Auto Segunda Instancia 61690 CUI 11001600010220190031601 José Facundo Castillo Cisneros Ricardo Alvarado Bestene FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP767-2023 Radicado N° 61690. Aprobado según acta n° 050 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS 1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del exgobernador de Arauca RICARDO ALVARADO BESTENE[footnoteRef:1], contra el auto AEP-061-2022, rad. 00539, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, se abstuvo de decretar la nulidad de la formulación de imputación solicitada por el mismo sujeto procesal. [1: Gobernador durante el periodo 2016 a 2019.] II.

HECHOS 2. En cuanto ahora interesa, con relación a RICARDO ALVARADO BESTENE, fueron fijados por el Fiscal Octavo Delegado ante esta Sala, en la audiencia de formulación de imputación del 27 de octubre de 2021[footnoteRef:2], de la siguiente manera[footnoteRef:3]: [2: Audio 1 del Cd anexo al expediente físico a folio 301 del cuaderno original 2, marcado con el número 5.

Record 1:13:10 a 2:21:37.] [3: En el caso concreto, como lo que se alega la debida exposición de los hechos jurídicamente relevantes aducidos en la imputación, se opta por transcribir aquellos indicados por el fiscal en dicha diligencia con el fin de guardar fidelidad a lo ocurrido.] (…) En esa medida y en desarrollo de esta audiencia se colocará de presente cómo el aforado indiciado no solamente vulneró normas y principios rectores de la contratación pública con los contratos estatales identificados que le fueron entregados al ELN, sino como se concertó criminalmente con miembros del grupo guerrillero Ejército de Liberación Nacional, con acertamiento en el departamento de Arauca que involucran su financiación, entrega, aporte y provisiones a esta organización criminal e incluso, recibiendo en contraprestación ayuda electoral y administrativa por parte del citado grupo organizado ilegal para llegar a ocupar el cargo de Gobernador del Departamento de Arauca y desde allí, cumplir con los acuerdos a los que llegó con el ELN.

(…) 1. Del delito de concierto para delinquir agravado: El delito de concierto para delinquir, respecto del doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, Gobernador del Departamento de Arauca, ocurre durante el periodo comprendido entre el primer semestre del año 2016 al 31 de diciembre de 2019, conducta que se agrava según los incisos segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal; igualmente se agrava el concierto para delinquir conforme al inciso 3° del precitado artículo 340 para quienes sean servidores públicos, en razón a que el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, desempeñaba el cargo de Gobernador de Arauca.

Los hechos jurídicamente relevantes frente a este delito señor Magistrado, tuvieron ocurrencia en el Departamento de Arauca, durante el periodo comprendido de 2015 a la fecha, cuando el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE en calidad de Gobernador de Arauca, se concertó con miembros del grupo armado organizado ilegal ejército de Liberación Nacional –ELN-, con el frente, con su estructura que opera en el departamento de Arauca, que es el frente de guerra oriental con su estructura del frente “Domingo Laín Sáenz”, concretamente, con los denominados “mandos” “lideres” o “cuchos” como son conocidos, quienes lideran este grupo ilegal en el departamento de Arauca, entre ellos con Ramiro Torres Rodríguez alías “LEN” o “LENIN”, Adelmo Aguirre alías “Bateman”, Gustavo Aníbal Giraldo Quinchía alias “Pablito o Pablo Marín”, Luis Felipe Ortega Bernal “Garganta”, Juan de Dios Lizarazo Astroza alias “David”, “Alirio Sepúlveda” o “Piñata” y Jhony Alexander Bello Ortega alias el “gordo o Giovanny”, este aspecto que se debe a la concertación a que llegó RICARDO ALVARADO BESTENE con el ELN o con líderes o comandantes del frente de guerra oriental, se hizo con el fin de cometer delitos indeterminados, relacionados con los bienes jurídicos tutelados de los mecanismos de participación democrática, la administración pública y la seguridad pública.

En ese sentido, se tiene que el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, en los años 2015 a la fecha, en virtud de dicho acuerdo de voluntades, recibió logística y protección militar para su seguridad y desplazamiento por los municipios del Departamento de Arauca de los mandos y milicianos del Ejército de Liberación Nacional, con quienes se reunía y tenía alianzas de colaboración, por lo cual recibió apoyo para ser elegido como Gobernador, en cuanto se conoció que la guerrilla del ELN movilizó a la ciudadanía en las veredas, juntas comunales y las fincas para que votaran en su favor.

Igualmente, durante este periodo fue reconocido el poder político y económico del doctor ALVARADO BESTENE, al interior del ELN por parte de los milicianos de dicho grupo armado ilegal, quienes permanentemente estaban pendientes de su seguridad personal. Los acuerdos consistían en la entrega de dinero, que puede ser entre mil o dos mil millones de pesos al ser electo como gobernador, la participación del 10% por el valor de cada contrato, información sobre el manejo del oren público en cuanto a comunicación sobre los movimientos de las tropas y desmilitarizar zonas para que las guerrillas puedan hacer sus actividades.

Las reuniones a las que se hace referencia, acontecieron antes y después de llegar a la Gobernación en el periodo 2016-2019; la principal ocurrió cuando en el año 2016, entre los meses de abril y junio, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE y unidades del ELN al mando de alias “Guardulio”, cuyo nombre corresponde a Junebre Cavazo Parra, comandante de finanzas y milicias de la comisión “Rafael Villamizar”, transportándose el doctor ALVARADO BESTENE en una camioneta blanca con vidrios polarizados, lo acompañaron al corregimiento de La Victoria de Venezuela, en la zona rural, por los caminos que conducen al sitio denominado “casa de Zinc”, donde a su vez fue trasladado el doctor ALVARADO BETENE por unos milicianos de la guardia de alias “Garganta” y se reunió con los comandantes del frente de guerra oriental, por un espacio de 40 minutos a una hora, para tratar acuerdos sobre impuestos, contratos y dineros que de la Gobernación se iban a entregar al ELN.

Al tiempo y en cumplimiento de estos acuerdos, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE como Gobernador de Arauca, durante el período 2016-2019, concentró el trámite y celebración de varios contratos públicos del Departamento con el integrante del ELN, Jhony Alexander Bello Ortega alias "el Gordo Geovani” o "Jhony Bello", representante legal de COINSAC J&Y LTDA y Yasneira López Parra esposa de éste.

Los contratos estatales tramitados y celebrados por la Gobernación de Arauca en este marco temporal, es decir, durante los años 2016 a 2019, siendo el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE Gobernador y el contratista Jhony Alexander Bello Ortega alias "el Gordo Geovani” o "Jhony Bello", integrante del ELN; estos contratos fueron identificados señor magistrado y es donde se permite establecer cómo se consolidó y se materializó dicho acuerdo con el ELN, y los contratos son: -.

Contrato No. 631 del 29 de diciembre de 2016, cuyo objeto era la “pavimentación de la vía de acceso al relleno sanitario regional del piedemonte llanero araucano, Vereda La Ceiba, Municipio de Arauquita, Departamento de Arauca", valor $5.528.104.202. -Contrato No. 685 del 29 de diciembre de 2017, cuyo objeto era el "apoyo a la infraestructura productiva del Departamento de Arauca", valor $945.861.658. -Contrato No. 684 del 29 de diciembre de 2017, cuyo objeto era la "construcción de obras para la infraestructura de la sede educativa Paz y Esperanza de la Vereda Sitio Nuevo del municipio de Fortul, Departamento de Arauca", por valor $946.133.777.

Por su parte, los contratos estatales tramitados y celebrados por la Gobernación de Arauca en este período, es decir, durante los años 2016 a 2019, siendo el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE Gobernador y la señora Yasneira López Parra esposa de Jhony Alexander Bello Ortega alias "el Gordo Geovanni o Jhony Bello", (…) al ser capturado Jhony Alexander Bello Ortega, llega como representante legal Yasneida López Parra, esposa de este para efectos de seguir desarrollando ese modus operandi y la concreción material de los acuerdos con el ELN; y con ella se siguieron celebrando: -Contrato No. 606 del 26 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "ampliación de las celdas para la disposición de residuos sólidos en el relleno sanitario regional del piedemonte araucano, municipio de Arauquita, Departamento de Arauca", por valor $919.903.857. -Contrato No. 629 del 27 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "construcción y adecuación de la infraestructura física en la institución educativa San José de la Pesquera el municipio de Arauca, Departamento de Arauca", por valor $602.703.533. - Contrato No. 628 del 27 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "ampliación de espacios públicos en el municipio de Fortul, Departamento de Arauca", por valor $3.734.442.052.

Así, figura que durante la administración departamental del doctor ALVARADO BESTENE, período 2016-2019, aparecieron en los procesos contractuales como único proponente, el integrante del ELN Jhony Alexander Bello Ortega alias el "Gordo Giovani”, quien además es sobrino y testaferro de alias "Garganta", comandante para ese momento del frente de guerra Domingo Laín Sáenz y quien como lo señalábamos, a través de un procedimiento de allanamiento y captura el 31 de enero de 2019 se llevó a cabo esta con nueve personas más quienes integraban esta estructura del frente Domingo Laín, quienes eran señalados también de ser los responsables de acciones terroristas contra el oleoducto Caño Limón-Coveñas y de adquisición de material de guerra para este grupo ilegal armado que tiene una capacidad de hombres en armas de aproximadamente unos 250, igualmente dedicados al cobro de extorsiones a comerciantes, ganaderos y transportadores en el Departamento de Arauca.

De la misma manera, se estableció que al revisar la contratación pública del Departamento de Arauca, el señor Jhony Alexander Bello Ortega, representante de COINSAC J&Y LTDA, ahora, SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS DICOIN S.A asumida por su esposa, durante los años 2008 a 2011, tenían una contratación muy baja, siendo los procesos más significativos de entre 20 y 50 millones de pesos, pero ya durante los periodos del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y RICARDO ALVARADO BESTENE, desde el 2012 al 2019, todo este proceso de contratación frente a ellos ascendió de una manera impresionante como aquí lo vamos a observar: (…) 2.

Del delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada: (…) este delito tuvo ocurrencia en el Departamento de Arauca, en el período comprendido entre los años 2016 al 2019, cuando el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE desempeñando el cargo de Gobernador de Arauca, directamente, "entregó" y "aportó" sumas de dinero y muebles corporales a integrantes del Ejército de Liberación Nacional ELN, del frente "Domingo Lain", que visiblemente apoyaban en la logística de sostenimiento militar y humana de varias comisiones urbanas y rurales del frente armado "Domingo Laín Sáenz", entre ellas, la identificada como la comisión "Rafael Villamizar”.

