Segunda instancia 41.802 ÉDGAR ZÚÑIGA HORMIGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP7667-2014 Radicación Nº 41.802 Aprobado acta Nº 432 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN En contra del señor Édgar Zúñiga Hormiga se adelanta juicio oral, de conformidad con la acusación formulada en su contra por la Fiscalía por el delito de prevaricato por acción. Mediante providencia del 11 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Cali, al resolver una oposición de la defensa, admitió las pretensiones probatorias de la Fiscalía. El defensor interpuso apelación. La Sala resuelve el recurso.

ANTECEDENTES 1. En escrito que la Fiscalía radicó el 11 de abril de 2012, acusó al doctor Édgar Zúñiga Hormiga de haber incurrido en el delito señalado, previsto en los artículos 413 y 415 del Código Penal, especificando los siguientes hechos: Aproximadamente a las 10 de la mañana del 29 de agosto de 2010, integrantes de la policía que patrullaban un sector popular de Cali escucharon disparos, vieron un hombre correr, a quien los transeúntes señalaban como autor de un homicidio.

Los agentes lo retuvieron cuando pretendía subirse a una motocicleta que lo esperaba y era conducida por una mujer. En un bolso que portaba el hombre fue hallado un revólver calibre 38 largo, con 4 vainillas y 2 cartuchos, coincidentes con los que causaron el deceso de Hoover Antonio Betancourt. La conductora de la moto fue identificada como Lilia Lorena Marulanda Bayona, esposa del occiso y amante del parrillero y autor de los disparos, Juan Carlos Tenorio.

El 30 de ese mes, en el Juzgado 2º Penal Municipal de control de garantías de esa ciudad, a cargo del doctor Édgar Zúñiga Hormiga, se realizaron las audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento contra los aprehendidos, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. La Fiscalía solicitó detención domiciliaria para la mujer, por tratarse de madre cabeza de familia de dos hijos menores, procreados con el posterior occiso.

El juez accedió al pedido y, en decisión considerada manifiestamente contraria a la ley, arbitraria y caprichosa, hizo extensiva la detención domiciliaria a Tenorio, al precisar que adquirió la condición de padre cabeza de familia de los mismos niños cuando estableció unión marital de hecho con aquella, evento en el cual asumió el compromiso de manutención de los infantes.

A los dos sindicados les concedió permiso para trabajar. 2. En el escrito de acusación, que fue leído en la respectiva audiencia del 31 de julio de 2012, la Fiscalía anunció como pruebas que pretendía hacer valer en el juicio, entre otras, los testimonios de Janeth Gaviria Valencia, Guillermo Cano, Olmedo de Jesús Betancourt Cano; los informes FPJ-111 del 13 de junio de 2011 (que da cuenta del resultado de una inspección judicial) y otro del 2 de abril de 2011 (sobre el resultado de otra inspección, “ que se introducirá junto con el acta de inspección, actas de audiencia y CDS, recolectados en dicha inspección ”). 3.

En la audiencia preparatoria la Fiscalía enlistó las pruebas que pretendía hacer valer, entre ellas, las aludidas. A pedido del Tribunal, discriminó cada una de las actas y discos a introducir. 4. En esa vista, el defensor se pronunció por la inadmisión, rechazo y exclusión de varios elementos señalados por la acusación. Solicitó se rechazaran los testimonios de Janeth Gaviria, Guillermo Cano y Olmedo Betancourt, por cuanto la Fiscalía no cumplió con el requisito de entregar su dirección en el escrito acusatorio, sino que aludió a la del ente acusador, lo cual solo podía hacerse si se solicitaba al juzgador y este lo autorizaba y ello no sucedió, pues ni se solicitó ni se ordenó por el Tribunal.

Los mismos declarantes, a la vez, deben ser inadmitidos, por cuanto la Fiscalía fundamentó que pondrían de presente hechos que, de haber sido investigados por el juez acusado, lo hubiesen llevado a decidir de manera diversa. La explicación es una simple especulación, porque cuando resolvió el sindicado no conocía aquello que supuestamente sabían esos testigos.

