron bajo un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, se configuraba la modalidad de delito continuado y no la concursal de hechos punibles.

Pero es igualmente cierto que tal lucubración se hizo sin mutar la realidad fáctica consignada en el pliego de cargos, además de otorgarle un trato más beneficioso al encausado en torno a la punibilidad que la que le representaría una condena por concurso homogéneo sucesivo de esa especie delictiva. 3.10. Y es que, además, la Corte ha sostenido que no existe quebranto del principio de congruencia, cuando, por ejemplo, «jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas».

(CSJ SP- 15 dic. 2000, rad. 15735). 3.11. Por consiguiente, dicha alteración, en punto de la pena, ningún efecto desfavorable conllevó para el acusado, ni conculcó su derecho de defensa como quiera que se trata de la misma situación fáctica que, valga destacar, tuvo oportunidad de refutar a lo largo del proceso. 3.12. En efecto, cabe anotar que los hechos por los cuales se acusó y condenó al incriminado se contraen a que, abusando de las funciones que le fueron otorgadas al designársele como secuestre, durante un periodo determinado -octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero a diciembre de 2015-, se apoderó indebidamente, en favor de terceros, de distintas cantidades de dinero que sumadas arrojaron un total de $1.417.051.097. 3.13.

Dicha situación fáctica de ninguna manera fue alterada por los falladores cuando realizaron el juicio de tipicidad de los hechos juzgados frente al delito de abuso de confianza calificado agravado. Lo considerado fue que el autor, en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realizó varias acciones que afectaron un mismo bien jurídico; al tiempo que se estimó que era más beneficioso para el acusado emitir condena por la modalidad de delito continuado, y no por la concursal, habida cuenta «la unidad de designio criminal» con que se rebelaba había actuado. 3.14.

Así lo explicó válidamente la juez de primera instancia en apartes de su sentencia: …Además, es preciso recordar que la decisión adoptada por la Fiscalía de primera instancia fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Superior de Cali, cobrando firmeza el pliego de cargos contra el acusado Escobar Camacho, como que el mismo fue llamado a juicio por el delito de Abuso de Confianza Calificado Agravado en concurso homogéneo sucesivo.

Sin embargo, está visto que la Fiscalía en la motivación transcrita renglones atrás entendió que el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realizó varias acciones u omisiones que afectaron un mismo bien jurídico. ( ) Ahora, es de anotar que en tratándose de un concurso de conductas delictivas, cada una de ellas resulta autónoma e independiente de las otras, en la medida que no hay unidad de acción sino de acciones u omisiones independientes Empero, se reitera, al sumar el total de apropiaciones en las cuales consideró que incurrió el procesado en el lapso comprendido entre el último trimestre de 2004 y todo el año 2005, está reconociendo la Fiscalía que hubo una pluralidad de acciones con unidad de designio criminal, apropiarse en favor de terceros de los recursos que le habían sido confiados al secuestre.

De ahí que se hubiese derivado la agravante por la cuantía contemplada en el artículo 267 numeral 1º del CP., razón por la cual, la sanción prevista en el tipo penal contemplado en el artículo 250 del CP., -3 a 6 años y multa de 30 a 500 SMLMV- se incrementó de 1/3 parte a la 1/2, para quedar entre cuatro (4) y nueve (9) años de prisión. (…) Para el caso que ocupa la atención del Juzgado, se tiene que los hechos objeto de investigación se remontan al último trimestre de 2004 —octubre, noviembre y diciembre de 2004- y todo el año 2005 —esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005-; fundamentándose el ente acusador en el dictamen pericial contable rendido por el funcionario adscrito al C.T.I., JORGE E. ORTIZ, donde se discriminaron todas y cada una de las cifras y el momento en que se produjo la apropiación indebida a favor de terceros por parte del auxiliar de la justicia Gustavo Adolfo Escobar Camacho.

(…) En conclusión, la prueba indiciaría, documental, testimonial, pericial y la misma declaración vertida en el juicio por GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO, permite concluir sin ambages que el acusado se apropió indebidamente en provecho de terceros de la suma de $1.417.051.097.47, dineros recaudados en el período mencionado. Por tanto, será declarado judicialmente culpable a título de autor del delito de Abuso de Confianza Calificado Agravado, en la modalidad de continuado, pues como quedó visto, el sujeto autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realizó varias acciones u omisiones que afectaron un mismo bien jurídico que admite graduación, como que de analizarse separadamente podrían adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal.