Así se tiene, que el doctor ALVARADO BESTENE, en calidad de Gobernador apoyó directamente al Frente de Guerra Oriental del ELN, con la entrega del valor del 10% de cada contrato de obra pública, y que, como lo señalamos, esos contratos fueron identificados y del cual el 10% iría de manera inmediata a financiar estas estructuras criminales que desarrollan su actividad en el Departamento de Arauca e igualmente para efectos de ejecutar esas obras, pero no a nombre de la institucionalidad, sino, a nombre del Ejército de Liberación Nacional, de este grupo armado organizado, es decir, entregando la institucionalidad para que este grupo ilegal siguiera consolidando ese control territorial, social y de recursos en el Departamento de Arauca.

Igualmente siendo Gobernador, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, en marzo del 2016, regaló a alias “Bateman” una camioneta nueva blanca marca Ford. El doctor ALVARADO BESTENE, igualmente es reconocido en Arauca por los integrantes del ELN como alías el “médico o el doctor” y como uno de los "altos mandos" que más infunde temor a la comunidad e integrantes de la guerrilla, con poder en la guerrilla, quien tiene vínculo directo y alianza con los mandos de la organización. Por otra parte, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, en calidad de médico de la Clínica Santa Bárbara de Arauca, prestó servicios de salud a alias "DELIA" miembro del ELN, quien apoyaba como secretaria a uno de los comandantes de este grupo ilegal en Arauca conocido con el alias de "SIERRA".

Como Gobernador, financia a la guerrilla, para el mes de septiembre del año 2016 colaboró con la guerrilla, con ganado, como búfalos, ganado normal y caballos; no pagaba a la guerrilla por cabeza de ganado que poseía, es decir, no pagaba vacuna como las demás personas que transportan ganado y pagaban cinco mil pesos por cabeza de ganado a la guerrilla del ELN; es decir, él estaba eximido de todo este proceso de afectación que venía haciendo el ELN a la población civil, en la medida en que ya existía un acuerdo con este grupo ilegal armado para efectos de esa colaboración mutua y de alinear sus intereses con el grupo ilegal armado.

En materia de contratos estatales, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE como Gobernador, informaba a la guerrilla del ELN sobre dichos contratos, para obtener el aval y de allí salía una tajada para la guerrilla. También el Dr. ALVARADO BESTENE hizo aportes denominados talonarios, consistentes en dinero que vendían en una especie de boleta como de rifa con el logo de la guerrilla del ELN como aporte a este grupo armado organizado.

(…) 3. Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (…) entonces, de acuerdo al nivel de conocimiento exigido para acusar, tenemos como hechos jurídicamente relevantes de este delito contra la administración pública, se atribuye al doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, entonces Gobernador en el Departamento de Arauca, durante el segundo semestre de 2016, la vulneración de principios y requisitos esenciales de la contratación pública por el trámite y celebración del contrato No. 631 de diciembre 29 de 2016, por valor de $ 5.528.104.202.70, suscrito entre la Gobernación de Arauca y el CONSORCIO PIEDEMONTE 2016, representado legalmente por Jhonny Alexander Bello Ortega y conformado por COINSAC J & Y LTOA (Participación del 65%), CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTOA (Participación del 5%) y CONSULTORÍA OBRAS CIVILES Y SUMINISTROS LTOA (Participación del 30%), el objeto del contrato era la "pavimentación de la vía acceso al relleno sanitario regional del Piedemonte Araucano, vereda la Ceiba municipio de Arauquita, Departamento de Arauca".

(…) 4. Del delito de peculado por apropiación agravado: se atribuye al doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, entonces Gobernador de Arauca, la comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, ante la apropiación de dineros del Departamento de Arauca, en favor del contratista, cuyo representante legal era Jhony Alexander Bello Ortega alias el "Gordo Geovani”, durante el período comprendido entre diciembre 30 de 2016 a 12 de enero de 2018, porque con motivo del trámite y celebración del contrato No. 631 de 2016, se generó una diferencia de precios por valor de novecientos noventa y dos millones doscientos veintidós mil novecientos diecisiete pesos con sesenta y seis centavos ($992.222.917,66) equivalente al 18.26% del valor total del contrato y el 20.85% de los ítems representativos.

Dentro de esta suma, el ítem con mayor diferencia en precio total es el de la Sub base granular con $377.467.727,66, seguido la Base granular con $303.285.815; en consecuencia, la total de diferencia encontrada corresponde a la suma de $992.222.916,66, que como lo señalábamos equivale al 18.26% del valor total del contrato. Igualmente salió una diferencia total en las cantidades ejecutadas contra las canceladas, dentro del contrato No. 631 de 2016, por valor de $56.385.297.54, permitiendo discriminar este total de la siguiente forma, con relación a los ítems medibles de estructura de pavimento flexible- en metros cuadrados, hubo una diferencia de $13.244.436,73; frente a la mezcla densa en caliente MDC-2- en metros cúbicos, una diferencia de $40.987.987.01 y en señalización de vía vertical, una diferencia de $2.152.873.80, para un total de cantidades ejecutadas para efectos de entrar a evaluar la diferencia, en total de $ de $56.385.297.54.

En consecuencia, los dineros girados a título de anticipo por la suma de $1.658.431.260, equivalente al 30% del valor total del contrato de obra, fueron entregados al Representante Legal del Consorcio Piedemonte 2016, Jhonny Alexander Bello Ortega en fecha 29 de marzo de 2017 y posteriormente, depositados por éste, en la Fiducia el día 3 de abril de 2017; incumpliéndose de esta manera con lo reglado en el Decreto No. 1082 del 26 de mayo de 2015.

También se advirtió que, en el plan de inversión del anticipo presentado por el contratista no cumplió con los requisitos exigidos en el contrato, ya que no contenía los conceptos y/o montos en relación de cada uno de los ítems pactados, como tampoco el tiempo en el cual se invertirían dichos recursos; no obstante, este plan de inversión fue aceptado y aprobado por la interventoría. En ese orden, puede decirse que dicha conducta es atribuible objetivamente al doctor RICARDO ALVARADO BESTENE en su condición de Gobernador de Arauca, porque la apropiación, de esta manera, constituyó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión al patrimonio público, surgiendo dicha desaprobación jurídica del comportamiento en tres (3) fuentes: (i) La ilegalidad del contrato que le da origen, derivado de la vulneración de principios de la contratación pública, durante el trámite y celebración. (ii) El hecho que el contrato se desembolsara y se entregara directamente al contratista el 30% del valor del anticipo, cuando en ninguna parte así lo establecía y eran conscientes las partes contratantes, que la Ley 1474 de 2011, artículo 91, conocida como "El Estatuto Anticorrupción", claramente ordenaba cómo debía hacerse la entrega del anticipo, lo cual ameritó alguna manifestación o constancia por algún medio, por parte de por lo menos uno de los contratantes, con mayor razón el administrador de los recursos públicos, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE.

(iii) Se generó una diferencia de precios por valor de $992.222.917,66 equivalente al 18.26% del valor total del contrato e igualmente se estableció una diferencia total en las cantidades ejecutadas contra las canceladas al contratista de $56.385.297.54, en total el valor apropiado corresponde a $1.048.607.835,20. En consecuencia, este delito de peculado por apropiación es agravado, conforme lo establece el artículo 397 del Código Penal, inciso segundo, porque la suma identificada, excede de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, previstos en esta norma penal y que se tomó como referencia el salario mínimo legal para el año 2016 que era de $689.455 (…) De las circunstancias de mayor punibilidad de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación: Se identifican las consagradas en el artículo 58, numerales 1 y 10, frente al primero, por cuanto las conductas se ejecutaron “sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad", Esto teniendo en cuenta que los recursos que fueron tenidos para el desarrollo de este contrato y de su apropiación, vienen financiados con recursos del Desarrollo FAEP (Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera), que son recursos del orden Nacional igualmente consagrados en la Ley 1530 de 2012, que regula lo relativo a la naturaleza y uso de estos recursos, en armonía con el Decreto 1849 de 2013 "por el cual se establece el procedimiento para el giro de los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP)", en cuyo artículo 2°, se consagró la destinación de estos recursos, específicamente, en el literal b) para inversiones en vías.

Frete a la exigencia del numeral 10 "obrar en coparticipación criminal” y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fue cometido en calidad de "coautor" por el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE como Gobernador del Departamento de Arauca, al lado de los miembros de la Gerencia de Contratación Administrativa Departamental, entre ellos, David Carrillo Peralta Profesional Contratado, para la evaluación técnica, quien consideró "HAB/L" al CONSORCIO PIEDEMONTE 2016, así como, Edgar Alfonso Cadena Díaz Gerente de Contratación Administrativa quien profirió la resolución No. 4467 de 2016, por medio de la cual se adjudicó la licitación que dio lugar al contrato 631 de 2016.

A su turno, se encuentra Jhony Alexander Bello Ortega alias el "Gordo Geovany”, quién elaboró y presentó la propuesta u oferta, como también, celebró el contrato 631 de 2016. Estos servidores públicos y el contratista, tuvieron un aporte criminal funcional que, por la competencia de ley, por no tener fuero, es objeto investigación por separado por parte de otra Delegada de la Fiscalía General de la Nación, pero asociado a los hechos que se le están imputando al doctor RICARDO ALVARADO BESTENE.

En lo que respecta al aforado constitucional, el aporte se materializó en la celebración del contrato, con conocimiento y capacidad, igualmente, durante el trámite, inobservó conscientemente los requisitos esenciales de la contratación, sabiendo que al ser un contrato de su competencia, con la capacidad intelectual y deberes específicos ostentados, correspondía ejercer la coordinación en la atención de un negocio jurídico de esta envergadura, por tanto, media una intelección, una voluntad en la actividad del indiciado, que vulneró el bien jurídico de la administración pública y no se trató de cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal que actualiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar la clase, plazo y monto.

Existe una coautoría impropia, funcional, con división del trabajo, en la cual el aforado constitucional generó aportes a los delitos contra la administración pública, tramitando y celebrando la contratación bajo su competencia legal, a la que tuvo oportunidad de hacer seguimiento con el recurso humano con el que contaba en la Gobernación Departamental.

