AP766-2018(51192) — Corte Suprema

AP766-2018(51192)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura Tesis: «Realizando un esfuerzo interpretativo, la Corte advierte que en su cargo único, la inconforme alega la indebida aplicación de los artículos 103, 104 y 365 del Código Penal, toda vez que, en su opinión, debió dársele prevalencia a la presunción de inocencia consagrada en el canon 29 Superior, dada la falta de credibilidad de las pruebas testimoniales allegadas al proceso de manera irregular, y a la ausencia de elementos de juicio que en su consideración son imprescindibles para fallar. Respecto de la violación directa de la ley sustancial ha sido reiterada la jurisprudencia al determinar que quien la alega, debe aceptar sin oposición los hechos determinados por el Tribunal, así como su valoración probatoria, en tanto su desconcierto no deviene de la misma, sino de la indebida aplicación de la ley, la falta de aplicación de la misma o su interpretación errónea. En tal sentido, mediante esta causal se prevé un debate estrictamente jurídico, dada la admisión de la situación fáctica […]. […] Acorde con tal exigibilidad, la recurrente erró en la aplicación de los requisitos formales, debido a que escogió una causal de casación contraria a sus pretensiones, puesto que si pretendía resaltar las contradicciones del testimonio de los uniformados y el irrespeto a las formalidades de acopio probatorio, debió acudir a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, vale decir, «El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», lo que comúnmente la jurisprudencia ha conocido como violación indirecta de la ley sustancial . Asimismo, ha señalado la Corporación que la impugnante, al optar por la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, debe manifestar los fundamentos en los que se basa su pretensión y, además, indicar las normas sustanciales que desde su perspectiva se infringen , labor ausente en la demanda presentada, pues la libelista se limita a anunciar la aplicación indebida de los artículos 103, 104 y 365 de la Ley 599 del 2000, sin hacer ningún esfuerzo en argumentar de qué modo debían aplicarse los preceptos señalados […]». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: testimonios plurales / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: técnica en casación / PRUEBA DE REFERENCIA - Diferente a la prueba directa o indirecta / INDICIO - Técnica en casación Tesis: «[…] según la demandante, en el presente caso el Tribunal desconoció la presunción de inocencia, garantía establecida en la Norma Superior , al condenar a LAGV sin fundamento probatorio suficiente. En aras a determinar si hubo violación de dicha garantía, y dada la facultad que le otorga a la Corte el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 de actuar oficiosamente cuando “advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes”, la Sala procederá a estudiar las quejas acerca de las reglas de producción y apreciación probatoria hechas por la impugnante. El primer yerro aducido por la recurrente, se centra en los testimonios de los uniformados, JCM y APB, y consiste en la contradicción entre sus dichos y la médica forense Gloria Estella Herrera, quien afirma que los disparos se ocasionaron a una distancia de 20 centímetros del cuerpo de la víctima, mientras que los primeros advierten que se realizaron a un metro. Al respecto, considera la Sala que si bien existe discrepancia entre el testimonio de los policías referenciados y la médica legista, al ser valorada en conjunto con las restantes pruebas acopiadas en el juicio, la disconformidad no es trascendente para derivar de ella una violación a la presunción de inocencia e impedir que los juzgadores arribaran al convencimiento de responsabilidad penal del acusado tal y como lo consideró el Tribunal. […] Reiterada jurisprudencia ha advertido que quien alega la afectación sustancial de una garantía como la presunción de inocencia está obligado a “demostrar su trascendencia, evidenciando que es de tal magnitud que de no haberse incurrido en él, la sentencia necesariamente habría sido otra”. En el presente asunto, la justificación de si la discrepancia entre ambos testimonios vulnera la presunción de inocencia está ausente en la demanda, pues la censora sólo se contrae a mostrar su inconformidad con la apreciación probatoria hecha por el ad quem. La Sala considera pertinente aclararle a la demandante que el yerro que infructuosamente pretende demostrar es un error de hecho por falso juicio de raciocinio, y no la aplicación indebida de la ley sustancial como adujo en su escrito. Aquel ha sido entendido por ésta Corporación como el error que surge cuando el juez, “al valorar la prueba o al realizar inferencias de carácter probatorio, desconoce los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia que deben gobernar, en cada caso, el discurso argumentativo para que sea formal y materialmente correcto” . En el asunto sub judice, la impugnante debió señalar que el concreto error endilgado al ad quem consistía en la construcción de la inferencia lógica según la cual LAG fue quién cometió el homicidio, y proceder a construir la que consideraba correcta, revalorando con ella la totalidad de la prueba obrante en la actuación. El segundo yerro postulado por la censora, se refiere a la supuesta calidad de testigos de referencia y no presenciales de los hechos, de los uniformados JCM y APB, al igual que del pasajero del bus JSJL, lo cual denuncia sin realizar mayores esfuerzos argumentativos para sustentar dicha aseveración . Al respecto, advierte la Sala que si bien es cierto que la sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en prueba de referencia, la demandante se equivoca al relacionar dichos testimonios como tal. En efecto, la categoría de prueba de referencia se predica de las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito, o cualquier otro aspecto que afecte sustancialmente el objeto de debate. En torno a este concepto, la jurisprudencia de la Sala ha manifestado que constituye una excepción al principio de inmediación, publicidad y contradicción, dada “la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria” . Sin