Casación 51038 Jessika Lorena Sanabria Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP765-2018 Radicación No. 51038 (Aprobado Acta No. 65). Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de mayo del 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a 106 meses de prisión por los punibles de homicidio –en la modalidad de dolo eventual-, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folio 17 de la carpeta.] «El 1° de noviembre de 2013, aproximadamente a las 14:00 horas, María Briseida González Muñoz asistió, en compañía de Claudia Patricia Tinoco Arango, al apartamento 524 del Conjunto Residencial Chocó, ubicado en la carrera 25 n° 47A – 17 Sur, barrio El Tunal, de Bogotá, donde residía JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA, con el fin de que ésta, a pesar de no contar con título en medicina y anunciarse como «esteticista – médico público» en sus tarjetas de presentación, le practicara un procedimiento de levantamiento de glúteos, durante el cual se presentaron varias complicaciones, en el estado de salud de la primera, que le causaron la muerte.

Su cadáver fue encontrado sobre un andén, envuelto en una cobija, en las inmediaciones de una vía del sector.». 2. Las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento se llevaron a cabo el 14 de agosto del 2014 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En desarrollo de la vista pública de atribución de cargos, el ente acusador imputó a JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA a título de autora, los delitos de homicidio agravado -en la modalidad de dolo eventual- en concurso heterogéneo con el delito de falsedad personal y fasedad en documento privado, luego de lo cual la defensa solicitó su modificación, siendo así variada la imputación a los ilícitos de homicidio simple –en la modalidad de dolo eventual- en concurso heterogéneo con el punible de falsedad en documento privado[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 13 ibídem.] Luego de darle a conocer los derechos que le asistían, la procesada se allanó a los cargos[footnoteRef:3], y se le impuso detención domiciliaria en razón a su calidad de madre cabeza de familia. [3: Cfr. Folio 13 ibídem.] 3.

El 15 de septiembre siguiente, la Fiscalía 47 Seccional de la Unidad de Vida presentó el correspondiente escrito de acusación[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Folios 21 a 28 ibídem.] 4. La audiencia de verificación de allanamiento ocurrió en sesiones del 27 de mayo[footnoteRef:5] y 8 de octubre de 2015[footnoteRef:6] ante el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito.

Durante la segunda fecha el defensor solicitó un receso para ilustrar a su representada al respecto, petición que fue atendida. Seguidamente y una vez asesorada, la procesada manifestó que era su deseo ratificarse en la aceptación de cargos. La audiencia fue suspendida con el fin de materializar la reparación voluntaria a las víctimas y dar cumplimiento al artículo 447 de Código de Procedimiento Penal. [5: Cfr. Folio 61 ibídem.] [6: Cfr. Folios 138 a 140 ibídem.] El 10 de agosto de 2016 se dio continuidad a la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia[footnoteRef:7] acto procesal de individualización de pena y sentencia. Durante el mismo el abogado señaló que si bien es cierto la señora JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA aceptó cargos por las conductas punibles de homicidio en la modalidad de dolo eventual consumado y falsedad en documento privado, se debe revisar el allanamiento a cargos para emitir la sentencia aplicando el principio de legalidad», pues desde su punto de vista, «no se hallaba acreditada la configuración de un solo específico que estructure la conducta con la intención de matar, sino que lo que se presentó fue una situación culposa y así se debe predicar en la sentencia no obstante el allanamiento a cargos»[footnoteRef:8]. [7: Cfr. Folios187 y 188 ibídem.] [8: Cfr. Folio 187 ibídem.] El fallador de primera instancia por su parte, constató la legalidad del allanamiento a cargos de la procesada, a quien se le señalaron las condiciones y exigencias requeridas para la retractación y verificó las manifestaciones de no retractación de la acusada, su voluntariedad en él y la ausencia de violación de derechos y garantías fundamentales[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Folios 195 y 196 reverso ibídem.] 5.

Seguidamente y mediante sentencia del 15 de noviembre de 2016, el fallador condenó a SANABRIA MOSQUERA por los injustos endilgados, a la pena principal de 106 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria –artículo 38B del Código Penal-[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Folios 196 a 193 ibídem.] 6.

Recurrido el fallo por el defensor, el 17 de mayo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá adicionó la sentencia para negar la prisión domiciliaria en la modalidad contemplada en el artículo 38G del Código Penal, así como la libertad condicional del artículo 64 ibídem. En lo demás confirmó la decisión[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 17 a 27 ibídem.] 7.