(…) III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía 8ª Delegada ante esta Corporación, identificó plenamente a JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS (Gobernador del Departamento de Arauca para el periodo 2020-2023) y a RICARDO ALVARADO BESTENE (Exgobernador del Departamento de Arauca para el periodo 2016-2019), contra quienes solicitó el 20 de octubre de 2021, ante el La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con Funciones de Control de Garantías, órdenes de captura. 4.

La aprehensión de CASTILLO CISNEROS[footnoteRef:4] se materializó el 20 de octubre de 2021 y al día siguiente se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en su contra ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en Función de Control de Garantías. [4: Según la información que la Fiscalía reportó en el escrito de acusación, se materializó el mismo 20 de octubre de 2021 en Bogotá.] Por su parte, la captura de ALVARADO BESTENE, tuvo lugar en su lugar de residencia, el 21 del mismo mes y año; y las audiencias preliminares de legalización de la captura, solicitud de valoración médico especializada y formulación de imputación, se adentraron ante la misma Sala pero diferente magistrado, los días 22[footnoteRef:5], 25[footnoteRef:6] y 27[footnoteRef:7] de octubre de 2021. [5: En esta fecha se llevó a cabo legalización de la captura y se accedió a la solicitud de valoración médica pedida por la fiscalía con el propósito de establecer sus condiciones de salud mental y físicas; la audiencia fue suspendida en espera de la valoración a fin de poder adelantar las restantes diligencias. ] [6: La audiencia se instaló, pero fue suspendida en aras de contar con el dictamen de psiquiatría que aún no había sido dado a conocer por parte del Instituto Nacional de Medicina legal y que era necesario para determinar el grado de comprensión del implicado.

En estos términos se consignó lo ocurrido en el acta correspondiente: “El magistrado recordó las conclusiones del dictamen de Medicina Legal del 23 de octubre de 2021, en el que los médicos consignaron que por lo menos físicamente Alvarado Bestene no padece enfermedad grave, pero recomendaron valoración por psiquiatría, lo que motivó que el despacho librara oficio el 24 de octubre de 2021 solicitando un examen de esa naturaleza que fue programado para realizarse el día de hoy, entre las 9 a.m y las doce del medio día. Bajo esas circunstancias, apoyado en las sentencias C-425 de 2008 de la Corte Constitucional y 52.671 del 25 de noviembre de 2020 de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, según las cuales previa la imputación de cargos y la solicitud de medida de aseguramiento debe tenerse claridad sobre las facultades físicas y mentales del indiciado a fin de salvaguardar su derecho a la defensa material y al debido proceso, el magistrado accedió a lo solicitado por la Fiscalía por ser necesario conocer el resultado del examen psiquiátrico que se le practicaría al indiciado, antes de continuar las audiencias preliminares que faltan por agotar.”] [7: Se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación luego de conocerse el informe de psiquiatría, en el que se le dictaminó un trastorno cognitivo leve al implicado, que, a sentir del Magistrado, no afecta su capacidad de comprensión, determinación que fue coadyuvada por la fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima; en todo caso, se le solicitó a la esposa de RICARDO ALVARADO BESTENE, el acompañamiento de su esposo en la diligencia a fin de ayudarlo y prestarle asistencia.] Las conductas atribuidas a los implicados en audiencias separadas y ante diferentes Magistrados, fueron las de: (i) Concierto para delinquir agravado, por tener la finalidad de financiar grupos de delincuencia organizada y cometer delitos contra la administración, a más de ser el promotor y financiador del concierto pese a su condición de servidor público (artículo 340 incisos 2º y 3º) norma del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1908 de 2018, en calidad de autores.

(ii) Financiación de grupos de delincuencia organizada, en la modalidad de administrar, entregar, aportar bienes y recursos, promover y financiar grupos armados al margen de la ley (artículo 345) norma del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1453 de 2011, en calidad de autores. (iii) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410), cometida bajo las circunstancias de mayor punibilidad de ejecutar la conducta sobre bienes o recursos destinados a actividades utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas colectivas y obrar en coparticipación criminal (numerales 1º y 10° del artículo 58) normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 890 de 2014, en calidad de coautores.

(iv) Peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por haber superado lo apropiado los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 397 inciso 2º), cometida bajo las circunstancias de mayor punibilidad de ejecutar la conducta sobre bienes o recursos destinados a actividades utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas colectivas y obrar en coparticipación criminal (numerales 1º y 10° del artículo 58), normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1474 de 2011 y 890 de 2014, en calidad de coautores. 5.

Los implicados no aceptaron los cargos y previa solicitud del Fiscal, el 4 de noviembre de 2021 se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia contra RICARDO ALVARADO BESTENE, atendiendo su estado de salud; mientras que, el 8 de noviembre del mismo año, JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS fue afectado con reclusión preventiva en establecimiento carcelario. 6.

El 18 de febrero de 2020, el Fiscal 8° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia radicó ante la Secretaría de la Sala Especial de Primera Instancia de esta misma Corporación (Reparto) escrito de acusación[footnoteRef:8], en contra de JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS (Gobernador del Departamento de Arauca para el periodo 2020-2023) y RICARDO ALVARADO BESTENE (Exgobernador del Departamento de Arauca para el periodo 2016-2019), donde se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior; y se insiste en la misma calificación jurídica de las conductas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya referidas. [8: Cuaderno original 1 de la Sala de primera instancia y folios 1 a 286 del cuaderno 2 de la Sala Especial de Primera Instancia.] En documento anexo[footnoteRef:9], la Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, testimonios y documentos que pretendía hacer valer en juicio como respaldo de su teoría del caso. [9: Folios 342 a 346 Cuaderno orinal 2 de la Sala Especial de primera Instancia.] 7.

El asunto correspondió al despacho 002 de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que instaló audiencia de formulación de acusación el 11 de mayo de 2022, oportunidad en que el Magistrado de Conocimiento, previo a dar inicio a la diligencia, consideró oportuno hacer algunas precisiones sobre el estado de salud mental del acusado RICARDO ALVARADO BESTENE así: La Sala encuentra que el indiciado no está en condiciones mentales de comprender cabalmente la naturaleza de la actuación procesal, estado que no impide el curso del proceso con el apoyo de su esposa y la asistencia técnica de su defensor, eso sí, respetando todos sus derechos y garantías fundamentales, en consideración a que la Ley 906 de 2004 ni otra normativa positiva prevé la discapacidad como causal de interrupción, suspensión o preclusión de la acción penal.

(…) Así las cosas, es uniforme la línea jurisprudencial en el sentido que la condición de discapacidad no implica la suspensión o interrupción del trámite procesal, por el contrario, se debe proseguir garantizando con mayor celo los derechos y garantías del imputado. (…) Corolario de lo anterior es que a pesar de la situación de la discapacidad del indiciado que le impide comprender completamente el trámite procesal, el proceso debe continuar con participación de su defensor de confianza y el apoyo de su esposa, en lo que tiene que ver con su permanencia en las audiencias. 7.1 A través de apoderado, la Gobernación del Departamento de Arauca y la Contraloría General de la República, solicitaron su reconocimiento como víctimas dentro del presente trámite, pretensión que fue resuelta por la Sala Especial, en autos separados de la misma fecha en los que: -.

Se negó[footnoteRef:10] el reconocimiento de la Gobernación de Arauca, al verificarse la hipótesis del inciso 2° del artículo 137 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:11], aplicable por integración al régimen procedimental de la Ley 906 de 2004, es decir, al concurrir en los imputados la doble condición de sujeto pasivo de la acción penal y representante de la entidad pública perjudicada durante sus periodos de gobierno. [10: Folio 177 a 179 del cuaderno 3 de la sala de primera instancia anexo al expediente físico.] [11: Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal.

En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil.

Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial que designe.] -. Reconoció[footnoteRef:12] la condición de víctima a la Contraloría General de la Nación, atendiendo lo dispuesto en los artículos 267[footnoteRef:13] de la Constitución Nacional, artículo 65 de la Ley 610 de 2000[footnoteRef:14] y el artículo 137 de la Ley 600 de 2000. [12: Folios 590 a 595 del cuaderno 3 de la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, expediente físico.] [13: “La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.

La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.”] [14: “Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995.

Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados.”] 7.2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el Magistrado concedió el uso de la palabra a las partes a fin de que, si era su deseo, plantearan causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades u observaciones al escrito de acusación. El apoderado de RICARDO ALVARADO BESTENE esbozó el advenimiento de una causal de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al considerar no existió por parte del Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá ante quien se adelantó audiencia de formulación de imputación, un control formal de dicho acto procesal, en concreto por dos circunstancias:[footnoteRef:15] [15: Récord 1:21:11 y ss del cd anexo a folio 597 del cuaderno 3 del trámite adelantado ante la Sala Especial de primera instancia de la Corte Suprema de Justicia; audiencia del 11 de mayo de 2022.] a) La ausencia de hechos jurídicamente relevantes respecto del delito de financiación del terrorismo. -.

Cuando se formuló la imputación se planteó un análisis de contexto, no obstante, al momento en que se habló del delito de financiación del terrorismo, se hizo mención a varias formas de financiación así como a la entrega del 10% de cada contrato de obra pública al grupo ilegal ELN; no obstante ese último postulado solo se desarrolló respecto del contrato 631, lo que impidió que la defensa entendiera cómo, cuándo y dónde a decir de la fiscalía se cometió la conducta de financiación al terrorismo, porque existió una ausencia total de hechos jurídicamente relevantes de cara a los otros 5 contratos que se incluyeron en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos. -.

No se encuentra ningún hecho jurídicamente relevante que explique cómo a través de los contratos 685, 684, 628, 629 y 606, se financió al terrorismo, conducta que por demás es per se ilícita, lo que quiere decir que le correspondía a la fiscalía indicar o poner de presente algún elemento que lleve a que se determine que, incluso, la asignación contractual fue indebida. -.

La ausencia de hechos jurídicamente relevantes desencadena en una violación al derecho de defensa, pues se le impide al procesado y su apoderado entrar a debatir correctamente la configuración o no de la conducta. -. El magistrado de control de garantías debió exigir que la fiscalía delimitara los hechos que indican que, a través de 6 contratos, se financió al ELN y no permitir que, la descripción de las circunstancias de tiempo modo y lugar se limitaran a lo ocurrido respecto a uno solo de ellos, el 631. -.