En este caso, el consagrado en el artículo 249 del CP.; el cual se califica conforme lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1º ibídem, por cuanto se ejecutó abusando de las funciones discernidas, reconocidas o confiadas por la autoridad pública. Además, concurre la agravante prevista en el artículo 267 numeral 1, toda vez que se trató de una suma superior a 100 SMLMV.

(…) Dígase además, que con el accionar del sujeto autor quedó harto demostrado un concurso continuado de Abusos de Confianza Calificado Agravado, modalidad conductual que resulta más favorable a los intereses del procesado que emitir sentencia por un concurso homogéneo sucesivo como al parecer lo entendió la delegada Fiscal. 3.15. A su vez, el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado adujo: Aunque la Fiscalía no discriminó cada una de las conductas atentatorias contra el patrimonio económico atribuidas al doctor GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO, en su calidad de Secuestre dentro del proceso ejecutivo que se adelantaba en el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali, que fueron tipificadas inicialmente como un concurso homogéneo de abusos de confianza calificados, la Resolución de Acusación se basó en el Informe Contable realizado por el Perito del C.T.I., quien estudió los informes rendidos por el encartado ante el Juzgado Civil y la documentación de INVERCAUCA, logrando concretar cada una de las apropiaciones indebidas en favor de terceros, mes a mes, desde octubre de 2004 a diciembre de 2005.

Dicho peritazgo (sic) fue conocido oportunamente por el sindicado, tanto que solicitó su aclaración y ampliación; de tal suerte que estaba enterado de los precisos hechos punibles que le estaban enrostrando, sobre los cuales estructuró su defensa en la etapa instructiva y en la de juzgamiento. En atención a los principios que gobiernan la declaratoria de nulidad antes enunciados, aquí no hay lugar a decretarla porque, además de lo dicho, es innegable que le resulta más favorable al enjuiciado que se le condene por un delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO AGRAVADO CONTINUADO que por un CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO DE ABUSOS DE CONFIANZA CALIFICADOS. 3.16.

Como fue explicado, la afectación del principio de congruencia y, por contera, del derecho de defensa y el debido proceso solo se produce en aquellos eventos en que se modifica el núcleo de la imputación fáctica o se agrava la situación del procesado, situaciones que en definitiva en el asunto particular no se verifican. 3.17. A su vez, en punto de la trascendencia del vicio denunciado, el casacionista incumplió con la carga de evidenciar de qué manera la mencionada modificación introducida en el fallo impidió, dificultó o limitó el derecho de defensa del procesado, al extremo de privarle conocer las conductas por las que se le acusó y condenó o la calificación jurídica del punible endilgado, irregularidad que la Corte tampoco avizora configurada, puesto que durante toda la actuación procesal, en particular en la resolución acusatoria y en las sentencias de instancia, se fijó con claridad la imputación fáctica y jurídica que el acusado Escobar Camacho tuvo oportunidad de controvertir. 3.18.

Con su argumentación, se reitera, el impugnante no demuestra ningún error, sino que pretende anteponer su comprensión sobre el asunto, incluso en desmedro de los intereses de su representado, pues de acogerse, en gracia de discusión, su postura de rompimiento de la consonancia entre la acusación y la sentencia, definitivamente la condena a imponerle Escobar Camacho, en razón del concurso homogéneo y sucesivo de abusos de confianza calificados agravados, sería más desventajosa que aquella que resultó de observar la modalidad de delito continuado, donde la pena correspondiente al tipo penal respectivo fue amentada en una 1/3 parte, y no hasta en un otro tanto como correspondía hacerlo en aquél primer caso, para sancionar cada una de las varía infracciones penales de la misma naturaleza cometidas, tal como lo destaca el representante de la parte civil no recurrente; aspecto que, además, evidenciaría la falta de interés del impugnante para recurrir este tema puntual. 3.19.

Igualmente desacierta el casacionista al cimentar la importancia de eliminar la modificación introducida por los falladores en la declaración de responsabilidad, acudiendo a los efectos positivos que una condena que atienda el concurso delictual que se le había endilgado a su apadrinado, podría en su caso representarle frente a la prescripción de la acción penal, pues no es este fenómeno – por demás futuro e incierto- el que ha de definir una presunta violación al principio de congruencia, que sí debe establecerse de cara a los aspectos puntualmente ya resaltados en párrafos antecedentes; y mucho menos cuando no es posible beneficiarse de dicho acontecer, porque está esclarecido que ni en aquélla situación, ni apelando a la modalidad de delito continuado, ha operado aquí la prescripción. 3.20.