Contra la anterior determinación, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folio 35 a 50 ibídem.] LA DEMANDA El defensor de JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA amparado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 presenta demanda de casación en la que formula tres cargos contra las providencias de primer y segundo nivel que fundamenta de la siguiente manera: Primer cargo Al amparo de la causal segunda del artículo 181 ibídem, el libelista reprocha como cargo principal la existencia de un vicio de garantía por desconocimiento del principio de legalidad, pues considera que la fiscalía realizó una indebida adecuación de la conducta, toda vez que al atribuirle a SANABRIA MOSQUERA en su actuar un dolo específico, dolo eventual, desconoce los elementos que integran el tipo penal de homicidio culposo, y la voluntad, propósito y dirección de la procesada, cual fue la de salvar la vida de la víctima.

Asegura que con ello se ocasionó una inflación en la adecuación típica que conllevó al operador judicial a emitir una sentencia injusta. Aduce que la imputación de cargos no tiene la facultad de desconocer el derecho sustancial; que el juez de instancia tiene como deber constitucional garantizar el debido proceso y el principio de legalidad que se traduce en seguridad jurídica, y que el derecho material prevalece sobre el formal, todo ello, según lo ordenado en el artículo 10° de la misma normatividad.

Complementa la censura sosteniendo que el vicio de garantía alegado se presentó en las audiencias de imputación y de acusación, las cuales tuvieron como fin desbordar el principio de legalidad cercenando el debido proceso que garantiza lo real frente a lo imputado y acusado. Debido a que estima que a su procurada se le violó el derecho al debido proceso incurriendo en un vicio de garantía, solicita se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. Segundo cargo.

Primero subsidiario El casacionista, amparado en la causal 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, formula su primer cargo subsidiario en el que plantea la falta de aplicación del artículo 109 del Código Penal que establece que «el que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de 2 a 6 años y multa de 20 a 100 SMLMV»[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folio 43 ibídem.] Recuerda en este punto, que la segunda instancia manifestó en su decisión que en virtud del principio de no retractación, la aceptación de cargos se equipara a la audiencia de formulación de acusación, por lo que es deber del juez verificar que dicha manifestación haya sido libre, consciente y espontánea.

En tal sentido, subraya que la procesada fue ilustrada perfectamente sobre la trascendencia del allanamiento, a tal punto que, se hizo un receso de cinco minutos en la audiencia para ello, razón por la que no resultaba factible modificar una situación ya consolidada[footnoteRef:14]. [14: Cfr. Folios 43 a 44 ibídem.] Con base en lo anterior, sostiene que era del caso absolver a JESSIKA LORENA SANABROA MOSQUERA del delito de homicidio con dolo eventual y proceder a modificar la sentencia para aceptar el punible de homicidio culposo, por cuanto que los elementos materiales -testimonios- y el acontecer fáctico, daban cuenta que ésta quería salvar la vida de María Briseida González Muñoz tras las complicaciones que presentó el procedimiento -levantamiento de glúteos- que le realizaba.

Con tal fin, añade apartes de las entrevistas rendidas por Nini Johana Tinoco Arango, María Virgelina Arango Orozco y Claudia Patricia Tinoco Arango, que de ello dan cuenta: De la entrevista realizada a la primera el 1 de noviembre del año 2013 recuerda que afirmó que «al llegar al lugar me entrevisto con mi hermana y nos pusimos a esperar que a María le pasara el efecto de la anestesia para retirarnos del lugar pero cuando entramos ya se encontraba Lorena terminando el procedimiento y nos manifestó que le compráramos unos interiores y salimos a comprar los interiores y cuando regresamos al apartamentos ya se habían llevado a María disque para el hospital»; sin embargo, en una posterior entrevista adujo que la procesada le manifestó que ya no le realizaría ningún procedimiento a la víctima, por lo que simplemente esperarían a que durmiera de dos a tres horas.

De la declaración de María Virgelina Arango Orozco recordó que «Lorena le da las llaves del carro que toca llevar a esta muchacha para el hospital… se me acerca a mí, se pasa las manos por el cabello y me dice, esta china se me complicó otra vez», que la sacaron de la vivienda envuelta en una cobija semi desnuda, con el objetivo de llevarla al hospital.