En decisión SP16313-2016 del 23 de noviembre de 2016 se describe la manera en que debe hacerse la relación de hechos jurídicamente relevantes, necesaria para garantizar el derecho de defensa; así mismo, en proveído SP741-2021, radicado 5658 del 16 de marzo de 2021, se concluyó que no delimitar claramente los hechos jurídicamente relevantes trae como consecuencia la vulneración el debido proceso, congruencia y derecho de defensa; por tanto, el único remedio ante esos eventos es la nulidad del acto de imputación. b) Violación del non bis in ídem por recibir una misma conducta una doble connotación punible; esto, respecto a los delitos de financiación del terrorismo y peculado por apropiación en favor de terceros. -.

Se determinó por la fiscalía, que RICARDO ALVARADO BESTENE incurrió en la conducta de financiación del terrorismo, a través del manejo de la contratación pública del Departamento de Arauca; no obstante, el mismo comportamiento, es decir, el haber permitido que recursos del departamento llegaran a manos del ELN para la financiación de su actividad, también fue calificado por el acusador como constitutivo de peculado por apropiación en favor de terceros. -.

No tuvo en cuenta la fiscalía que existe, respecto de estas conductas, un concurso aparente de tipos; calificación jurídica que además así mismo fue avalada por el Magistrado de Control de Garantías en la imputación, afectando el derecho de defensa que le asiste al inculpado. Los delegados de la fiscalía, ministerio público y el apoderado de la víctima se opusieron a lo pretendido. 7.3 El 19 de mayo de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia profirió el auto AEP061-2022, rad. 00539, leído en audiencia del 24 de mayo de la misma anualidad, mediante el cual negó la solicitud de nulidad.

Contra la decisión, el abogado de RICARDO ALVARADO BESTENE interpuso apelación; recurso que sustentó en la misma diligencia. Los no recurrentes se mostraron conformes con la decisión y primera instancia concedió el recurso de apelación ante esta la Sala de Casación Penal de la Corte. IV. LA DECISIÓN APELADA 8. La primera instancia negó la petición de nulidad planteada por violación al debido proceso y el derecho de defensa, con los siguientes argumentos: -.

Conforme a lo establecido en el artículo 286 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la imputación, además de ser el acto a través del cual se comunican los cargos a una persona y se le da la condición de imputado, es el presupuesto “procesal lógico y jurídico inicial del proceso penal entendido como secuencia concatenada de actos” y su importancia radica en que determina el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. -.

En principio el acto de imputar y el de acusar, no pueden someterse a un control material; no obstante, sí procede un control formal en aquellos eventos en que se vislumbre la vulneración de derechos y garantías fundamentales o el incumplimiento de los requisitos que exige la ley para su correcto entendimiento. -. Entre los requisitos formales con los que debe cumplir el acto de imputación, se encuentra la relación clara y suficiente de los hechos jurídicamente relevantes, por tanto, “si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito (…) la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de prueba y se fijarán los límites por los que se encausará la estrategia defensiva (…)”. -.

En la argumentación de la nulidad el defensor olvidó que la comisión de la conducta de financiación del terrorismo no solo se fundamentó en la adjudicación de 6 contratos al ELN, sino a varios episodios que adecuó a la descripción típica del delito contenida en el artículo 345 del Código Penal. -. En la relación de los hechos, la fiscalía dejó en claro el marco temporal y circunstancial de la conducta relativa al apoyo económico al ELN, estableció las formas de autoría, las circunstancias de mayor y menor punibilidad y las categorías de antijuridicidad y culpabilidad; al punto que, el entonces defensor, no manifestó ningún reparo o duda. -.

El alegato del recurrente parece más la imposición de su criterio por sobre lo efectuado por la fiscalía, hipótesis que resulta improcedente para acreditar la violación del derecho de defensa o el debido proceso. -. Uno de los hechos jurídicamente relevantes para la configuración del delito de financiación del terrorismo fue la presunta asignación del 10% del valor de los contratos del Departamento de Arauca a las arcas del ELN; por ese motivo, no le era exigible al ente investigador como lo sugiere la defensa, que estableciera, como si lo hizo con el contrato 631, las irregularidades contractuales o la vulneración de los principios de la contratación respecto de los demás contratos; pues, en el caso del ya citado convenio ( contrato 631) la fiscalía adelantó las mencionadas precisiones, ya que por la celebración de dicho concordato, se atribuyó no solo la conducta de financiación del terrorismo, sino las de contrato sin cumplimento de requisitos legales y peculado por apropiación. -.

De los registros de la audiencia cuestionada, surge evidente la manera en que, el Magistrado de Control de Garantías protegió los derechos de las partes y con ello controló formalmente la imputación en los términos que lo exige el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal. -. Cuando el defensor efectúa juicios de valor sobre las circunstancias de las que el ente fiscal coligió la configuración de la conducta de financiación del terrorismo “está anticipando el debate que debe realizarse en el juicio oral”. -.

Respecto a la nulidad por haberse imputado doblemente el mismo hecho, recordó que tal pretensión esta direccionada a que se efectué un control material de un acto de parte, lo que le está vedado al juez, pues es a la fiscalía a quien de manera exclusiva le compete hacer la adecuación típica de la conducta por lo que el análisis respecto de la posible configuración de concursos aparentes, debe trasladarse a una etapa diferente del trámite ya que amerita un pronunciamiento de fondo que requiere del descubrimiento de elementos materiales probatorios.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 9. El apoderado judicial del exgobernador de Arauca RICARDO ALVARADO BESTENE, en la audiencia de lectura de auto y sustentación, argumentó[footnoteRef:16]: [16: Record 22:41 a 54:19 de la audiencia del 24 de mayo de 2022; Cd anexo a folio 668 del cuaderno 4 del trámite adelantado ante la Sala Especial del primera Instancia anexo al expediente físico.] -.

En decisión CSJ SP570-2022, radicado 58549 citada en el auto impugnado, la Corte Suprema de Justicia estableció con claridad los términos en que debe hacerse la imputación a fin de que sea válida; allí se destacó, que la falta absoluta de claridad, la confusión, ambigüedad o ausencia de circunstancias concretas incide en el derecho de defensa. -.

Para la Sala de primera instancia, la defensa, al elevar la petición de nulidad, ignoró que la financiación al terrorismo no solo se configuró con el entramado contractual que celebró la Gobernación de Arauca en cabeza de ALVARADO BESTENE; afirmación que no es cierta, pues la defensa partió de reconocer que son varias las maneras en que se dice que cometió dicho delito, solo que, en el alegato fue puntual al reclamar la falta de claridad, o mejor, la ausencia absoluta de hechos jurídicamente relevantes respeto de una de esas varias formas en las que se dice se agotó el delito, la asignación del 10% del valor de los contratos al grupo armado ilegal ELN. -.

No se delimitaron las circunstancias específicas en las que, mediante la celebración de 5 contratos RICARDO ALVARADO BESTENE financió al ELN; por el contrario, el fiscal se limitó a fijar las circunstancias específicas en las que se celebró uno de ellos, a saber, el contrato 631, dejando a la imaginación las condiciones en que se suscribieron los restantes acuerdos. -.

Son varias las conductas que podrían dar lugar a que se configure el tipo penal de financiación del terrorismo; no obstante, debe haber claridad respecto de los hechos por los que se atribuye la comisión de cada una teniendo en cuenta que, la ausencia de dicho elemento en alguna de las formas vulnera el derecho de defensa y aumenta el grado de probabilidad de una condena. -.

La falta de control formal se da sobre las “tajadas” del 10% que supuestamente se entregaban respecto de cada contrato celebrado por la Gobernación, no sobre las otras formas en que se dice se financio al ELN. -. En la página 22 de la decisión, la Sala cita la formulación de imputación que efectuó la fiscalía, donde insiste en que se han identificado 6 contratos puntuales, en los que dice se ejecutó ese delito fin, que es la financiación del terrorismo; pero en dicho resumen, surge evidente la ausencia de las circunstancias del cómo cuándo y dónde ocurrió esa conducta en esos 6 contratos que es justamente lo que extraña la defensa. -.

La relación de hechos jurídicamente relevantes es clara en otros puntos, pero no al delimitar la manera en que se ejecutó del acuerdo criminal consistente en entregar un porcentaje de cada contrato que celebrara la Gobernación de Arauca en cabeza del implicado. -. Con relación a la doble imputación, lo que se censura es que, lo narrado respecto a la celebración del contrato 631 fue tenido en cuenta como fundamento para atribuir el delito de financiación del terrorismo, y a la vez, fue tenido como base para “volver a imputarse ese robo de un dinero en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros”. -.

El hecho de que el abogado que antecedió la representación del imputado haya manifestado su conformidad con los hechos comunicados, no es per se una circunstancia que pueda servir de fundamento para considerar que la irregularidad no existió. VI. NO RECURRENTES 10. El Fiscal 8° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia consideró improcedente la petición de nulidad, ya que, en su sentir, el defensor parece estar sugiriendo la manera en que la fiscalía debió plantear los hechos jurídicamente relevantes.

Calificó lo esbozado por el apoderado como un alegato defensivo que no tiene cabida en la etapa procesal en la que se encuentra el trámite y estimó que de sus mismos argumentos (defensor) surge evidente que los hechos jurídicamente relevantes le quedaron claros, al punto que pudo identificar los contratos con los que se reputó el procesado financió al ELN, así como la manera en que se realizó la entrega del dinero; que no fue otra, que la asignaron de los contratos a un integrante del grupo subversivo conocido con el alias del “Gordo Giovanny”. 11.

La delegada del ministerio público solicitó se mantuviera incólume la decisión cuestionada, teniendo en cuenta que, como los inconformismos se refieren a los hechos jurídicamente relevantes, el defensor se estaría adelantando a situaciones que deben discutirse en sede de juicio oral. VII. CONSIDERACIONES 12. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. 13.

Analizados los argumentos del impugnante y los de los no recurrentes, a la luz de los registros, la normatividad aplicable y la jurisprudencia relativa a la temática controvertida, se anticipa que se confirmará la providencia impugnada, como a continuación se explica. 14. El Título VI del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 estatuye el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

Si ello es así, no ha lugar la pretensión de la defensa consistente en que se declare la invalidez de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, pretextando violaciones al debido proceso o al derecho a la defensa inexistentes. 15. En resumen, el defensor aspira a que se revoque el auto impugnado y se declare la nulidad, porque en la audiencia de imputación el magistrado con Funciones de Control de Garantías que conoció la diligencia, no efectuó un control “formal ” de dicho acto; en concreto, respecto de dos situaciones i) la carencia de claridad o ausencia de hechos jurídicamente relevantes para la atribución de la conducta de financiación del terrorismo (entrega del 10% del valor de los contratos) y ii) la vulneración al principio de doble incriminación. 16.