embargo, ha denotado su aceptación en circunstancias especiales, predispuestas en el artículo 438 de la Ley 906 del 2004. Teniendo en consideración que en el presente asunto los testimonios mencionados por la recurrente fueron practicados en el desarrollo del juicio oral en donde se preservó el derecho a la contradicción de los mismos por parte de la defensa, la Corte concluye que no ostentan la categoría de prueba de referencia. Aun así, en el supuesto que las atestaciones señaladas tuviesen tal calidad, como insustancialmente pretende la casacionista, el yerro que respondería a sus pretensiones es el del error de derecho por falso juicio de convicción, que implica el desconocimiento de la tarifa legal en la aducción de las pruebas allegadas al juicio, en este caso particular, de la tarifa legal negativa que se encuentra prevista en el artículo 381 de la Ley 906 del 2004 que prohíbe que la sentencia condenatoria se fundamente exclusivamente en pruebas de referencia. En efecto, si bien los agentes de policía RM y P no observaron el homicidio, sí escucharon las tres detonaciones y observaron a tres personas huir. Igualmente, aunque el pasajero JL no vio cuando se le dio muerte a FMH, sí pudo apreciar a tres sujetos subiendo al bus y a uno de ellos escondiendo el arma en la camiseta azul que pertenencia a GV. En ese sentido, la Sala considera que el ad quem acertó al catalogarlos como “testigos directos (…) de hechos constitutivos de indicios que llevan a establecer más allá de toda duda razonable que el hombre alto y acuerpado que huyó con el arma en la mano (…) corresponde a LAGV” . Ahora bien, si el fin último de la libelista consistía en desvirtuar dichos testimonios, debió precisar si el error se cometió en cuanto a la valoración de las pruebas que señalan el hecho indicador, respecto de la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta, es decir, su articulación y concordancia con los otros medios de prueba . Sin embargo, la impugnante se conformó con afirmar que los testimonios citados constituían prueba de referencia, omitiendo desvirtuar el silogismo indiciario que constituye el proceso lógico del Tribunal para concluir el hecho indicado. Con todo, la Sala advierte que la recurrente procura impugnar las pruebas que señalan el hecho indicador, lo cual la obligaba a expresar si la apreciación del juez de segundo nivel fue inadecuada por incurrir en error de hecho o de derecho. Sin embargo, la Sala aprecia que los testimonios de los policías RM y Padilla no fueron los únicos hechos indicadores que consideró el Tribunal para deducir que LAG fue quién huyó después de cometer el homicidio, mientras se quitaba la camisa azul con la que envolvió el arma que portaba […]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: obligaciones de la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de oficio: prohibición legal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: proceso para su debida incorporación y valoración / PRUEBA - Libertad probatoria Tesis: «Respecto del tercer error señalado por la impugnante, consistente en que la Fiscalía no le realizó al arma encontrada la experticia tendiente a establecer que en la misma se encontraban las huellas dactilares de LAGV, la Sala advierte que dicha prueba no fue solicitada por la defensa del acusado, a quien según la lógica adversarial que orienta el modelo procesal de la Ley 906 de 2004, le correspondía requerirla si así lo estimaba necesario para los fines defensivos. Así mismo, considera esta instancia oportuno aclarar que dentro del sistema acusatorio el juez de conocimiento no puede decretar pruebas de oficio. En consecuencia, si la parte interesada no la solicitó, no podría el juzgador decretarla, pues extralimitaría las funciones que le fueron otorgadas por el legislador, puesto que, como ha sido pronunciado por esta Corporación, “Ahora bien, la omisión en la práctica de la prueba que extraña el libelista tampoco era posible que la predicara de los falladores, pues con ello se ignora que los mismos no tienen iniciativa probatoria conforme lo prevé el artículo 361 de la Ley 906 de 2004”. (Destacado de la Sala). Igualmente increpa la inconforme que no se incorporaron al juicio las evidencias físicas halladas en el vehículo de servicio público, es decir, la camiseta azul y el arma de fuego ; sin embargo, del fallo del Tribunal se observa que su existencia y hallazgo fue establecido por medio de prueba testimonial, sin que se requiera su aportación material para ello, pues tal razonamiento conduciría al absurdo de afirmar que solo en los supuestos en los que se halle el arma homicida y esta sea materialmente aportada al proceso es posible emitir determinación de condena. En concreto, la sentencia sostiene que a partir de los testigos RM, JL, AA y RC se pudo establecer su concurrencia material. […] […] Valga aclarar, que dentro del sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la introducción de objetos o evidencia física a la audiencia pública se realiza por medio de testimonios. En ese sentido, el artículo 337.5.d. de dicho estatuto exige que en el escrito de acusación se indiquen los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse en el juicio, con los respectivos testigos de acreditación con los cuales se incorporarán al juicio. Sin embargo, como se ha sostenido, la incorporación de la evidencia física no siempre es necesaria, en la medida en que el juzgador puede concluir más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado a través de otros medios de prueba, en virtud del principio de libertad probatoria establecido en el artículo 373 de la Ley 906 del 2004, en el sentido de que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. En el caso concreto, el conjunto de testigos que apreciaron la existencia de la evidencia física -encontrada en la buseta- que la demandante extraña, permitieron al ad quem inferir razonablemente que la camisa y el arma pertenecían a LAGV. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del procesado, no sin antes advertir que una vez estudiada la actuación, no se observaron agravios que le permitieran actuar de oficio».