De la última entrevistada -amiga de la víctima-, recuerda que en la ampliación de versión realizada el 3 de noviembre de 2013, afirmó «le dice [la procesada] esperemos un poquito a ver cómo reacciona, al rato mi amiga le dice que tiene el corazón muy alborotado que le estaba palpitando muy rápido, entonces la señora Lorena abre la ventana y le empieza a mover las manos y una señorita que estaba ahí con Lorena, desconozco como se llama, le empieza a mover los pies, y le dice que tranquila que se relaje, mi amiga empezó a hablar muy enredado, no le entendía lo que decía, entonces la señora Lorena manifestó a esta señora ya no se le puede hacer el procedimiento.».

Subraya la defensa que de dichas entrevistas se deriva la falta de idoneidad, preparación y de pericia por parte de JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA para llevar a cabo estos procedimientos, así como para evitar la ocurrencia el hecho endilgado. Así mismo, destaca que ésta no tuvo como propósito transgredir la ley sino ganar dinero, y dado que no concurre en la sub judice un designio criminal de infringir la normatividad, no logra emerger específicamente de las pruebas enunciadas la existencia de un dolo específico.

Por tanto, y con el fin de remediar el fallo proferido, solicita el casacionista reemplazar la calificación jurídica de homicidio en la modalidad de dolo eventual, por la de homicidio culposo, siendo igualmente beneficiaria la condenada al 50% de rebaja por el allanamiento a cargos que realizó en la primera audiencia. Tercer cargo. Segundo subsidiario En el último cargo que alega el casacionista, plantea la violación directa de la ley sustancial con fundamento en la causal primera de casación, por considerar que se aplicó indebidamente el artículo 103 y se dejó de aplicar el precepto109 de la Ley 599 de 2000.

Recuerda la defensa que el Tribunal en su fallo, además de confirmar la decisión de primer nivel, utilizó la teoría de la no retractación para afirmar que los jueces de conocimiento realizan un control judicial al allanamiento, en el que se verifica el cumplimiento de tres requisitos a saber: i) que el acto haya sido voluntario, libre, espontaneo y debidamente informado; ii) que no viole derechos fundamentales; y iii) que exista un mínimo de prueba de la que se pueda inferir la autoría de la conducta.

Así mismo, resalta que el allanamiento a cargos no es absoluto sino que debe respetar el principio de legalidad. Ahora, lo que reprocha el libelista de la formulación de imputación realizada por el ente fiscal es el supuesto desconocimiento de preceptos estructurales, pues la imputación se define como un acto de comunicación que tras su aceptación se convierte en un acto procesal que rompe con el principio de presunción de inocencia, razón por la cual debe asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, pues el primero de ellos garantiza la correspondencia de lo fáctico con la estructura legal.

Censura que si bien es cierto que la enjuiciada podía dirigir la acción a un acto -dolo eventual-, la conducta se encuadraba más en el fenómeno preterintencional, e incluso recogía más ingredientes del homicidio culposo por falta de pericia, idoneidad e imprudencia. Finalmente, solicita se case la sentencia impugnada para reemplazar la calificación jurídica por homicidio culposo tratándose del delito contra la vida e integridad personal.

CONSIDERACIONES El recurso de casación, de acuerdo a lo establecido en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, sujeta su admisión a la presentación de una demanda que satisfaga los mínimos parámetros en ellos consignados. Para lograr tal cometido, el censor está obligado a: (i) demostrar su interés para recurrir, (ii) enunciar y fundamentar de manera precisa y concisa cada una de las causales invocadas, (iii) acreditar la afectación ocasionada a los derechos fundamentales, y (iv) justificar la necesidad del fallo, de cara a integrar alguno o algunos de los fines que el artículo 180 ibídem[footnoteRef:15] precisa.

Por tanto, en el supuesto de que el escrito no satisfaga lo establecido normativa y jurisprudencialmente procede la inadmisión, no sin antes contemplar lo que el inciso 3° de este último precepto establece referente a la necesidad de superar los defectos de la demanda para entrar a decidir de fondo un asunto en el cual predominan los fines de la casación. [15: Ley 906 de 2004, Artículo 180, “El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.”] En el presente asunto, la Sala evidencia, entre otras falencias, la falta de interés para recurrir por parte del demandante, aspecto que conlleva a la inadmisión del libelo, pues de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: «si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso».

En efecto, consta en las foliaturas que durante la audiencia de formulación de imputación JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA se allanó a la formulación de imputación que le realizara la fiscalía por los delitos de homicidio doloso –con dolo eventual- y falsedad en documento privado, lo cual conduce a la inadmisión del libelo por el motivo indicado, esto es, que el demandante carece de interés para recurrir, en cuanto pretende obtener un fallo mediante el cual la responsabilidad de su representada se degrade a la modalidad culposa del delito de homicidio, soportado en la aplicación del principio de legalidad.