Los discos y actas de inspecciones no fueron discriminados en el acto acusatorio (escrito y audiencia), solo no fueron en la vista preparatoria por pedido del Tribunal (lo que comportaría la admisión de pruebas de oficio, que están proscritas). En el acto de descubrimiento solo mencionó informes, actas y discos en forma genérica, de donde se impone su rechazo, inadmisión y exclusión por ausencia de descubrimiento, además, lo logrado en esas inspecciones exigía control de legalidad posterior, que no existió y tampoco se verificó la existencia de cadena de custodia.

La acusación anunció 27 copias autenticadas por una Fiscal, pero en la Ley 906 del 2004 no existen pruebas trasladadas, luego se imponía discriminar cada uno de los folios, y no lo hizo. 5. La Fiscalía se opuso a esas pretensiones, porque descubrir comporta mostrar, entregar y todos los elementos anunciados se pusieron a disposición de la defensa, luego este conoció las actas y discos, sin que hiciera reparo alguno. La falta de dirección no estructura un descubrimiento incompleto.

Lo que la norma persigue es que la Fiscalía tenga certeza de la situación que obliga a ello y la haga pública, lo cual sucedió. Además, en las entrevistas entregadas a la defensa obran esos datos y, desde lo sustancial, esta podía tener acceso a los testigos a través del ente acusador. Sobre las inspecciones, en ellas no se lograron documentos, sino que ellos fueron pedidos y remitidos por el funcionario competente, desde donde surge que no había lugar al control de legalidad.

Además, las actas y discos fueron estipulados al acordar las partes tener por probado que el juez acusado profirió la medida de aseguramiento, la cual se soporta en esos elementos. 6. El pedido de rechazo fue negado por el Tribunal por cuanto en el acto de descubrimiento se entregaron los elementos (entre ellos las entrevistas y allí constaban las direcciones), además de que la acusación argumentó que por razones de seguridad la quejosa pidió se reservara ese dato (a lo cual faculta el artículo 342 procesal), pero que podía ser localizada por intermedio del ente acusador.

La defensa no presentó objeción alguna en ese momento, luego precluyó su oportunidad de debatir ese tema. Sobre las actas de inspección y los discos, el descubrimiento puede reputarse completo cuando, como en este caso, con la enunciación se ponen de manera real y efectiva los elementos a disposición de la contra parte, máxime cuando al realizarse ese acto, la defensa no hizo manifiesto interés alguno en que hubiera una detallada discriminación. Lo propio sucedió con las copias logradas de un proceso y autenticadas por la Fiscalía. Las actas y discos logrados no requería de control de legalidad posterior, por cuanto no se realizó registro y allanamiento ni se extrajo información como consecuencia de ello (artículo 237), pues lo sucedido fue que, previa solicitud, el funcionario encargado hizo remisión de tales elementos.

Las falencias sobre la cadena de custodia no incidente en la legalidad de la aducción de la prueba, sino en su valoración. LA IMPUGNACIÓN Y LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El defensor recurrió para reclamar se revoque la decisión, reiterando los argumentos de su pedido inicial: · El descubrimiento de los testigos fue incompleto, por cuanto se reservó sus direcciones, cuando la norma legal (artículo 337.5.c procesal) establece que ello debe ser pedido al juez y este autorizarlo y tal trámite no se surtió, en perjuicio de la defensa porque se le oculta información. Estos medios probatorios deben rechazarse. · Los discos y actas de inspecciones no se relacionaron en forma detallada en la acusación, esto es, no fueron descubiertos uno por uno, como se imponía. Solo se hizo en la solicitud de pruebas, pero a pedido del Tribunal, lo que constituye un decreto oficioso de pruebas.

Se impone el rechazo. · En la acusación se dice que las actas y discos fueron recaudadas en una inspección, de donde surgía necesario que se realizara un control de legalidad posterior, lo que no se hizo, resultando ilegales tales elementos. Si estos se lograron mediante un oficio, tal información no fue suministrada en la acusación, enunciación ni petición probatoria, lo cual conduce al rechazo. 2.