Casación 51192 Luis Alberto Garcés Valencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP766-2018 Radicación No. 51192 (Aprobado Acta No. 65). Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ABERTO GARCÉS VALENCIA, contra el fallo del 29 de junio del 2017, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga confirmó parcialmente la sentencia del 29 de abril del 2015 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, que lo condenó a 424 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, al hallarlo responsable del punible de homicidio agravado, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificados en los artículos 103, 104 numeral 4 y 365 del Código Penal.

ANTECEDENTES FACTICOS A continuación se relatan los hechos objeto del proceso[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 882 a 884 del cuaderno 6 del proceso.] El 4 de febrero de 2008 hacia las 6 de la tarde en el barrio La Independencia de Buenaventura, fue ultimado con tres disparos en su cabeza Fernando Mossos Hernández; los sucesos tuvieron lugar sobre la vía pública frente a su residencia. Los uniformados Juan Carlos Rojas Mafla y Alexander Padilla escucharon las detonaciones y acudieron a la zona de donde provenían, en donde vieron un cuerpo exánime en el suelo; así mismo, el primero de ellos observó a tres personas que huían, de las cuales pudo apreciar las características de uno de ellos, un hombre alto y acuerpado que se retiraba con un arma de fuego en las manos, mientras se quitaba una camisa azul, quedando en camisilla blanca.

Igualmente percibió que los tres sujetos abordaron una buseta que llevaba la ruta continente-isla. Estos sucesos fueron reportados a la central de la radio policial de Buenaventura. En virtud del reporte realizado, José Roosvel Cárdenas Serna y Gary Irwin Arana Álava, agentes policiales a cargo del retén ubicado a la altura de la Cárcel de la ciudad, impartieron la orden de requisa de la buseta de servicio público de placa VMV-434, ante lo cual, Joan Sebastián Jaramillo López, pasajero del bus, observó que LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA escondió un alijo en el asiento de otro pasajero, el cual se hallaba envuelto en la camisa azul que se había quitado con anterioridad, y procedió a ubicarse en un puesto diferente al que ocupaba para tratar de engañar a los uniformados aparentando que no llevaba dichos elementos.

Al ejecutar la requisa, los guardianes del orden hallaron un arma de fuego, revólver calibre 38 largo, marca Llama Cassidy, con tres vainillas y tres cartuchos, recientemente disparada, envuelta en una camisa azul. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia concentrada[footnoteRef:2], celebrada el 5 de febrero de 2008 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buenaventura, se llevó a cabo la legalización de la captura de LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA, Washington Solís Mosquera y Luis Ángel Angulo Valencia; así mismo, tuvo lugar la formulación de imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, finalmente, la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. [2: Cfr. Folio 1 del cuaderno 2 del proceso.] Una vez presentado el escrito de acusación[footnoteRef:3], el 14 de mayo de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, celebró la audiencia de formulación respectiva[footnoteRef:4], y en ella atribuyó a los procesados los punibles mencionados con anterioridad. [3: Cfr. Folios 2 a 43 ibídem.] [4: Cfr. Folios 57 a 58 ibídem.] La vista preparatoria se realizó el 25 de junio del 2008[footnoteRef:5].