Sobre las limitaciones que conllevan el allanamiento y el preacuerdo a la hora de impugnar la condena, la Sala ha precisado[footnoteRef:16]: [16: Cfr. CSJ. AP. del 29 de junio de 2016, Rad.48.232] «(…) constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que se cuestionen los aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento también de la seguridad jurídica, así como de los fines de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Así, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-1195/05 al analizar el citado precepto destacó que por estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado del respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia.».

Los cargos postulados por el recurrente en el presente caso, atacan la sentencia en cuanto a la modalidad de la conducta por la cual su representada debe responder, alegando la existencia de un tipo de carácter imprudente y no doloso, para lo cual no le asiste interés jurídico, ya que aquella fue aceptada por su asistida de manera consciente, libre, voluntaria y debidamente informada, sin que en el escrito casacional se evidencie, o la Sala advierta, la violación a derechos o garantías de la procesada en el acto de allanamiento.

Por consiguiente, el censor carece de interés para discutir el aspecto concerniente a la adecuación típica de la conducta endilgada, debate que además pretende hacer sin ajustarse a la técnica propia del recurso extraordinario como pasará a verse: Primer cargo Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el defensor denuncia en su primer cargo la existencia de un vicio de garantía por desconocimiento del principio de legalidad, pues considera que la fiscalía realizó una indebida adecuación de la conducta al atribuirle a SANABRIA MOSQUERA en su actuar un dolo específico -dolo eventual-.

Recuerda la Sala que la causal segunda de casación establece su procedencia por el desconocimiento del debido proceso, cuya configuración indiscutiblemente tendría como consecuencia la declaración de nulidad de todo o parte de lo actuado. Por ello, su planteamiento debe corresponder al cumplimiento de claros principios que la hacen operante, como el de taxatividad -sólo es posible alegar las nulidades expresas en la ley-; protección -no puede invocarlas quien con su actuar haya dado lugar a la configuración del yerro-; convalidación -la irregularidad puede llegar a convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado-; trascendencia -quien la alegue está en la obligación de acreditar que la misma afectó las garantías o derechos fundamentales de los sujetos procesales durante la investigación o juzgamiento-; instrumentalidad -no se declarara la invalidez cuando el acto cumpla la finalidad a la que estaba destinado-; y residualidad -para subsanar el yerro no existe otro remedio procesal-.

Si bien en el reproche de vicios como el presente existe cierta flexibilización, es indispensable precisar las normas que se estiman conculcadas, el momento de la actuación en que se produjo, así como la etapa desde la cual se debe invalidar. También resulta necesario resaltar la injerencia desfavorable que la irregularidad atacada tuvo en el fallo, con el propósito de demostrar que solo con la declaratoria de nulidad se puede restaurar el derecho afectado, demostración que como se dijo, dependerá de la concreción, claridad y precisión de los argumentos expuestos con tal fin.

En el sub lite, los criterios que soportan la queja de nulidad por afectación del principio de legalidad en el «Cargo principal», se reducen a enunciar mínimos conceptos teóricos acerca de la imputación de cargos, los deberes del juez y la prevalencia del derecho sustancial, así como a aseverar sin fundamentación alguna que «[d]el examen dogmático del caso a diglutir (sic) se tiene que la efectividad del derecho material estructura el delito de homicidio culposo por ausencia de dolo»[footnoteRef:17]. [17: Cfr. Folio 43 de la carpeta.] La Sala evidencia que el censor asume la construcción del yerro en 5 párrafos, sin que en alguno de ellos exponga de forma clara y precisa el supuesto desconocimiento del debido proceso y del principio de legalidad, pues además de aseverar la existencia de una inflación en la pena impuesta a SANABRIA MOSQUERA, no precisa el porqué de la misma, o simplemente las normas procesales o sustanciales que los falladores pasaron por alto.

Frente a este escenario, es indiscutible la carencia de sustento, demostración o alegato que permita asumir con claridad lo que la defensa pretendía argüir o mostrar, pues contraerse a enunciar el supuesto desconocimiento del principio de legalidad manifestado en lo que considera una inflación de la adecuación típica en nada cumple lo exigido.