A manera de premisas normativas y jurisprudenciales, antes de abordar la solución del caso en concreto, se aludirá brevemente los siguientes institutos, por estimarlo necesario para un completo marco conceptual. 17. Audiencia de imputación, escrito de acusación, audiencia para este fin; y posibles nulidades por deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes comunicados por la Fiscalía 17.1 La Sala ha reiterado que, si la fiscalía no define de manera clara, completa y suficiente los hechos por los que se atribuye la o las conductas, se podría vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa, pues se niega al indiciado o imputado la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado y con ello la posibilidad de defenderse frente a esos cargos (núcleo fáctico).

En Sentencia SP14792-2018 (Rad. 52507), se expresó: “Entonces, si la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente ese elemento toral, apenas puede concluirse que no cumplió con su cometido y, así, el debido proceso en toda su extensión ha sido afectado, reclamando de condigna invalidez, única forma de restañar el daño causado en el asunto que se examina.

A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad.

(…) Así las cosas, siendo requisito sustancial de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente relevantes, es deber del juez de control de garantías y el de conocimiento, velar porque ese presupuesto se cumpla.” 17.2 Bajo ese marco interpretativo, la Sala de manera reiterada, ha definido que para la construcción correcta de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: “(i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación –entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.”[footnoteRef:17] [17: CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras ] 17.3 La correcta imputación de los hechos jurídicamente relevantes es un imperativo; pues una falla esencial en su comunicación podría generar diversas consecuencias; entre ellas: a) nulidad por afectación del derecho a la defensa; b) incongruencia, si el núcleo factual comunicado en la audiencia de imputación se altera en la acusación o en el fallo, en el sentido de producir consecuencias jurídicas adversas al procesado; y c) eventual absolución, total o parcial de los cargos atribuidos al implicado. -.

Sala de Casación Pena, Sentencia SP5543-2015 (15 de abril; rad. 43211): “Y es que esa precisión que se exige de la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno del derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra”.” 17.4 El núcleo fáctico debe mantenerse constante e inalterado desde la audiencia de imputación, en la acusación y en la sentencia, exigencia insoslayable que condiciona la indemnidad del derecho a la defensa y también la congruencia desde la óptica factual. -.

Sala de Casación Pena, Sentencia SP5543-2015 (15 de abril; rad. 43211): “Con esta perspectiva, la Sala…ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin de que a lo largo del diligenciamiento se preserve en núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP 8 JUL 2009 RAD. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, entre otras).” 17.5 Si la Fiscalía requiere alterar el mencionado núcleo, de modo que se generen consecuencias jurídicas más gravosas para el implicado, o se impacte sobre el derecho a la defensa, entonces, es necesario que promueva una sesión adicional de la audiencia de imputación; por supuesto, hasta en el momento procesal que resulte oportuno. -.

Sala de Casación Penal, Sentencia SP5543-2015 (15 de abril; rad. 43211): “Cuando surgen nuevas aristas fácticas que conlleven a la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esta índole, a fin de no sorprender al procesado, limitante que subsiste en la audiencia de formulación de acusación, en la que si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar, el aspecto fáctico” 17.6 Cabe recordar que el principio de congruencia, en su aspecto fáctico nuclear, se proyecta desde la audiencia de imputación, comprende la acusación y se concreta en la sentencia. -.

Sala de Casación Penal, Sentencia SP-1045 de 2017 (25 de enero; rad: 45521): “Por eso se entiende que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica y que, en relación con aquella se constituye un condicionante de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, según sea el caso, lo que conlleva a que los hechos no pueden ser modificados, pues desde ese momento procesal debe mediar una correspondencia factual que observe desde entonces su núcleo hasta el proferimiento de las sentencias.

Luego la necesaria congruencia que se materializa entre la acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal que será objeto del juicio oral y la sentencia se proyecta desde la imputación (…) Solo es posible acusar y condenar por los hechos que se le dieron a saber al indiciado en la audiencia de formulación de imputación.” -.

Sala de Casación Penal, Sentencia SP4792-2018 (nov. 7, rad: 52507): «la obligación de conservar el núcleo central del apartado fáctico opera desde la formulación de imputación, esto es, que dicha delimitación se torna invariable a partir de este hito procesal, hasta que es emitida la sentencia, lo que reclama concluir que cualquier desarmonía sustancial entre estos estados -imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del debido proceso». -.

Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010: «el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, interpretado de conformidad con los artículos 29 y 31 Superiores y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comporta que el principio de congruencia se entiende igualmente aplicable, dentro de los límites fijados en esta sentencia, a la relación existente entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación». 17.7 Nada de lo expuesto con antelación es novedoso ni constituye un cambio o variación sobre los alcances de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal; en lugar de ello, es sólo su ratificación. 18.

El caso concreto En el contexto integral del presente asunto, no se verifican las nulidades que el defensor de RICARDO ALVARADO BESTENE propone; por las razones que se pasan a exponer. 19. Sobre la presunta la ausencia de hechos jurídicamente relevantes en el delito de financiación del terrorismo 19.1 La imputación del delito de financiación del terrorismo previsto en el artículo 345 del Código Penal, se ocupa de sancionar conductas relacionadas con el manejo de fondos, bienes o recursos de organizaciones criminales, y con la financiación o apoyo económico de sus actividades, o de las personas que los integran.

Su estructura típica, ha dicho la Sala, consta de dos partes; i) La inicial donde se describen varias modalidades comportamentales referidas a actividades relacionadas con los fondos, bienes o recursos de estos grupos, a través de los verbos rectores proveer, recolectar, entregar, recibir, administrar, aportar, custodiar y guardar.; y otra ii) donde se alude a la promoción, organización, apoyo, mantenimiento, financiación, y sostenimiento económico, que por cualquier otro medio como ya se anotó, se le preste a estas organizaciones, a sus actividades, o a sus miembros (CSJ, 23 de febrero de 2011, radicado 31464;

CSJ, SP13938-2014, radicado 41253; CSJ, SP4366-2015, radicado 38179). 19.2 En ese sentido entonces, se debe en primera medida recordar, que conforme lo puso de presente la fiscalía, la investigación de los hechos se apoyó en la metodología denominada análisis del contexto[footnoteRef:18]. Así, para la comunicación de los cargos, el ente persecutor partió por indicar que el episodio fáctico se desarrolló en el Departamento de Arauca, donde desde 1992 fue posible identificar que el grupo de guerrilla autodenominado “Ejército de Liberación Nacional”, empleó como estrategia para su mantenimiento, fortalecimiento y control territorial, la cooptación del Estado a través de dos vías: i) la incorporación de sus miembros en las entidades departamentales y locales; y ii) por intermedio del apoyo político a candidatos de elección popular, a cambio de que, una vez en el cargo, favorecieran, promocionarán y colaborarán con el grupo ilegal. [18: El análisis de contexto busca permitir la indagación de las conductas delictivas no como hechos aislados e inconexos, sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado entramado de conexiones sociales, políticas y económica.] Puesto en conocimiento el contexto de la macrocriminalidad, el Fiscal delimitó la presente investigación a sucesos acaecidos entre el 2012 y el 2021, cuando ejercieron como Gobernadores del Departamento de Arauca JOSÉ FACUNDO CATILLO CISNEROS y RICARDO ALVARADO BESTENE, periodo de tiempo en el que se pudo verificar, existió una “concentración y entrega de la contratación pública del Departamento de Arauca, derivada de los recursos de los contratos al Grupo Armado Organizado ELN, a través de un enlace designado, uno de sus integrantes perteneciente a la estructura del Frente Domingo Laín Sáenz del Frente de Guerra Oriental, identificado como Jhonny Alexander Bello Ortega, conocido como “gordo Giovanny” o “Jhony Bello”, quien dentro del plan criminal acordado entre los indiciados y el ELN, funge en apariencia como contratista del Estado”.

Con posterioridad a ello, procedió a delimitar los hechos atribuidos a cada implicado y en concreto respecto al delito cuya claridad se cuestiona, presuntamente cometido por RICARDO ALBARADO BESTENE, el Fiscal los detalló así: Del delito de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada: (…)este delito tuvo ocurrencia en el Departamento de Arauca, en el período comprendido entre los años 2016 al 2019, cuando el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE desempeñando el cargo de Gobernador de Arauca, directamente, " entregó" y "aportó" sumas de dinero y muebles corporales a integrantes del Ejército de Liberación Nacional ELN, del frente "Domingo Lain", que visiblemente apoyaban en la logística de sostenimiento militar y humana de varias comisiones urbanas y rurales del frente armado "Domingo Laín Sáenz", entre ellas, la identificada como la comisión “Rafael Villamizar”.

Así se tiene, que el doctor ALVARDO BESTENE, en calidad de Gobernador apoyó directamente al Frente de Guerra Oriental del ELN, con la entrega del valor del 10% de cada contrato de obra pública, y que, como lo señalamos, esos contratos fueron identificados y del cual el 10% iría de manera inmediata a financiar estas estructuras criminales que desarrollan su actividad en el Departamento de Arauca e igualmente para efectos de ejecutar esas obras, pero no a nombre de la institucionalidad, sino, a nombre del Ejército de Liberación Nacional, de este grupo armado organizado, es decir, entregando la institucionalidad para que este grupo ilegal siguiera consolidando ese control territorial, social y de recursos en el Departamento de Arauca.

Igualmente siendo Gobernador, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, en marzo del 2016, regaló a alias “Bateman” una camioneta nueva blanca marca Ford. El doctor ALVARADO BESTENE, igualmente es reconocido en Arauca por los integrantes del ELN como alías el “médico o el doctor” y como uno de los "altos mandos" que más infunde temor a la comunidad e integrantes de la guerrilla, con poder en la guerrilla, quien tiene vínculo directo y alianza con los mandos de la organización. Por otra parte, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, en calidad de médico de la Clínica Santa Bárbara de Arauca, prestó servicios de salud a alias "DELIA" miembro del ELN, quien apoyaba como secretaria a uno de los comandantes de este grupo ilegal en Arauca conocido con el alias de "SIERRA".