El Despacho decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes procesales. [5: Cfr. Folios 68 ibídem.] En sesiones desarrolladas entre el 12 de noviembre de 2008[footnoteRef:6] y el 23 de septiembre de 2014[footnoteRef:7] tuvo lugar el juicio oral y público. El 1º de noviembre del 2010 asumió posesión del despacho un juzgador distinto, quien ordenó que la totalidad de las pruebas practicadas hasta ese momento fueran repetidas[footnoteRef:8]. [6: Cfr. Folios 94 ibídem.] [7: Cfr. Folios 830 del cuaderno 3 del proceso.] [8: Cfr. Folios 826-856 ibídem.] El 29 de abril de 2015 a quo profirió sentencia condenatoria contra LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA, Washington Solís Mosquera y Luis Ángel Angulo Valencia por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y los condenó a 424 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años[footnoteRef:9]. [9: ibídem.] Recurrida la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga modificó parcialmente la sentencia de primera instancia[footnoteRef:10] en el sentido de absolver a los acusados Luis Ángel Angulo Valencia y Washington Solís Mosquera por ausencia de material probatorio necesario para considerar, más allá de toda duda razonable, su responsabilidad en los delitos por los que se les residenció en el juicio, y mantuvo intangible la condena contra LUS ALBERTO GARCÉS VALENCIA[footnoteRef:11]. [10: Cfr. Folios 882 a 891 del cuaderno 4 del proceso.] [11: ibídem.] Oportunamente la defensora del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folio 934 a 941 ibídem.] LA DEMANDA La defensora de LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA formula un único cargo contra el fallo del ad quem.

Cargo Único. Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal –sin especificar cuál-, la actora acusa la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Buga por «aplicación indebida de una norma»[footnoteRef:13]. Considera que la sentencia del ad quem «desconoció la presunción de inocencia y como consecuencia de tal violación de esta garantía o derecho fundamental (sic), aplicó indecisamente una ley sustancial, art. 103, 104 y 365 del C. P. Ley 599 de 2000 »[footnoteRef:14]. [13: Ley 906 de 2004, artículo 181 numeral 1.- «Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.».] [14: Cfr. Folio 939 del cuaderno 4 del proceso. ] Para sustentar la censura, la profesional del derecho reprocha el testimonio de los Agentes de Policía Juan Carlos Mafla y Alexander Padilla, quienes al llegar al lugar de donde se escucharon las detonaciones, observaron a una persona alta, corpulenta y de tez negra, sin ver su rostro.

Subraya que la sentencia obvia que ni estos testimonios, ni el pasajero del bus, vieron el homicidio. En aras de demostrar su inconformidad e impugnar la credibilidad de los policías mencionados, resalta su contradicción respecto de la declaración de la médica forense Gloria Estella Herrera Cano, quién afirmó que los disparos contra el occiso fueron a 20 centímetros, pues a contrario sensu los uniformados sostienen que los disparos se produjeron a un metro de distancia de la víctima, de lo cual la demandante infiere que los policías no son testigos presenciales del homicidio[footnoteRef:15]. [15: Ibídem. ] En el mismo sentido, afirma que el pasajero del bus Joan Sebastián Jaramillo López no presencio la muerte de Fernando Mossos Hernández, por lo que considera que la sentencia se construyó sobre testigos de referencia -sin explicar adecuadamente su deducción-, violando el artículo 382 de la Ley 906 del 2004.

Seguidamente, destaca que desde su punto de vista hay ausencia de pruebas imprescindibles para condenar a LUIS GARCÉS VALENCIA, específicamente, el análisis de determinación de huellas dactilares en el arma, con el fin de comprobar su manipulación por el acusado. Del mismo modo, resalta la ausencia en el juicio oral, de las evidencias físicas que fueron encontradas en el vehículo de servicio público, es decir, el arma y la camiseta azul.

En conclusión, solicita que se case la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por desconocimiento de la presunción de inocencia. CONSIDERACIONES Conforme con lo indicado por esta Corporación en otras ocasiones, « el recurso extraordinario de casación es el control legal y constitucional que se efectúa contra las decisiones de segunda instancia, cuando en ellas se adviertan trasgresiones a los derechos fundamentales de las partes »[footnoteRef:16].