Así las cosas, no procede el cargo por ausencia de concreción y fundamentación de lo pretendido. Segundo cargo. Primero subsidiario En su primer cargo subsidiario y con fundamento en la causal primera de casación, la defensa reprocha la ocurrencia de violación directa de la ley sustancial al dejar de aplicar el juez de instancia el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 que cita así «el que por culpa matare a otro incurrirá en prisión de 2 a 6 años y multa de 20 a 100 SMLMV».

Al respecto, cabe recordar que la violación directa de la ley sustancial ha sido decantada jurisprudencialmente como el escenario en el cual opera un debate eminentemente dogmático por la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma llamada a regular el caso. Por esta razón, se encuentra proscrita de su sustentación cualquier discusión acerca de cómo fueron o no evaluadas las pruebas o los hechos que se estiman probados por el juez de conocimiento, pues, la demostración del vicio consiste en definir que a la facticidad fijada por el juzgador no se le aplicó, o se le aplicó de forma indebida la norma llamada a regular el caso, o habiéndose seleccionado la norma correcta, se le otorgó un alcance que no le corresponde.

La jurisprudencia sobre el tema ha dicho que: «La violación directa de la ley sustancial implica, pues, por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba….corolario obligado de lo anterior es el de que, en la demostración de un cargo por violación directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el Tribunal.

En tal evento, la actividad del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que consideró no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero, en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas.»[footnoteRef:18].

(Negritas adicionadas por la Sala). [18: G.J. CXLVI, página 50.] Contrario a lo decantado por la jurisprudencia, en el cargo bajo estudio el libelista dedica su argumentación a revalorar los elementos de juicio allegados al proceso para controvertir con ello la facticidad determinada por los juzgadores. Es evidente para la Corte el sesgo con el que el defensor desarrolla su inconformidad, pues centra su esfuerzo en evaluar parcialmente y conforme con sus intereses las entrevistas que a su juicio ubican la conducta desplegada por la enjuiciada en el campo culposo y no en el doloso, aspecto tal que desnaturaliza evidentemente la causal, situando lo someramente asumido por el recurrente como demostración del cargo en un alegato de instancia, ajeno al recurso extraordinario de casación. En efecto, en el acápite de demostración de la censura la defensa recrea apartes de las declaraciones de Nini Johana Tinoco Arango, María Virgelina Arango Orozco y Claudia Patricia Tinoco Arango, pasando por alto la admisión que de los hechos y de lo probado se debe hacer al fundamentar la inconformidad, pues con citar entrevistas y valorar superficial y parcialmente frases que de las mismas se desprenden para hacer hincapié en la ausencia de dolo en la conducta de la procesada, no se logra demostrar la violación directa de una norma.

Para la Sala es indiscutible que con los elementos de juicio aducidos por el jurista, pretende hacer ver a esta Corporación que la acusada quería salvar la vida de la víctima tras las complicaciones presentadas durante el procedimiento, obviando que, por un lado, la procesada no se hallaba habilitada por el Estado para ejercer la profesión médica y por lo tanto asumir de manera permitida el riesgo en que puso a la víctima y, por otro lado, que en desarrollo de la actividad riesgosa tuvo la concreta oportunidad de representarse que la conducta que realizaba era capaz de producir el resultado lesivo, y pese a ello, no detuvo su ejecución, sino que por el contrario dejó el resultado librado al azar.

El censor igualmente destaca de la declaración de Nini Yohana Tinoco que se encontraba junto a su hermana esperando a que Briseida se recuperara de la anestesia, toda vez que el procedimiento por el cual asistieron al lugar ya no se realizaría y le devolverían el dinero pagado a la víctima; sin embargo, estando en ello se percatan que JESSIKA LORENA ya estaba terminando la intervención, por lo que las mandó a comprar unos interiores y tras llegar nuevamente al apartamento les informan que la paciente fue llevada al hospital[footnoteRef:19]. [19: Cfr. Folio 45 de la carpeta.] Obsérvese que de lo dicho jamás se desprende la intención de salvar la vida de la víctima por el sólo hecho de afirmar que la llevarían a un hospital, sino la vehemencia de la «médico público» de continuar con su actividad económica y no suspender el procedimiento pese a las complicaciones que desde un primer momento se presentaron.

De María Virgelina Arango subraya que afirmó que María Briseida, amiga de su hija, sería llevada supuestamente al hospital por la encartada, pues fue sacada de la vivienda semidesnuda y envuelta en una cobija con tal excusa. Dicha situación sin lugar a dudas evidencia que la acusada continuó con el procedimiento hasta que se produjo el letal resultado, y que pese a los hechos le mostraban la concreta probabilidad del resultado lesivo, no detuvo la intervención quirúrgica.