Como Gobernador, financia a la guerrilla, para el mes de septiembre del año 2016 colaboró con la guerrilla, con ganado, como búfalos, ganado normal y caballos; no pagaba a la guerrilla por cabeza de ganado que poseía, es decir, no pagaba vacuna como las demás personas que transportan ganado y pagaban cinco mil pesos por cabeza de ganado a la guerrilla del ELN; es decir, él estaba eximido de todo este proceso de afectación que venía haciendo el ELN a la población civil, en la medida en que ya existía un acuerdo con este grupo ilegal armado para efectos de esa colaboración mutua y de alinear sus intereses con el grupo ilegal armado.

En materia de contratos estatales, el doctor RICARDO ALVARADO BESTENE como Gobernador, informaba a la guerrilla del ELN sobre dichos contratos, para obtener el aval y de allí salía una tajada para la guerrilla. También el Dr. ALVARADO BESTENE hizo aportes denominados talonarios, consistentes en dinero que vendían en una especie de boleta como de rifa con el logo de la guerrilla del ELN como aporte a este grupo armado organizado.

Como bien lo describió La sala Especial de Primera Instancia, fueron varias las maneras en que, a decir de la fiscalía RICARDO ALVARADO BESTENE financió al ELN. No obstante, los motivos de disenso e inconformismo, se restringen a aquellos que tuvieron que ver con la presunta entrega del 10% del valor de los contratos celebrados por la Gobernación al grupo armado, los que a sentir del defensor no fueron claros y con los que tanto la fiscalía como el magistrado de control de garantías desconocieron los requisitos formales que debe cumplir como acto de comunicación la formulación de imputación. 19.3 Contrario a lo cuestionado, la lectura anterior deja en evidencia, que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, el Fiscal dejó suficientemente delimitada la manera en que luego de haber adelantado las averiguaciones correspondientes, el procesado como Gobernador del Departamento de Arauca, durante su mandato, ayudó al ELN través de la entrega del 10% del valor de los contratos celebrados por el ente territorial, todo en cumplimiento de un acuerdo previo que le permitió ser elegido popularmente en el cargo.

Los contratos de que se trató fueron descritos por el acusador cuando puntualizó la conducta de concierto para delinquir; y no los reiteró al describir el delito de financiación del terrorismo para no incurrir en repeticiones innecesarias así: -. Contrato No. 631 del 29 de diciembre de 2016, cuyo objeto era la “pavimentación de la vía de acceso al relleno sanitario regional del piedemonte llanero araucano, Vereda La Ceiba, Municipio de Arauquita, Departamento de Arauca”, valor $5.528.104.202. -Contrato No. 685 del 29 de diciembre de 2017, cuyo objeto era el "apoyo a la infraestructura productiva del Departamento de Arauca", valor $945.861.658. -Contrato No. 684 del 29 de diciembre de 2017, cuyo objeto era la "construcción de obras para la infraestructura de la sede educativa Paz y Esperanza de la Vereda Sitio Nuevo del municipio de Fortul, Departamento de Arauca", por valor $946.133.777. -Contrato No. 606 del 26 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "ampliación de las celdas para la disposición de residuos sólidos en el relleno sanitario regional del piedemonte araucano, municipio de Arauquita, Departamento de Arauca", por valor $919.903.857. -Contrato No. 629 del 27 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "construcción y adecuación de la infraestructura física en la institución educativa San José de la Pesquera el municipio de Arauca, Departamento de Arauca", por valor $602.703.533. - Contrato No. 628 del 27 de diciembre de 2018, cuyo objeto era la "ampliación de espacios públicos en el municipio de Fortul, Departamento de Arauca", por valor $3.734.442.052.

También, dejó en claro que los primeros tres negocios, es decir, los referenciados con los números 631, 685 y 684, se celebraron siendo contratista Jhony Alexander Bello Ortega alias “el gordo Giovanny”; mientras que los restantes, es decir, los identificados 606, 629 y 628, fungiendo como contratista Yasneira López Parra, esposa del “ gordo Giovanny”. 19.4 Entonces, la fiscalía, respecto de la manera en que presuntamente RICARDO ALVARADO BESTENE incurrió en el delito de financiación del terrorismo, en concreto por haber entregado el 10% del valor de los contratos celebrados al Grupo Armado Ilegal ELN, dejo en claro los siguientes aspectos fácticos con relevancia jurídica: -.

La conducta se cometió entre el primer semestre de 2015 y el 31 de diciembre de 2019. -. Reprocho o atribuyó el verbo rector de apoyar. -. Los contratos de los que se destinó el 10% de su valor al ELN fueron debidamente identificados con los números 631, 685, 684, 629,628 y 606; fecha de celebración y valor total. -. Identificó los contratistas y su vínculo con el grupo ilegal ELN.

Bajo esa óptica, no encuentra la Sala que los hechos descritos hayan sido ambiguos, oscuros o escasos, por el contrario, con los elementos aportados puede la defensa desarrollar sus funciones, defender los intereses del inculpado y solicitar las pruebas que a bien tenga en aras de controvertir tanto la responsabilidad de ALVARADO BESTENE como la ocurrencia de la conducta.

Además, con la identificación e individualización de cada uno de los contratos, la fiscalía incorporó las circunstancias de tiempo, modo y lugar que extraña el impugnante, pues en el texto de los mismos, deberán de aparecer contempladas cada una de las especificidades de los negocios jurídicos. Ahora bien, será a través de las pruebas válidamente aducidas, que la fiscalía habrá de acreditar la ocurrencia de la conducta, así como la responsabilidad del encartado, elementos que no es dable reclamar en esta instancia ni constituyen aquello que se ha entendido como hechos jurídicamente relevantes. 19.5 Tal y como lo anotó la Sala Especial de Primera Instancia, las especificidades y detalles con los que el fiscal describió y analizó el contrato 631 no correspondieron a una necesidad para plantear los hechos jurídicamente relevantes del delito de financiación del terrorismo, sino, como una obligación ineludible para efectuar la descripción típica de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros que le fueron también atribuidos a RICARDO ALVARADO BESTENE y que a decir del fiscal, se cometieron exclusivamente en el marco de dicho contrato.

Por tanto, resultaba imperativo para la fiscalía adelantar una descripción más detallada de lo acontecido al interior del negocio jurídico descrito en el documento 631, pues el ente investigador necesitaba dejar sentadas las bases por las que entendió que en su celebración, se configuraron las otras dos conductas punibles. 19.6 En conclusión, la imputación jurídica del delito de financiación del terrorismo, respecto a la entrega del 10% del valor de los contratos celebrados por la Gobernación en cabeza del procesado ALVARADO BESTENE, no se encuentra desprovista de imputación fáctica, es decir, no se violó el debido proceso y/o el derecho a la defensa, pues, contrario a lo sostenido por el recurrente, la fiscalía dejó en claro que hechos en concreto se le atribuían y de cuales debía defenderse.

Lo anterior, llevó a que el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en Funciones de Control de Garantías (en la audiencia de formulación de imputación) no viera la necesidad de intervenir para garantizar el cumplimiento de los presupuestos formales previsto en el artículo 228 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP4792-2018, Rad. 52507).

Además se observa que, si bien la defensa se quejó por ausencia de control “formal”, en realidad, lo que parece reclamar es un profundo control material, que como se dijo, por vía de principio, no es procedente. Aunado a lo anterior, en el presente asunto, en lugar de una argumentación compatible con los motivos de invalidez que han sido reconocidos proceden respecto del acto de imputación cuando no se cumple con los requisitos formales del acto, la impugnación se remite más a una discrepancia de criterios y estrategia defensiva entre uno y otro defensor, sin respaldo de cara a los principios que guían la declaratoria de las nulidades; por lo que, al no existir violación de derechos o garantías personales, no se accederá a invalidar lo actuado por este motivo. 20.

Sobre la vulneración del non bis in ídem 20.1 En el caso que se examina, el apelante sugiere que la fiscalía en coadyuvancia con el magistrado de Control de Garantías que adelantó la audiencia de imputación vulneró el debido proceso de su representado, al atribuir doble reproche a unos mismos hechos en contra de ALVARADO BESTENE; en concreto, al imputar las conductas de peculado por apropiación en favor de terceros y financiación del terrorismo.

El defensor, con tal manera de argumentar, en realidad se opone a la calificación que la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del delegado, otorgó a los hechos investigados. Vale decir, en su criterio, lo realizado por RICARDO ALVARADO BESTENE, se debe tipificar únicamente en una de las dos conductas. 20.2 No es factible admitir tal postura del defensor, porque en el sistema procesal penal acusatorio, tanto la imputación como la acusación, como ya se dijo, son actos de parte, entendiendo por tal, en este caso, a la Fiscalía General de la Nación; y como actos de parte carecen de control material, salvo fragrantes y ostensibles defectos en desmedro de los derechos sustanciales del procesado.

Así, acceder a la nulidad solicitada implicaría conspirar contra la espina dorsal del principio acusatorio, pues si los planteamientos del defensor se acogieran, sería la Corte Suprema de Justicia quien impondría a la Fiscalía General de la Nación la obligación de calificar la conducta del procesado únicamente como financiación del terrorismo o como peculado por apropiación en favor de terceros, en los ámbitos fáctico, probatorio y jurídico. 20.3 De ese modo, se desnaturaliza el sistema y se llega a situaciones inconstitucionales, que dan al traste con el debido proceso; y tienen altísima probabilidad de reducir a una mera formalidad la separación entre las funciones de acusación y juzgamiento, diluir la autonomía funcional y vulnerar el derecho a la defensa. 20.4 No se debe olvidar el talante adversarial del sistema de enjuiciamiento acusatorio que rige en Colombia, donde los intervinientes con intereses contrapuestos tienen oportunidades preclusivas para fundamentar sus propias pretensiones y rebatir las que reclamen los adversarios, si fuere el caso.

En ese orden, la audiencia de acusación no es un escenario válido para solicitar la nulidad por indebida calificación jurídica de la conducta, bajo el pretexto de que el Fiscal delegado procedió vulnerando la prohibición de la doble incriminación. El hecho de que la Fiscalía haya decidido acusar por el concurso integrado por financiación del terrorismo y peculado por apropiación en favor de terceros, no constituye motivo de invalidez de lo actuado; toda vez que, la Fiscalía General de la Nación es autónoma en el ejercicio de la acción penal y así determina cuándo, cómo y a quién acusar, de acuerdo con las posibilidades reales que vislumbre de sacar avante su teoría del caso.