Tal carácter no obvia la obligación del recurrente de presentar una demanda que cumpla con los estrictos criterios determinados en el Código de Procedimiento Penal, específicamente los dispuestos en artículo 183 de la Ley 906 del 2004, del cual se deduce la obligación de señalar de manera concisa el yerro y su respectiva fundamentación. [16: CSJ.

AP. del 24 de julio de 2017, Rad. 49925.] En efecto, la impugnación en sede de casación exige cumplir a cabalidad las formas señaladas en la ley, y argumentar del tal manera el cargo, que no haya duda de la existencia de un error trascendente en el fallo[footnoteRef:17], toda vez que el inciso 2 del artículo 184 prevé la inadmisión de la demanda cuando «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

(Negritas agregadas). [17: Ibídem. ] En tal sentido, la Sala verificará el cumplimiento de los anteriores requisitos en la demanda presentada en el presente asunto. Como se precisó en apartados anteriores, la demandante yerra al no especificar en qué legislación de procedimiento penal basa sus pretensiones, vale decir, si se trata de la Ley 906 del 2004 o, por el contrario, de la Ley 600 del 2000.

Aun así, debido a que la primera codificación mencionada es la que se aplica al presente asunto, la Sala pasará a pronunciarse respecto de ésta, no obstante la falta de rigurosidad exigida en sede de Casación. Cargo Único. Violación directa de la ley sustancial Realizando un esfuerzo interpretativo, la Corte advierte que en su cargo único, la inconforme alega la indebida aplicación de los artículos 103, 104 y 365 del Código Penal, toda vez que, en su opinión, debió dársele prevalencia a la presunción de inocencia consagrada en el canon 29 Superior, dada la falta de credibilidad de las pruebas testimoniales allegadas al proceso de manera irregular, y a la ausencia de elementos de juicio que en su consideración son imprescindibles para fallar.

Respecto de la violación directa de la ley sustancial ha sido reiterada la jurisprudencia al determinar que quien la alega, debe aceptar sin oposición los hechos determinados por el Tribunal, así como su valoración probatoria, en tanto su desconcierto no deviene de la misma, sino de la indebida aplicación de la ley, la falta de aplicación de la misma o su interpretación errónea[footnoteRef:18].

En tal sentido, mediante esta causal se prevé un debate estrictamente jurídico, dada la admisión de la situación fáctica. Así la Sala ha precisado que: [18: Errores previstos en el numeral 1º del artículo 181, de la Ley 906 del 2004.] « Cuando se aduce la violación directa de la ley, el demandante debe proponer una discusión de índole jurídica que acepte los hechos como los declaró probados el fallador y respete el mérito asignado en la sentencia a los medios de convicción incorporados a la actuación. Ninguno de estos presupuestos cumplió el defensor porque no propuso una discusión jurídica sino probatoria en la que cuestionó la imputación fáctica y la hermenéutica otorgada por los falladores a las pruebas acopiadas en el proceso. »[footnoteRef:19].

(Resaltado de la Sala). [19: Cfr. CSJ. AP. del 24 de Julio de 2017, Rad. 50516.] Acorde con tal exigibilidad, la recurrente erró en la aplicación de los requisitos formales, debido a que escogió una causal de casación contraria a sus pretensiones, puesto que si pretendía resaltar las contradicciones del testimonio de los uniformados y el irrespeto a las formalidades de acopio probatorio, debió acudir a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, vale decir, «El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia », lo que comúnmente la jurisprudencia ha conocido como violación indirecta de la ley sustancial[footnoteRef:20]. [20: Ibídem.] Asimismo, ha señalado la Corporación que la impugnante, al optar por la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, debe manifestar los fundamentos en los que se basa su pretensión y, además, indicar las normas sustanciales que desde su perspectiva se infringen[footnoteRef:21], labor ausente en la demanda presentada, pues la libelista se limita a anunciar la aplicación indebida de los artículos 103, 104 y 365 de la Ley 599 del 2000, sin hacer ningún esfuerzo en argumentar de qué modo debían aplicarse los preceptos señalados.

A pesar de que la ausencia del rigor exigido en el recurso extraordinario es suficiente para inadmitir la demanda, la Sala expondrá las razones por las cuales, aunque ello se obviara, la inconformidad no estaría llamada a prosperar. [21: Cfr. CSJ. AP. del 31 de marzo de 2008, Rad. 28260.] En efecto, según la demandante, en el presente caso el Tribunal desconoció la presunción de inocencia, garantía establecida en la Norma Superior[footnoteRef:22], al condenar a LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA sin fundamento probatorio suficiente. [22: Inciso 2 del aartículo 29 de la Constitución Política: «Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.».] En aras a determinar si hubo violación de dicha garantía, y dada la facultad que le otorga a la Corte el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 de actuar oficiosamente cuando «advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes»[footnoteRef:23], la Sala procederá a estudiar las quejas acerca de las reglas de producción y apreciación probatoria hechas por la impugnante. [23: Cfr. CSJ.