Finalmente, de Claudia Patricia Tinoco Arango rememora, de la ampliación de su entrevista, que una vez la enjuiciada le inyecta a Briseida una dosis de anestesia, la víctima sostiene dolerle la cabeza, por lo que SANABRIA MOSQUERA decide esperar a ver cómo reacciona. Pasado un tiempo la paciente le comenta tener acelerado el corazón, por lo que la «médico» junto con otra persona empiezan a moverle los brazos y pies sin verse mejoría, razón por la cual la procesada manifestó no poder realizar el procedimiento y que mejor le devolvía la plata el lunes.

Omite el censor que la entrevistada fue enfática al afirmar que: «Yo salí a llamar a mi casa a mi hermana NINI JOHANNA TINOCO y le dije vengase para acá que mi amiga BRISEIDA le sentó mal la anestesia y no le van a hacer el procedimiento y estoy esperando a que se despierte para irnos para la casa. Yo me quedé en la calle esperando a mi hermana cuando mi hermana llega en compañía de mi mama (sic) la señora MARIA VIRGELINA ARANGO les comente (sic) lo sucedido y nos fuimos para el centro comercial tunal (sic) donde ingresamos a una cafetería y nos tomamos un café, después de una hora más o menos nos dirigimos al apartamento haber (sic) si mi amiga ya había despertado la señora (sic) Lorena abre la puerta del apartamento y yo le pregunto si ya se había despertado mi amiga briselda (sic) y esta me manifiesta no china si ya voy a terminar el procedimiento yo le digo como así no disque no le iba a hacer el procedimiento y ella mi dice (sic )no si apenas usted se fue ella se despertó y me dijo que se sentía bien y que continuara con el procedimiento … »[footnoteRef:20].

(Negritas agregadas). [20: Cfr. Folio 122 ibídem.] Ahora, pretender excusar el actuar de la encartada aduciendo que fue la víctima quien solicitó tras sentirse bien que continuara con la intervención, resulta desatinado, pues es evidente que Briseida no se encontraba recuperada, ni con capacidad de decidir en razón de la anestesia suministrada, toda vez que sus capacidades motora y sensitiva se hallaban disminuidas.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que la acusada le había comunicado a las acompañantes de la víctima que ésta iba a permanecer dormida de dos a tres horas, razón por la cual, según sus propias palabras, mal podría haberse levantado a solicitar la continuidad de la intervención, y aunque así hubiese sucedido, la procesada pudo detener la cirugía, pues solo ella tenía la capacidad de decidir si se detenía o si continuaba con ella, con las consecuencias que desde la aplicación de la anestesia se podían advertir en concreto como probables.

El actor finalmente alega, que de lo manifestado en las entrevistas reseñadas no emerge un dolo específico -eventual-, pues el designio criminal de infringir la ley brilla por su ausencia. Ante ello, cabe resaltar que el artículo 22 de la Ley 599 de 2000 define el dolo eventual en los siguientes términos: «también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar ».

Como se advierte, el dolo atribuido a la acusada no exige la concurrencia de la voluntad de realizar el tipo objetivo, razón por la cual, la acusación formulada no se aparta del principio de legalidad. Tercer cargo. Segundo subsidiario En el segundo cargo subsidiario propuesto por la defensa se alega la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 103 y falta de aplicación del artículo 109, ambos de la Ley 599 de 2000.

En la demostración del mismo, la defensa afirma la comisión de la conducta delictiva en dos modalidades simultáneas diferentes a la endilgada por el delegado fiscal en la audiencia de formulación de imputación, que son la preterintencional y la culposa. Considérese que a pesar que en la fundamentación la defensa hace alusión a la norma que no debió aplicarse, así como a la norma que estaba llamada a regular el caso concreto -artículo 109 de la Ley 599 de 2000-, expone su alegato apartándose de los hechos que fueron asumidos por la encartada en la aceptación de cargos y fijados por el juzgador en su determinación de condena, e insiste en aducir que la situación fáctica da cuenta de la imprudencia, de la falta de pericia e idoneidad de la procesada al realizar el procedimiento quirúrgico.