Claro está, la autonomía de la Fiscalía General de la Nación no es absoluta ni arbitraria, sino discrecional y reglada. Por ello, acorde con la estructura adversarial del sistema acusatorio, los intervinientes –implicado y víctima- sí pueden cuestionar o controvertir las pretensiones de aquella institución, pero también en las oportunidades procesales adecuadas; no en cualquier momento, ya que, de admitirse lo contrario conllevaría a soslayar el principio de preclusión de las formas. 20.5 De otra parte, la acusación, que pertenece funcionalmente al Fiscal, debe ser efectuada, enmendada, precisada y corregida exclusivamente por el mismo servidor público; sin que exista posibilidad procesal legítima para que el Juez de Conocimiento, en la audiencia de acusación, declare la nulidad de la imputación, so pretexto de que se calificó inapropiadamente la conducta cometida por los implicados, o que no se acopiaron evidencias que tiendan a verificar las conductas punibles y la responsabilidad individual de cada uno de ellos.

Es así como, para acceder a una pretensión como la postulada por el nuevo defensor, el Fiscal, titular de la acusación, tendría que aportar elementos materiales probatorios eficientes. Y el Juez se vería obligado a hacer un análisis de fondo sobre los elementos estructurales de cada delito y el comportamiento del implicado, previo al juicio oral, en un estadio procesal que no le corresponde.

En tal eventualidad se rompería el equilibrio procesal. Por ello, no es factible admitir la postura del defensor, para que sea el Juez de Conocimiento el que subsane las supuestas irregularidades de la imputación y la acusación, a través de la declaratoria de la nulidad de esos actos, máxime cuando a la fecha no se le ha permitido aún al fiscal enmendar, corregir o adicionar el escrito de acusación. 20.6 En síntesis, no se verifica tampoco por este motivo situación invalidante de la actuación por lo que se mantiene incólume el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

CONFIRMAR el auto AEP 061-2022 (rad. 00539), proferido el 19 de mayo de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Radicado interno: 61690 Segunda instancia CUI: 11001600010220190031601 Implicados: Ricardo Alvarado Bestene y José Facundo Castillo Cisneros Mag. ponente Dr. Fernando Bolaños Palacios Auto: 15 de marzo de 2023 Conductas punibles: Concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación agravado, contrato sin requisitos legales y financiación del terrorismo.

Tema. Nulidad por defectos en los hechos jurídicamente relevantes imputados Con el respeto que profeso por el pensamiento de los dignatarios de la Sala y sus decisiones, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), comedidamente manifiesto mi aclaración de voto. 1.

Por supuesto, comparto la presente determinación de la Sala, pues fui ponente de ella. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto, en el sentido de introducir otros puntos de vista que contribuirán a delimitar las discusiones sobre la viabilidad de declarar la nulidad de lo actuado, cuando se alegan supuestos errores en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes. 2.

Básicamente, se trata de exponer mi postura consistente en que los Jueces de conocimiento no están obligados a tramitar hasta su culminación, con la expedición de un auto interlocutorio susceptible de apelación, toda o cualquier petición de nulidad que se formule en la audiencia de acusación, pretextando errores o defectos en la confección de los hechos jurídicamente relevantes comunicados por el Fiscal delegado en la audiencia de imputación. 3.

Como se ha reiterado, la Fiscalía está obligada a conservar inalterado el núcleo fáctico de los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la audiencia de imputación. Sin embargo, está legalmente habilitada para introducir algunas adiciones, correcciones o aclaraciones; desde luego, siempre y cuando no se altere, no se modifique ni se cambie dicho núcleo.

Las enmiendas legalmente permitidas pueden efectuarse en el escrito de acusación o en la audiencia para formular la misma. -. Sala de Casación Penal, Sentencia SP2073-2020 (24 de junio; rad. 52227): “Bajo las anteriores premisas…esta Sala también ha resaltado el carácter progresivo de la actuación penal, lo que justifica, precisamente, la posibilidad de introducir en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica delimitada en la imputación, así como la viabilidad de modificar la calificación jurídica durante el llamamiento a juicio (CSJSP, 5 jun 2019, Rad, 51007, entre otras).” 4.

En efecto, los hechos imputados no necesariamente deben mantenerse absolutamente intactos, de modo que sea obligatorio repetir hasta sus mínimos detalles, sin variación alguna en el decurso procesal. Como se ha afirmado, la Fiscalía tiene la posibilidad de aclararlos, precisarlos o complementarlos en el escrito de acusación y/o en la formulación de la misma, bajo la condición de que se conserven inalterados los aspectos nucleares de los hechos jurídicamente relevantes comunicados desde la audiencia de imputación. Algunas variaciones también pueden ocurrir frente a la calificación jurídica que se imparta a los mismos: -.

Sala de Casación Penal, Sentencia SP2042-2019 (rad. 51007): (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación; (ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica;

(iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación; (v) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla;

(vi) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación; (vii) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (viii) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo. 5.

Como se aprecia, ni la imputación ni el escrito de acusación son actos de parte inmodificables, intangibles o inamovibles, de suerte que aten literalmente al Fiscal. Una y otro pueden corregirse o aclararse, en las oportunidades procesales correspondientes y dentro del marco autorizado por la ley; claro está, siempre y cuando no se altere su núcleo fáctico esencial ya comunicado en la audiencia de imputación. 6.

En consecuencia, si en la audiencia de formulación de acusación, la defensa u otro interviniente solicita que se decrete la nulidad desde la audiencia de imputación, aduciendo que la imputación o el escrito de acusación no satisfacen cabalmente alguno de los componentes a que se refieren los artículos 288[footnoteRef:19] y 337[footnoteRef:20] del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la solución única, inicial o primera no consiste necesaria ni forzosamente en decretar de entrada la invalidez de lo actuado, en todo o en parte. [19: Artículo 288.

Contenido de la formulación de imputación.] [20: Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos.] 7. Desde luego, en los últimos eventos tampoco será imprescindible que, por el sólo hecho de la petición de invalidar lo actuado desde la imputación, el Juez quede obligado a tramitar todo el incidente de nulidad y a resolverlo con auto interlocutorio en la misma audiencia de acusación. Aquello, dado que el Juez debe aplicar medidas de dirección y corrección, entre las cuales se encuentra el deber de detectar solicitudes evidentemente infundadas, temerarias o con notoria intención de dilatar y obstruir el desarrollo de la fase de juzgamiento; lo cual sería inevitable si se accede, sin motivos razonables, a emitir una providencia que podría ser apelada; pues con ello se conseguiría precisamente lo que se debe evitar, esto es, paralizar el asunto hasta que se resuelva en segunda instancia. 8.

En particular, cuando se pide la nulidad por supuesta deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes, atendidas las circunstancias particulares de cada caso, nada obsta para que, en desarrollo de la audiencia de acusación, el Juez, a buen criterio y en ejercicio de sus facultades de dirección, antes de definir ese incidente, someta el escrito de acusación a estudio de los intervinientes (quienes, por demás, ya lo conocen) para que formulen sus observaciones; y, si fuere el caso, cuando ello se observe prudente y adecuado, que el Fiscal introduzca algunas aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación, en relación con los hechos jurídicamente relevantes imputados, siempre y cuando se preserve el núcleo o esencia factual, respecto de los que fueron comunicados en la audiencia de imputación. -.

Sala de Casación Penal, Sentencia SP4321-2015 (16 de abril; rad. 44866): “Cuando el escrito de acusación no detalla de manera clara y precisa, sin lugar a equívocos ni confusiones, cuáles específicamente son los hechos, junto con su determinación típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las partes –o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro- acudan al espacio procesal ofrecido en la audiencia de formulación de acusación en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí plasmado.

Pero, si las partes no obran así, corresponde al juez, por consecuencia del control formal que habilita la ley realice de la acusación –como quiera que el numeral segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, consagra perentorio para el escrito de acusación la relación clara y sucinta de los hechos-, exigir del fiscal la necesaria aclaración, corrección o complementación que habilite cumplir con lo reclamado en la norma.

Huelga anotar que ello ninguna implicación formal o material tiene en el principio de imparcialidad, en tanto no se trata de que el juez admita o controvierta determinada auscultación de los hechos o de su denominación jurídica, sino de que busque resguardar la esencia procesal y sustancial de la acusación, través de la definición de cuáles son los cargos precisos por los que se llama a juicio al procesado”. 9.

El inciso 1° del artículo 339 del Código de procedimiento Penal (trámite de la audiencia de formulación de acusación) establece: “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la fiscalía, Ministerio Público y defensa para que se expresen sobre las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”.

La disposición transcrita no debe ser interpretada de manera exegética, dado que ceñirse a su tenor literal podría llevar al equívoco de entender que todas las nulidades que en esta diligencia se propongan, aduciendo deficiencias en los hechos jurídicamente relevantes imputados, obligatoriamente tendrían que ser tramitadas y decididas en el orden consecutivo que ahí se indica; y que después de resolverlas, entonces sí se entraría a escuchar las “observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337”. 10.

De hecho, la mención que de lo dispuesto en el artículo 337 se hace dentro de la redacción del 339, sugiere sin mayor dificultad que el contexto normativo de la audiencia de formulación de acusación exige una interpretación con criterio lógico, para encontrar las relaciones que unen las diferentes partes del 339. Además, con criterio sistemático, en orden a desentrañar las interacciones funcionales entre esos dos preceptos y el resto de institutos que contribuyen a comprender en modo razonable los principios y fines del procedimiento penal (criterios teleológico y consecuencialista). 11.

En el marco conceptual anterior, instalada la audiencia de acusación, cuando la defensa solicite la declaratoria de nulidad desde la audiencia de imputación, porque, en su criterio, en esa primera diligencia, la Fiscalía incurrió en defectos esenciales en la confección o comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, el Juez debe ser muy cuidadoso para identificar si las deficiencias denunciadas por el interesado en realidad existen y vulneran el derecho a la defensa o dan al traste con el debido proceso.

Sólo en esta hipótesis tendría lugar el trámite total del incidente y la declaratoria de nulidad. 12. En otros eventos, cuando el Juez detecte que la crítica recae sobre aspectos distintos al núcleo fáctico imputado, en lugar de resolver prematuramente sobre la nulidad, debe considerar la posibilidad de conceder la palabra a los intervinientes para que expresen “las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que le fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato ” (Artículo 339, Ley 906 de 2004).