AP. del 22 de febrero de 2017, Rad. 49313.] El primer yerro aducido por la recurrente, se centra en los testimonios de los uniformados, Juan Carlos Mafla y Alexander Padilla Bonilla, y consiste en la contradicción entre sus dichos y la médica forense Gloria Estella Herrera[footnoteRef:24], quien afirma que los disparos se ocasionaron a una distancia de 20 centímetros del cuerpo de la víctima, mientras que los primeros advierten que se realizaron a un metro. [24: Cfr. Folio 938 del cuaderno 4 del proceso.] Al respecto, considera la Sala que si bien existe discrepancia entre el testimonio de los policías referenciados y la médica legista, al ser valorada en conjunto con las restantes pruebas acopiadas en el juicio, la disconformidad no es trascendente para derivar de ella una violación a la presunción de inocencia e impedir que los juzgadores arribaran al convencimiento de responsabilidad penal del acusado tal y como lo consideró el Tribunal[footnoteRef:25]: [25: Artículo 380 de la Ley 906 del 2004: «Criterios de valoración. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto».] « Así las cosas, la Sala advierte que el apelante no tiene razón cuando predica que los medios probatorios entrañan duda respecto a la responsabilidad de LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA en los delitos materia de acusación, porque como lo viene analizando la Sala, respecto de este acusado confluyen hechos comprobados: Huida cerca de la víctima atacada a tiros, porte de un revólver calibre 38 largo, vestimenta de camisa azul que se quitó para quedar en camisilla blanca, ingreso a la buseta con arma de fuego, acto de esconder dentro de la camiseta el revolver que expedía olor a pólvora e intento de cambiar de puesto dentro del vehículo para negar infructuosamente que esas evidencias materiales no le pertenecían, que confluyen armónica y contundentemente a demostrar que fue uno de los coautores del homicidio con disparos de arma de fuego de Fernando Mossos Hernández »[footnoteRef:26] [26: Cfr. Folio 890 del cuaderno 3 del proceso.] Reiterada jurisprudencia ha advertido que quien alega la afectación sustancial de una garantía como la presunción de inocencia está obligado a « demostrar su trascendencia, evidenciando que es de tal magnitud que de no haberse incurrido en él, la sentencia necesariamente habría sido otra »[footnoteRef:27].

En el presente asunto, la justificación de si la discrepancia entre ambos testimonios vulnera la presunción de inocencia está ausente en la demanda, pues la censora sólo se contrae a mostrar su inconformidad con la apreciación probatoria hecha por el ad quem. [27: Cfr. CSJ. AP. del 1º de marzo de 2017, Rad. 49422.] La Sala considera pertinente aclararle a la demandante que el yerro que infructuosamente pretende demostrar es un error de hecho por falso juicio de raciocinio, y no la aplicación indebida de la ley sustancial como adujo en su escrito.

Aquel ha sido entendido por ésta Corporación como el error que surge cuando el juez, « al valorar la prueba o al realizar inferencias de carácter probatorio, desconoce los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia que deben gobernar, en cada caso, el discurso argumentativo para que sea formal y materialmente correcto »[footnoteRef:28]. [28: Cfr. CSJ.

AP. del 18 de julio de 2017, Rad. 49683.] En el asunto sub judice, la impugnante debió señalar que el concreto error endilgado al ad quem consistía en la construcción de la inferencia lógica según la cual LUIS ALBERTO GARCÉS fue quién cometió el homicidio, y proceder a construir la que consideraba correcta, revalorando con ella la totalidad de la prueba obrante en la actuación. El segundo yerro postulado por la censora, se refiere a la supuesta calidad de testigos de referencia y no presenciales de los hechos, de los uniformados Juan Carlos Mafla y Alexander Padilla Bonilla, al igual que del pasajero del bus Joan Sebastián Jaramillo López, lo cual denuncia sin realizar mayores esfuerzos argumentativos para sustentar dicha aseveración[footnoteRef:29].