Pese a ello, a fin de descartar una eventual violación de garantías a la acusada, la Colegiatura recordará que el actual ordenamiento penal, Ley 599 de 2000, prevé en su artículo 21 las modalidades de la conducta punible, esto es, culposas, dolosas o preterintencionales. Aunque la defensa no especifica en qué clase de imprudencia considera que se adecúa el presente caso –culpa consciente o culpa inconsciente-, conformándose con afirmar que la acusada no tenía la idoneidad y pericia requerida para realizar ese tipo de procedimientos –sin indicar a cuál de ellas en concreto se refiere-, pretendiendo así configurar una conducta imprudente, la Sala observa que el comportamiento ejecutado por la acusada corresponde a aquellos que se consideran altamente peligrosos –cirugía de glúteos-, razón por la cual el Estado exige para su práctica que la persona que pretenda efectuarlo acredite tener los conocimientos profesionales necesarios –título de médico-, que se someta a las normas que rigen la profesión -lex artis-, y que tenga los permisos establecidos para su ejercicio –registro médico-.

Solo acatando íntegramente las anteriores exigencias el ordenamiento jurídico considera que la asunción del riesgo que se genera con la conducta está permitido. En el sub lite la enjuiciada no cumplía con tales requisitos, y aun así intervino quirúrgicamente a María Briseida González con el resultado ahora reprochado, todo lo cual descarta la posibilidad de adecuar la conducta a la modalidad de culpa sin representación. Desde otra arista, la imputación no se halla viciada por descartar la adecuación del comportamiento a la modalidad de culpa con representación, en donde al igual que ocurre con el dolo eventual, se parte del factor común de que el autor no desea el resultado, pero en ambos supuestos reconoce la probabilidad de que éste se produzca, obsérvese: En la culpa consciente o con representación, al igual que ocurre con el dolo eventual, el actor no quiere la realización del resultado lesivo, pero se lo representa, vale decir, lo concibe posible, pero a diferencia del dolo eventual, en la modalidad de culpa con representación el sujeto agente confía en poder evitarlo.

Así pues, su actitud no es de indiferencia hacia el bien jurídicamente protegido sino de imprudente confianza en la evitación del resultado dañino, razón por la cual el actor delictual hace todo lo posible para evitar que se materialice la lesión. Contrario a ello, en el caso bajo análisis la procesada -que indiscutiblemente no quería causar el resultado muerte, pero que como se verá más adelante se lo representó como probable-, lejos de pretender evitar el resultado lesivo, contribuyó con su comportamiento a su realización, pues pese a que desde el inicio de la cirugía María Briseida presentó síntomas que permitían prever el fatídico desenlace, la acusada, sabedora de que no contaba ni con los conocimientos ni con los elementos necesarios para superar la crisis en la que la víctima se hallaba, continuó con la intervención y se abstuvo de trasladarla inmediatamente al hospital, y solo fue cuando se desató el nefasto resultado y nada había por hacer, que decidió conducirla al centro hospitalario, y ante la evidencia de su muerte, procedió a dejar el cuerpo abandonado en la vía pública, reafirmando su total desprecio por el bien jurídicamente tutelado.

De manera que el presupuesto de la confianza en la evitación del resultado no se cumple, lo cual conduce a la Sala a concluir que no se incurrió en yerro alguno con la imputación formulada. Ahora bien, la segunda parte del canon 22 de la Ley 599 de 2000, consagra el dolo eventual o condicionado así: «También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar ».

De manera que en esta modalidad, el autor no quiere la realización del resultado lesivo, pero se lo representa como un resultado probable, y aunque no desea que se realice, está dispuesto a aceptarlo si se ocasiona; en otras palabras, deja su producción librada al azar, pues la probable causación del resultado dañino no detiene su actuar, asumiendo así las consecuencias de su conducta.

Para mayor ilustración la Sala estima necesario recordar que en la codificación de 1980 el dolo estaba previsto en su artículo 36 con un formula distinta a la actual. En ese plexo normativo se establecía que «La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible.», acogiendo con la expresión subrayada la llamada teoría de la voluntad, del consentimiento o de la aprobación, según la cual, lo que distingue al dolo eventual de la culpa con representación, es que autor consienta –en el sentido de que apruebe - la posibilidad del resultado, otorgándole énfasis al factor volitivo.

Por el contrario, la Ley 599 de 2000, al establecer en el precepto 22 que «También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar », se inscribió en la teoría de la probabilidad o de la representación, en donde lo decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor, vale decir, el haber actuado pese a conocer el peligro concretamente realizable inherente a su acción. Así lo ha puesto de manifiesto la Sala[footnoteRef:21]: [21: CSJ.