La misma norma continúa: “ Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación ” 13. De ahí que, en la audiencia de formulación de acusación, cuando en aplicación de los moduladores de la actividad procesal[footnoteRef:21] el Juez razonadamente lo estime conveniente, una vez escuchada la postulación de la pretendida nulidad, podría solicitar a las partes que hagan sus observaciones sobre el escrito de acusación, para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato, en aspectos diversos a lo relacionado con el núcleo esencial de los hechos jurídicamente relevantes imputados. [21: Ley 906 de 2004, artículo 339.] Ello es aconsejable como buena práctica, porque si las enmiendas que haga el Fiscal resultan suficientes para dejar a salvo el derecho a la defensa o el debido proceso, ya no habrá lugar a continuar el trámite de la nulidad; y se podrá formular la correspondiente acusación. En caso contrario, vale decir, cuando el defecto en los hechos jurídicamente relevantes imputados haya afectado verdaderamente (principio de trascendencia) el derecho a la defensa o el debido proceso, sí será insoslayable desarrollar el incidente de nulidad hasta su culminación. 14.

Se trata de evitar maniobras que tiendan a paralizar, entorpecer o dilatar el desarrollo del proceso penal; máxime que la acusación se ha entendido como un acto complejo. Cabe recordar que, por mandato del numeral 1° del artículo 139 (deberes específicos de los jueces) de la Ley 906 de 2004, al funcionario judicial le corresponde: “ evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos ”. -.

Sala de Casación Penal, auto AP1079-2021 (25 de marzo. Rad. 58987): “Así, los actos considerados como maniobras dilatorias implican la atribución de un grado de desdén, falta de lealtad procesal y de compromiso con la agilidad de los procedimientos de enjuiciamiento y, por ende, su descuento para fines de la contabilización de términos para obtener el beneficio de libertad provisional, cuando las mismas provienen del procesado o su defensor, resulta razonable.” De ahí que, en ciertas circunstancias, el Juez podrá sopesar la posibilidad de no dar juego a una petición de nulidad que se observa por completo impertinente; y, en lugar de ello, diferir, a través de una orden[footnoteRef:22], para estudiar el tema en la sentencia, si a ello hubiere lugar. [22: Ley 906 de 2004, artículo 161, numeral 3.

“Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará registro.] Esta última posibilidad se viabiliza, por ejemplo, cuando, de surgir verdaderos motivos para argumentar una alegación de invalidez, en su debido momento, finalizado el juicio oral, el interesado pueda sustentar sus pretensiones. 15.

Si ello es así, cuando en la audiencia de formulación de acusación se reclame una nulidad por violación del derecho a la defensa, con sustento en la errónea confección de los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la audiencia de imputación, el Juez, en aplicación de los moduladores de la actividad procesal [footnoteRef:23] deberá auscultar con suma cautela, además, todos los presupuestos que rigen en materia de nulidades; entre ellos: [23: Ley 906 de 2004, artículo 27.

Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a ciertos criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contarios a la función pública, especialmente a la justicia. ] a) Que el abogado tenga interés jurídico.

El defensor deberá explicar qué pretende o qué busca conseguir con la eventual declaratoria de invalidez. Ello, en atención a que, por vía de principio, es incompatible con el talante adversarial del sistema de enjuiciamiento acusatorio que rige en Colombia, decretar la nulidad cuando ello se traduzca en otorgar una oportunidad adicional a la Fiscalía para que rehaga y componga su actuación que venía originalmente viciada; máxime que los intervinientes con intereses contrapuestos tienen oportunidades preclusivas para fundamentar sus propias pretensiones, salvo eventos excepcionales correlacionados con intereses superiores. b) Que no se trate de una alegación inoportuna del defensor (por ejemplo, sobre tópicos de inocencia; inexistencia del delito, errónea calificación jurídica o culpabilidad); que no se quiera expresar puntos de vista diversos o criticar el desempeño de los profesionales que lo antecedieron; ni se vislumbre la intención de dilatar la actuación en perjuicio de la administración de justicia. c. Que se verifique el acatamiento de los principios orientadores de las nulidades en el sistema de la Ley 906 de 2004, sintetizados así, por la Sala de Casación Penal, en Sentencia del 20 de marzo de 2007 (radicación 30710): “Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” 16.

La audiencia de formulación de acusación es, entonces, la oportunidad procesal para que el Fiscal introduzca correcciones al escrito, en cualquiera de sus componentes; entre ellos, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; se insiste, sin alterar el núcleo fáctico, ya que esta esencia factual condiciona la validez y la congruencia, desde la audiencia de imputación inclusive.

Nótese que las enmiendas al escrito de acusación, que resultaren legalmente admisibles, en principio, tampoco generan un problema de congruencia, toda vez que la exigencia de consonancia fáctica se predica entre el núcleo factual de la imputación, la acusación y la sentencia. 17. No debe perderse de vista que la acusación (función de acusar) tiene la naturaleza de un acto complejo, al punto que aún en el juicio pueden surgir algunas modificaciones posibles.

Con tal convicción, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha mantenido una línea de exigencia estricta de consonancia (desde la imputación hasta el fallo inclusive) en el núcleo fáctico los aspectos que circunscriben la conducta punible; y ha admitido también algunas variaciones en la calificación jurídica, dependiendo el estadio procesal, siempre que no se vulnere el derecho a la defensa.[footnoteRef:24] [24: Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias de 27 de junio de 2007 (radicación 26468); 28 de noviembre de 2007 (radicación 27518); 8 de octubre de 2008 (radicación 29338); 30 de octubre de 2008 (radicación 29827); y 27 de octubre de 2008 (radicación 29979).] No obstante, la línea de precedentes ha sido clara en indicar que cuando se altera el núcleo de la imputación fáctica y con ello se transgrede el derecho a la defensa, tal encrucijada sí se resuelve a través de la nulidad. 18.

Por los anteriores motivos, si ya se está en la audiencia de formulación de acusación, permitir que se postule la nulidad desde la imputación, y tramitarla hasta su culminación, sin que se hayan expresado las eventuales observaciones al escrito de acusación, podría conllevar inclusive a incurrir en defectos procedimentales. Tal aserto, porque ello equivaldría a autorizar la sustentación del supuesto motivo invalidante de manera prematura, porque no se ha consolidado aún el acto complejo de acusación; y, porque, en esas circunstancias, lo aconsejable como mejor práctica sería postergar el trámite de la solicitud de nulidad por ser improcedente su estudio en ese momento; se insiste, debido a que el tema de los hechos jurídicamente relevantes no está consolidado todavía, pues quedaría pendiente otorgar la posibilidad a la Fiscalía para que se pronuncie sobre las observaciones al escrito de acusación; y, de ser viable, lo aclare, adicione o corrija (artículo 339). 19.

Con similares argumentos, en decisión CSJ AP5563-2016 (24 de agosto; Rad. 48573), esta Sala concluyó que una solicitud de nulidad de la acusación en un evento en donde no se había agotado la audiencia para su formulación resultaría claramente improcedente, puesto que buscaría invalidar un acto procesal no consolidado, porque su trámite aún no ha concluido: «(…) la solicitud de nulidad de la acusación es abiertamente improcedente, más aun cuando se dirige contra un acto procesal incompleto.

En efecto, aquel acto, al ser complejo o compuesto, solo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia no solo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el contenido del pliego de cargos (art. 339 C.P.P./2004). La imperfección del acto procesal de la acusación en el presente evento, dado que no se ha agotado y ni siquiera iniciado su exposición oral, evidencia más la improcedencia de su impugnación al ser extemporánea por anticipación. A más de todo lo anterior, la propuesta de nulidad subrogó el mecanismo legal que permitiría la corrección de los errores que contenga el escrito de acusación, cuál es la proposición de las respectivas observaciones por las partes e intervinientes, cuya oportunidad aún no se ha agotado en la audiencia que está en curso (art. 339 C.P.P./2004), así como la verificación que debe ejercer el juez de conocimiento sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 337 procesal.

De esta manera, es ostensible la carencia de fundamento en el reclamo de ausencia de control del juez porque, si bien este no es un «mero árbitro» en el sistema procesal acusatorio ya que debe velar por el respeto de los derechos y garantías fundamentales, todavía no se ha configurado en el proceso el objeto de ese control sin que sobre recordar que, cuando éste exista, la revisión judicial será, básicamente, de orden formal».

En modo palmario, el último precedente transcrito recordó que la imputación y la acusación son actos de parte (Fiscalía); los cuales, por vía de principio, no pueden someterse a control material del Juez (sólo básicamente formal), a riesgo de que el funcionario de conocimiento se inmiscuya en la teoría del caso acusatoria y se genere respecto de él un motivo de impedimento. 20.

Por ello, la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, sobre los que versará el juzgamiento, debe entenderse como un acto complejo, cuyo trámite se compone de: i) la imputación de aquellos hechos en la audiencia para tal fin; ii) radicación del escrito de acusación ante el Juez competente; iii) verificación del traslado o conocimiento previo del escrito de acusación a las partes en la audiencia de acusación; iv) someter el escrito de acusación a las observaciones que formule la defensa y los otros intervinientes con interés, en caso de que se crea que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, «para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato»; v) «Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación», como lo indica el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

(Cfr. CSJ AP464-2020, Rad. 56148; y, CSJ AP4472- 2019, entre otras). 21. En providencia CSJ AP4472-2019, esta Sala aplicó dicha tesis, tras explicar que en algunos casos pueden presentarse aspectos que no fueron precisados por la fiscalía en la imputación o en el escrito de acusación, frente a los cuales resulta jurídicamente viable especificarlos en la audiencia de formulación de acusación: “Adicionalmente a ello, el impugnante debe recordar que la acusación es un acto complejo integrado por la imputación, el escrito de acusación y su respectiva formulación, razón por la cual, aunque en el documento no se hubiese hablado de penetración, debido a que sí se especificó tal comportamiento tanto en la vista pública de imputación como en la de acusación, se entiende que fue objeto de esta, máxime cuando, como ha quedado decantado, la Fiscalía hizo expresa alusión a ese tópico.” 22.

Debe quedar claro, no es que se niegue o desconozca el derecho de la defensa a postular la nulidad al inicio de la audiencia de acusación. Lo que se ha afirmado es que el Juez no está obligado a tramitarla y decidirla de inmediato, siempre y en todos los casos, paralizando la continuidad de la diligencia y de toda la fase de juzgamiento, por el sólo hecho objetivo de que un interviniente pidió tal declaratoria de invalidez. 23.

Nada de lo expuesto con antelación es novedoso ni propone un cambio o variación sobre los alcances de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal; en lugar de ello, es sólo su ratificación. En el anterior sentido dejo sustentada mi aclaración de voto. Cordialmente, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Fecha ut supra. 1 20