Al respecto, advierte la Sala que si bien es cierto que la sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en prueba de referencia[footnoteRef:30], la demandante se equivoca al relacionar dichos testimonios como tal. [29: Cfr. Folios 938 a 939 del cuaderno 4 del proceso.] [30: Artículo 381 de la Ley 906 del 2004.] En efecto, la categoría de prueba de referencia se predica de las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito, o cualquier otro aspecto que afecte sustancialmente el objeto de debate[footnoteRef:31]. [31: Artículo 437 de la Ley 906 del 2004.] En torno a este concepto, la jurisprudencia de la Sala ha manifestado que constituye una excepción al principio de inmediación, publicidad y contradicción[footnoteRef:32], dada «la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria»[footnoteRef:33].

Sin embargo, ha denotado su aceptación en circunstancias especiales, predispuestas en el artículo 438 de la Ley 906 del 2004. [32: Cfr. CSJ. AP. del 4 de mayo de 2016, Rad. 41667] [33: Cfr. CSJ. AP. del 27 de febrero de 2013, Rad. 38773.] Teniendo en consideración que en el presente asunto los testimonios mencionados por la recurrente fueron practicados en el desarrollo del juicio oral[footnoteRef:34] en donde se preservó el derecho a la contradicción de los mismos por parte de la defensa, la Corte concluye que no ostentan la categoría de prueba de referencia. Aun así, en el supuesto que las atestaciones señaladas tuviesen tal calidad, como insustancialmente pretende la casacionista, el yerro que respondería a sus pretensiones es el del error de derecho por falso juicio de convicción, que implica el desconocimiento de la tarifa legal en la aducción de las pruebas allegadas al juicio, en este caso particular, de la tarifa legal negativa que se encuentra prevista en el artículo 381 de la Ley 906 del 2004 que prohíbe que la sentencia condenatoria se fundamente exclusivamente en pruebas de referencia. [34: Cfr. Folios 882 a 883 del cuaderno 3 del proceso.] En efecto, si bien los agentes de policía Rojas Mafla y Padilla no observaron el homicidio, sí escucharon las tres detonaciones y observaron a tres personas huir[footnoteRef:35].

Igualmente, aunque el pasajero Jaramillo López no vio cuando se le dio muerte a Fernando Mossos Hernández, sí pudo apreciar a tres sujetos subiendo al bus y a uno de ellos escondiendo el arma en la camiseta azul que pertenencia a GARCÉS VALENCIA[footnoteRef:36]. En ese sentido, la Sala considera que el ad quem acertó al catalogarlos como « testigos directos (…) de hechos constitutivos de indicios que llevan a establecer más allá de toda duda razonable que el hombre alto y acuerpado que huyó con el arma en la mano (…) corresponde a LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA »[footnoteRef:37]. [35: Cfr. Folio 883 a 884 del cuaderno 3 del proceso.] [36: Ibídem.] [37: Cfr. Folio 886 del cuaderno 3 del proceso.] Ahora bien, si el fin último de la libelista consistía en desvirtuar dichos testimonios, debió precisar si el error se cometió en cuanto a la valoración de las pruebas que señalan el hecho indicador, respecto de la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta, es decir, su articulación y concordancia con los otros medios de prueba[footnoteRef:38].

Sin embargo, la impugnante se conformó con afirmar que los testimonios citados constituían prueba de referencia, omitiendo desvirtuar el silogismo indiciario que constituye el proceso lógico del Tribunal para concluir el hecho indicado. [38: Cfr. CSJ. AP. del 28 de septiembre de 2016, Rad. 47553.] Con todo, la Sala advierte que la recurrente procura impugnar las pruebas que señalan el hecho indicador, lo cual la obligaba a expresar si la apreciación del juez de segundo nivel fue inadecuada por incurrir en error de hecho o de derecho.

Sin embargo, la Sala aprecia que los testimonios de los policías Rojas Mafla y Padilla no fueron los únicos hechos indicadores que consideró el Tribunal[footnoteRef:39] para deducir que LUIS ALBERTO GARCÉS fue quién huyó después de cometer el homicidio, mientras se quitaba la camisa azul con la que envolvió el arma que portaba. Así lo expuso el juez de segundo nivel[footnoteRef:40]: [39: Cfr. Folio 882 a 884 del cuaderno 3 del proceso.] [40: Ibídem.] « Se trata de una prueba indiciaria con connotación grave, por cuanto esa secuencia de circunstancias que involucran a Garcés Valencia con el escenario de los hechos tan pronto se oyeron las detonaciones, su fuga del lugar de los hechos llevando consigo el arma de fuego, la camisa azul de la que se despojó para lucir camisilla blanca, el abordaje de la buseta con destino a la Isla, su descubrimiento dentro de ese vehículo vistiendo una camisilla blanca y al pedido de requisa su acción de esconder una prenda debajo de la silla de otros pasajero, el cambio de lugar dentro del vehículo cuando la Policía dispuso verificar a quién pertenecía las evidencias halladas, y la contextura alta y gruesa de Garcés Valencia dicha por todo el conjunto de testigos que secuencialmente lo observaron desde la huida hasta la captura en la buseta, comprueban la vinculación directa y prácticamente exclusiva de esta persona con la acción criminal con la cual de tres disparos de arma de fuego segó la vida de la víctima Fernando Mossos Hernández».