El Fiscal, con la coadyuvancia del Ministerio Público, solicita se ratifique lo resuelto en primera instancia, porque: · Desde la acusación se argumentó que existían motivos fundados para reservar las direcciones de los testigos, lo cual se reiteró en todo momento y en las instancias propicias la defensa no formuló reparo alguno, luego precluyó la oportunidad de oponerse.

Además, a la defensa se le entregaron las entrevistas rendidas por los posibles testigos y en ellas aparecen los datos echados de menos, de tal forma que, al prevalecer lo sustancial, es evidente que materialmente contó con esa información. Si bien con la estricta formalidad no se pidió ni se autorizó ese aspecto, lo cierto es que la Fiscalía lo puso de presente desde la acusación y el Tribunal se pronunció respecto de que la ley facultaba para ello, lo cual equivale a la autorización reclamada. · En el escrito acusatorio se descubrieron informes y como anexos actas de inspecciones y discos compactos y si bien estos no se relacionaron uno a no, lo cierto es que, a pedido de la defensa, fueron entregados al procesado, quien los conoció en su totalidad y tomó las copias que a bien tuvo, actuación que torna completo el descubrimiento, además, de que al no haberse objetado ese aspecto en el instante procesal respectivo, precluyó la oportunidad de cuestionarlo. · Cuando el Tribunal pidió una relación detallada de discos y actas, actuó en cumplimiento de sus funciones como director de la audiencia, lo cual no significa que decretara pruebas de oficio, pues no se pronunció por elementos extraños, sino por los pedidos por las partes. · Los discos y las actas no se extrajeron en las inspecciones, sino que por medio de oficios fueron remitidos y tal aspecto no sorprende, por cuanto la parte defendida tuvo a su disposición toda la documentación entre la cual estaba la copia de esa comunicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ratificará la providencia recurrida.

Las razones para hacerlo, que en parte coinciden con las de los sujetos procesales no recurrentes, son las siguientes: 1. No admite discusión que, con un momento inicial en el escrito de acusación y final en la audiencia de formulación acusatoria, la Fiscalía está obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. Así deriva de los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal.

La razón esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusación saca a la luz pública lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que está tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un término razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva.

Desde hace años, la Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, además del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrá de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradicción (se deben conocer los elementos con antelación para preparar su controversia y contribuir a su formación como pruebas) y la objetividad (la Fiscalía debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado).

Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precisó que “la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba”.

De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses.

Lo anterior también encuentra explicación en otro principio de teoría general de la prueba, conocido como “ comunidad de la prueba ”, y que aplicado a la sistemática procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que así lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensión de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; así mismo aquél apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente”. 2.

En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indicó que ese derecho a la contraparte no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento. Así explicó que “la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva… Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa… 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuación, que se enraíza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa.

Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre”.

De lo reseñado deriva que es carga ineludible de la Fiscalía realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y demás intervinientes), con la suficiente antelación, de qué información específica, evidencia física o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo. 3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala debe decir que las partes (la defensa, en este caso), deben considerar que las formas no pueden constituirse en un fin en sí mismas, que mal puede exigirse el rigorismo extremo de los trámites, por los trámites mismos, pues ello desconoce mandatos superiores que imponen el deber de hacer prevalecer lo sustancial, lo material.

Las quejas de la defensa apuntan a lo anterior. Así, pretende incompleto el descubrimiento de tres testimonios, con el argumento de que la Fiscalía se reservó la dirección de los declarantes y que solo podía hacerlo siguiendo la formalidad del artículo 342. El registro de lo acaecido demuestra que, en estricto sentido, la supuesta irregularidad no tuvo ocurrencia y, en el supuesto de haber sucedido, la misma seria inane, intrascendente, pues, en prevalencia de lo sustancial, el derecho de la defensa en modo alguno se vio afectado.