En efecto, el ad-quem, al validar el razonamiento ofrecido por la juez de primer grado al respecto, explicó acertadamente que en uno ni en otro caso el término legal prescriptivo ha alcanzado a cumplirse, como se transcribe in extenso: Entonces, si bien es cierto que el delito de abuso de confianza calificado previsto en los artículos 249 y 250 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 890 de 2004, establecía una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión para quien se apropiara, en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, también lo es que si lo cometía abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública, la pena máxima se incrementaba en una tercera parte, es decir, en dos años más para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, o sea que tal fenómeno acontecería a los ocho (8) años de ejecutado.

En consecuencia, como los hechos por los cuales se condena al doctor GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO se desarrollaron en el último trimestre de 2004 y en todo el año 2005, la Fiscalía tenía un plazo de ocho (8) años para acusar con resolución en firme, término que, siendo en extremo garantistas, se hubiera cumplido en el mes de octubre de 2012, pero resulta que el llamamiento a juicio quedó ejecutoriado el 11 de septiembre de 2012, cuando fue confirmado por la Fiscalía Delegada ante esta Sala Penal, antes de que prescribiera la acción penal en la etapa instructiva.

Lo anterior descarta de plano la tesis de la Defensa de que, por tratarse de un concurso de hechos punibles cuya cuantía no superó los 100 salarios mínimos, cada uno de ellos prescribiría independientemente, pues, como ya se indicó, aunque se presumiera que todos se cometieron en el mes de octubre de 2004, la acción penal no prescribió porque la Resolución de Acusación fue confirmada en segunda instancia el 11 de septiembre de 2012, dentro del lapso de ocho (8) años.

Con mayor razón la acción penal no podía prescribir si tenemos en cuenta que el delito de abuso de confianza calificado que le fue enrostrado al Secuestre fue agravado conforme al artículo 267, numeral 1º del Código Penal, ya que su cuantía, $1.417.051.097.47, superó los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que la pena máxima de ese delito (6 años) se aumenta en la mitad (3 años), para un total de nueve (9) años, tal como lo dedujo la A-quo, lo que alejaba, aún más, la posibilidad de su prescripción. A ese tope de nueve (9) años le debemos sumar la tercera parte (3 años), según el artículo 83, inciso quinto, del Código Penal, en vista de que el doctor GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO, en su calidad de Secuestre legalmente posesionado y designado por el Juzgado 13 Civil de Circuito, cumplía funciones públicas transitorias, lo que da lugar a que el término prescriptivo se eleve a doce (12) años, haciendo más remota la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo en la etapa investigativa.

(…) Por lo tanto, el término de prescripción, en la etapa de instrucción, para el delito de abuso de confianza calificado y agravado establecido en los artículos 249, 250, numeral 1º y 267, numeral 1º, del Código Penal, es de doce (12) años, producto del incremento de una tercera parte del máximo punitivo de nueve (9) años. Y, en la etapa del juzgamiento, es de seis (6) años y ocho (8) meses, en tanto el término mínimo de prescripción en esta fase es de cinco (5) años, monto al que se le hace igual adición de la tercera parte. 3.21.

Se opone el censor a que el término de prescripción de la acción penal se calculara atendiendo la calidad de servidor público que transitoriamente tuvo el enjuiciado, porque, en su criterio, tal condición no fue objeto de imputación o de acusación. Se vale el libelista de una premisa equivocada que conspiran contra la claridad y precisión exigidas en sede de casación y despojan el cargo, por consiguiente, de toda vocación de prosperidad en el evento de ser admitido. 3.22.

La realidad procesal revela que la condición de servidor público, no solo estuvo inmersa en el núcleo de los hechos que le fueron censurados desde el principio de la investigación, pues fue precisamente en consideración a la apropiación de unos dineros mientras se desempeñaba como auxiliar de la justicia –secuestre- que se procesó y llamó a juicio; sino más claramente en la calificante contenida en el numeral 1º del artículo 250 que le fue imputada, la cual hace relación a cuando el delito se cometiere: «abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública». 3.23.