Respecto del tercer error señalado por la impugnante, consistente en que la Fiscalía no le realizó al arma encontrada la experticia tendiente a establecer que en la misma se encontraban las huellas dactilares de LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA[footnoteRef:41], la Sala advierte que dicha prueba no fue solicitada por la defensa del acusado[footnoteRef:42], a quien según la lógica adversarial que orienta el modelo procesal de la Ley 906 de 2004, le correspondía requerirla si así lo estimaba necesario para los fines defensivos. [41: Cfr. Folio 939 del cuaderno 4 del proceso.] [42: Cfr. Folios 2 a 43 y 59 del cuaderno 2 del proceso.] Así mismo, considera esta instancia oportuno aclarar que dentro del sistema acusatorio el juez de conocimiento no puede decretar pruebas de oficio.

En consecuencia, si la parte interesada no la solicitó, no podría el juzgador decretarla, pues extralimitaría las funciones que le fueron otorgadas por el legislador, puesto que, como ha sido pronunciado por esta Corporación, «Ahora bien, la omisión en la práctica de la prueba que extraña el libelista tampoco era posible que la predicara de los falladores, pues con ello se ignora que los mismos no tienen iniciativa probatoria conforme lo prevé el artículo 361 de la Ley 906 de 2004» [footnoteRef:43].

(Destacado de la Sala). [43: Cfr. CSJ. AP. del 30 de agosto de 2017, Rad.49415] Igualmente increpa la inconforme que no se incorporaron al juicio las evidencias físicas halladas en el vehículo de servicio público, es decir, la camiseta azul y el arma de fuego[footnoteRef:44]; sin embargo, del fallo del Tribunal se observa que su existencia y hallazgo fue establecido por medio de prueba testimonial, sin que se requiera su aportación material para ello, pues tal razonamiento conduciría al absurdo de afirmar que solo en los supuestos en los que se halle el arma homicida y esta sea materialmente aportada al proceso es posible emitir determinación de condena. [44: Ibídem] En concreto, la sentencia sostiene que a partir de los testigos Rojas Mafla, Jaramillo López, Arana Álava y Roosvel Cárdenas se pudo establecer su concurrencia material[footnoteRef:45]: [45: Cfr. Folios 889 del cuaderno 3 del proceso.] «En las anteriores condiciones y acorde con el principio de libertad probatoria, el Tribunal advierte que el conjunto de testigos que percibió a los implicados desde cuando huían del lado de la víctima para seguir por Avenida Simón Bolívar hasta abordar una buseta de servicio público en la ruta continente-isla, en cuyo interior fueron halladas la camisa azul y el arma de fuego en cuestión, comprueba sin duda alguna la existencia de esas evidencias demostrativas, sin que fuera necesaria otra forma de verificar su existencia como infructuosamente pide la censora».

(Destacado de la Sala). Valga aclarar, que dentro del sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la introducción de objetos o evidencia física a la audiencia pública se realiza por medio de testimonios. En ese sentido, el artículo 337.5.d. de dicho estatuto exige que en el escrito de acusación se indiquen los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse en el juicio, con los respectivos testigos de acreditación con los cuales se incorporarán al juicio.

Sin embargo, como se ha sostenido, la incorporación de la evidencia física no siempre es necesaria, en la medida en que el juzgador puede concluir más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado a través de otros medios de prueba, en virtud del principio de libertad probatoria establecido en el artículo 373 de la Ley 906 del 2004, en el sentido de que «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos».

En el caso concreto, el conjunto de testigos que apreciaron la existencia de la evidencia física -encontrada en la buseta- que la demandante extraña, permitieron al ad quem inferir razonablemente que la camisa y el arma pertenecían a LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del procesado, no sin antes advertir que una vez estudiada la actuación, no se observaron agravios que le permitieran actuar de oficio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS ALBERTO GARCÉS VALENCIA contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de junio del 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Segundo. De conformidad con inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2