Sucede que desde el escrito de acusación, la Fiscalía anunció que le resultaba imperativo reservar la dirección por la seguridad de los declarantes (se aclara que no por lo sucedido en este juicio, sino en el del homicidio). Ese aspecto lo reiteró en las audiencias siguientes. Lo cierto es que, si bien expresamente la Fiscalía no pidió al Tribunal autorización para esto y la Corporación no profirió un aval expreso, lo real es que desde la acusación aquella expuso los motivos y el juez colegiado advirtió que tal postura estaba avalada por la norma en cita, desde donde fácil resulta colegir que Fiscalía y Tribunal se pronunciaron en el mismo sentido que es lo que, en forma sustancial, surge del artículo 342 procesal. 4.

De las reseñas jurisprudenciales precedentes deriva que una de las formas en que el descubrimiento se cumple de manera plena está dada cuando a la parte defendida se le entregan los elementos señalados en la acusación. En el evento en estudio aparece acreditado que desde un comienzo la Fiscalía puso a disposición de esa parte los elementos relacionados en la acusación y que, a pedido del señor apoderado, el acusado (también profesional del derecho, además de juez del sistema penal acusatorio) los recibió en su integridad y se hizo a las copias de aquellos que consideró pertinentes.

De tal manera que con la entrega física de los elementos relacionados en la acusación se hizo un descubrimiento completo, desde donde surge inane, intrascendente que en el escrito acusatorio no se hubiesen relacionado las direcciones de los testigos, en tanto el procesado (y, con él, su defensor) recibió las entrevistas de los declarantes en donde estaban esos datos, esto es, desde un comienzo tuvo acceso a esa información. Más allá de la formalidad echada de menos, lo cierto es que a lo que ella debe conducir, desde el punto de vista material, es a que la defensa pueda tener acceso a los potenciales testigos, para, si a bien lo tiene, recibirles entrevistas, y desde un comienzo la Fiscalía puso de presente que por intermedio de la institución podían localizarse, sin que por parte alguna la defensa hubiese manifestado que quiso acceder a los declarantes y que ello le fue impedido por la Fiscalía. Por tanto, la queja apunta al simple cumplimiento exegético de las formas, por las formas mismas, pues no se menciona siquiera un intento de impedir el ejercicio de contradicción. 5.

Los mismos argumentos son aplicables respecto del supuesto descubrimiento incompleto de actas y discos compactos, porque en la acusación solo se hizo una mención genérica. Por lo demás, esa alusión a discos y actas no puede leerse de manera aislada para generar la interpretación que pretende la defensa, en tanto en la acusación surge claro que cada informe hace referencia a una determinada inspección a las actuaciones dentro de un proceso en una fecha concreta.

Por tanto, si al final del documento se mencionan como anexos copias del acta y de los discos compactos, la única inteligencia que deriva de allí es que se trata del acta y de los discos referidos a lo inspeccionado, no a otros. 6. Lo propio debe decirse sobre el oficio con el cual se remitieron los discos y las actas, pues su no mención en el escrito acusatorio se solucionó con la entrega física del documento a la parte defendida y ya se dijo que esta constituye una forma de descubrimiento. 7.

Asiste razón al Tribunal y a los no recurrentes respecto de que la defensa dejó fenecer las instancias precisas para cuestionar el aspecto que trajo a último momento, debiéndose resaltar que el sistema procesal está constituido por instancias preclusivas. En efecto, las supuestas falencias a que alude el señor apoderado hacen referencia a datos que debía contener el escrito acusatorio en los términos del artículo 337 procesal y sucede que, a voces del artículo 339, era la audiencia de acusación la oportunidad propicia para que la defensa pusiera de presente “ las observaciones ” sobre aquel, “ si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal, lo aclare, adicione o corrija ”. 8.

La postura defensiva de acudir a un rigor formalista, a un tecnicismo excesivo, ha llevado, en este y otros asuntos, a la paradoja de que un proceso penal que se hizo oral para tornarlo menos formal y más ágil, la práctica ha terminado por estructurarlo mucho más exigente, en cuanto a la “ tramitomanía ” se refiere, que el procedimiento escrito establecido en la Ley 600 del 2000.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la providencia apelada. Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356. � López Barja Quiroga, Jacobo.

Ob. Cit. Pág. 342. � Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pág. 37. PAGE 2