Por tanto, ninguna limitación puede invocarse para que el ejercicio de la función pública transitoriamente otorgada a Escobar Camacho, fuera tenida en cuenta a efectos de contabilizar los plazos prescriptivos del ejercicio del poder punitivo del Estado, mucho menos cuando salta a la vista que tal aspecto estuvo implícito en el reproche penal que desde el comienzo le formuló la fiscalía, manteniéndose así en las declaraciones de justicia censuradas, donde el tema fue ampliamente analizado. 3.24.

Sobre el particular, la sentencia de primer grado reflexionó lo siguiente: En otras palabras, a los particulares, trátese de secuestre o depositario provisional —figuras que se asemejan en razón de la función pública transitoria que les ha sido encomendada por el Estado-, al cumplir la función pública de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de decisiones judiciales, y, para aquellos fines se les ha entregado está trasladándoles transitoriamente esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección; razón por la cual se espera de ellos mayor sigilo y cuidado en el manejo de los recursos que le han sido confiados.

(…) Ahora, las diligencias de embargo y secuestro ordenadas por el reseñado despacho judicial, se realizaron por los funcionarios comisionados en los respectivos predios rurales, el 16 de septiembre de 2004, diligencias en las cuales se contó con la presencia de representantes de la firma administradora INVERCAUCA, entre ellos, los señores Jorge Enrique Gasea Zabala y Bolívar Arteaga Jiménez y, el Secuestre Gustavo Adolfo Escobar Camacho, a quien se le tomó posesión del cargo en cada una de las diligencias.

Luego entonces, no existe ninguna duda acerca de la calidad de auxiliar de la justicia que ostentaba el procesado para la época de ocurrencia de los hechos y, la determinación, ubicación y clase de bienes que estaba comprometiéndose a administrar —cultivos y producción de caña de azúcar- por designación que le hiciera una Jueza de la República.

(…) En efecto, a propósito de la naturaleza del cargo desplegado por el auxiliar de la justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, mod, 1ª: “los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad.

Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio, y no podrán gravar en exceso a quienes solicitan que se les dispense justicia por parte del poder público”. 3.25. Mientras que el Tribunal, por su parte, señaló: Aquí no hay duda de que el doctor GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO era un servidor público, tanto es así que su Defensor de confianza admite tal condición cuando alega que: " habiendo cumplido a plenitud la función pública que transitoriamente se le había encomendado al igual que lo hizo el Representante de una de las víctimas, cuando dijo que el Secuestre " es un cargo u oficio público " Efectivamente, el Secuestre es un Auxiliar de la Justicia que, una vez nombrado y posesionado como tal, realiza, de manera transitoria, una función pública, situación que lo compromete legalmente, con todas las consecuencias que acarrea en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción -de una tercera parte- cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. 3.28.

En consecuencia, los defectos de formulación que revela el cargo enunciado, aunado a que no se acreditó de ningún modo la violación de garantía procesal alguna, ni la Corte la advierte, imponen su rechazo, tal como viene anunciado. Antes lo que se observa es que el libelista pretende darle continuación a controversias discutidas y descartadas en la alzada, cuando es sabido que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado. 4.

Segundo cargo (subsidiario) 4.1. El recurrente acude a la causal 1ª de casación –Ley 600 de 2000-, y censura el fallo impugnado de violar directamente la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 31 del C. Penal, pues considera que «no se reúnen los presupuestos para predicar la existencia de un delito continuado de peculado, de uso de documento público falso y de fraude procesal». 4.2.

De entrada la Corte advierte que el cargo, al igual que el anterior, no puede ser admitido, ya que de su sola lectura se desprende que la queja carece de claridad, coherencia, debida fundamentación y suficiencia argumentativa, lo que impide realizar un análisis de fondo de la decisión condenatoria confirmada en segunda instancia en el aspecto que aparentemente se recrimina. 4.3.

En efecto, la ambigüedad de la censura es notable, pues al denunciar la violación directa de una norma sustantiva que efectivamente fue llamada a regular el caso –art. 31 C. Penal-, el demandante pasa a cuestionar la condena emitida bajo la modalidad de delito continuado incurriendo en la inexactitud de referirse, no al punible por el cual se condenó al acusado –abuso de confianza calificado agravado-, sino a otros -peculado, uso de documento público falso y fraude procesal- que no fueron objeto de pronunciamiento alguno en este proceso. 4.4.

Y aun si la Sala superara dicha inconsistencia, atendiendo el sentido que por mejor comprensión lógica le correspondería al reparo, esto es, que lo propuesto concierne al ilícito por el que verdaderamente se emitió sentencia, desde esa perspectiva tampoco no es posible ajustar el cargo para su eventual estudio de fondo, sencillamente porque carece de desarrollo. 4.6.

Si bien en la queja se mencionó la norma legal sobre la cual se habría materializado el yerro, el escueto argumento ofrecido para sustentar el presunto vicio se agota en la simple presentación del particular criterio del demandante de que en el caso se reconoció equivocadamente la existencia de la figura del delito continuado sin «concurrir el elemento fundamental como es que se trate de varios actos». 4.7.

Además, como el demandante lo que en verdad alegó es que indebidamente se aplicó la figura del delito continuado que recoge el parágrafo del artículo 31 del C. Penal, al entenderse erradamente reunidos los elementos que lo configuran, de ahí se sigue que el vicio habría ocurrido en razón de la errónea interpretación de la norma, lo que le imponía al censor la carga de amoldar su discurso a las exigencias establecidas por la jurisprudencia (CSJ AP, 12 may. 2015, rad. 42527): …es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión evidente de una norma pueden concurrir a consecuencia de la errónea interpretación de uno o varios de los elementos que la componen.

En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de uno o plurales elementos que integran la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla. En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis de los elementos que componen la norma lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza.

(…) Por otro lado, cuando se alega que como fruto de la errónea interpretación de la norma se incurre en su indebida aplicación, corresponde al impugnante (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque, así como (ii) establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, (iii) puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (iv) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo e indicar las razones por las que ella resulta equivocada, (v) explicar por qué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone (vi) demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado que dio lugar a la utilización incorrecta de la disposición. 4.8.

Ninguna labor argumentativa en ese sentido aparece consignada en la censura, traduciéndose ello en la ausencia de fundamentación del cargo. Tampoco acreditó que en este caso no se configuraban los elementos del delito continuado y, en cambio, sí se daban los del concurso de hechos punibles. Su discurso está soportado, se reitera, en la simple discrepancia de criterio entre el que cree acertado el demandante y el expuesto en las instancias, discusión ajena en sede de casación, pues en situaciones semejantes se prefiere la del fallo atacado por arribar amparado por la doble presunción de legalidad y acierto. 4.9.

En conclusión, el cargo es inaccesible por su notable ambigüedad y carencia de fundamento. 5. Decisión 5.1. En este orden de ideas, el discurso del abogado no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la demanda no será admitida, como ya viene anunciado, más aun cuando no se advierte la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de Gustavo Adolfo Escobar Camacho. Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A folio 101 – 104 C.O.I. No. 1. � A folios 34 a 36, Ib. � A folios 209 y ss Ib. � A folios 468 y ss C.O.I. No. 2. � Mediante resolución del 22 de mayo de 2012 (fl. 1114, C.O.I. No. 4) � A folios 1172 y ss C.O.I. No. 4. � A folios 1320 y ss C.O.I. No. 5 � A folios 1380 y ss Ib. � A folios 1556 y ss C.O.J. No. 6 � A folios 2297 y ss C.O.J. No. 9. � CSJ SP, 13 sep. 2006, rad. 21596;

CSJ AP, 14 feb. 2002, rad. 18457; CSJ SP, 4 ago. 2004, rad. 21287 y CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24824; CSJ AP2185-2015, 29 abr. 2015, rad 45429, entre otras. � Folios 26, 56 y 59 fallo de primera instancia. � Folio 40 fallo de segunda instancia. � Los extremos mínimo y máximo, correspondientes a 48 y 108 meses, incrementados en la tercera parte, por tratarse de un delito continuado, quedan en 64 y 144 meses de prisión. � Sin tomar en consideración los aspectos relacionados por el juez de primer grado para tasar la condena que le sugirieron apartarse del extremo inferior punitivo del ilícito; y asumiendo que la pena a imponerle al condenado sería del minino señalado, esto es, 48 meses, dicho quantum habría de aumentarse hasta en 48 meses, en razón al concurso de hechos punibles, pudiendo quedar sometido a una pena de hasta 96 meses de prisión. 1 PAGE 36