SP. del 15 de septiembre de 2004, Rad. 20860.] «El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica –a la teoría del consentimiento o de la aprobación- para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.

De otra parte, resulta destacable en el código de 2000, que lo representado no es lo posible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, necesario, (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad del ser, sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se trata de una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, como magnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposiciones argumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional.[footnoteRef:22]». [22: Diccionario de Filosofía. J. FERRATER MORA.

Ed. Ariel. Tomo 3. ps. 2.848 a 2.913.] Respecto de la representación, ha sostenido la Sala que[footnoteRef:23]: [23: CSJ. SP. del 25 de agosto de 2010, Rad. 32964.] «…lo que se sanciona es el que sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo y no obstante ello decida actuar con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro.».

(Negritas agregadas). Igualmente, la Sala ha afirmado que[footnoteRef:24]: [24: Cfr. CSJ. SP. del 25 de agosto de 2010, Rad. 32964.] «La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no producción librada al azar.

En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica y no en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y remoto.

Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse representado la existencia en su acción de un peligro inminente y concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia por el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.

Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su comportamiento origina.

La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son conceptos que tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad de imputación subjetiva, según concurran o no en el caso específico. El primero implica un actuar. El segundo, la convicción racional de que el resultado probable no se producirá. Si existe voluntad de evitación, se excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representación. Si existe confianza en la evitación, y esta es racional, se reafirma la culpa con representación y se excluye el dolo eventual.».

(Destacado fuera de texto original). Y con un grado mayor de exigencia para la imputación a título de dolo, la Corte indicó que[footnoteRef:25]: [25: Cfr. CSJ. SP. del 16 de diciembre de 2015, Rad. 45008.] «no basta tan solo con haber previsto la producción del resultado para descartar imprudencia e imputar dolo. Debía también establecerse que el conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía suponer que las condiciones que podrían conducir a la realización de dicho resultado no estaban bajo su control.

O, en el caso de haber contado con tal suposición de controlar los factores de riesgo, que ello obedeció a un error o estado irracional, en lugar de uno racional, como por ejemplo cualquiera relacionado con la eficacia de las medidas que de hecho empleó para neutralizar el peligro.». (Negritas de la Sala). Constituye un hecho cierto que en el caso que se analiza la enjuiciada tuvo la real y concreta oportunidad de representarse el resultado lesivo, pues los relatos ofrecidos por las entrevistadas que presenciaron los hechos, evidencian que la víctima sufrió más de un inconveniente desde el inicio de la cirugía, tales como fuertes dolores de cabeza producto de la aplicación de la anestesia, adormecimiento de la lengua, dificultad al hablar y taquicardia, todo lo cual le permitía a la enjuiciada representarse con un alto grado de probabilidad, que la conducta que estaba desplegando tenía la capacidad de producir el resultado típico –se repite, sin importar su actitud interna de aprobación, desaprobación o indiferencia-.

Y fue tan evidente la representación del fatídico resultado, que las entrevistadas son enfáticas en afirmar que la acusada reconoció que la víctima «se había complicado» y que por ello no iba a realizar el procedimiento, «que no se le podía hacer»; vale decir, tuvo conocimiento real de la concreta capacidad que su actuación tenía para actualizar el delito.

Sin embargo, la situación narrada no la disuadió de seguir adelante pues continuó con la intervención, aceptando así la probabilidad del resultado –se repite, aunque deseara que no se produjera-; en otras palabras, se decidió conscientemente a realizarlo, y esta decisión, en contra de la probable lesión del bien jurídico protegido, es la que concreta el dolo eventual y diferencia su actuar de uno imprudente.

En efecto, Nini Yohana Tinoco Arango, informó que su hermana Claudia Patricia le pidió telefónicamente que fuera al conjunto residencial en donde se hallaban con la víctima en una cita para practicarle un procedimiento de glúteos, «pero que ya no se los hiban (sic) a realizar puesto que ella se había complicado por la anestesia pero que ya estaba estable, al yo llegar al lugar me entrevisto con mi hermana y nos pusimos a esperar que María (sic) se le pasara el efecto de la anestesia para retirarnos del lugar, pero cuando entramos ya se encontraba Lorena terminando el procedimiento y nos manifestó que le compraramos (sic) unos interiores, salimos a comprar los interiores y cuando regresamos al apartamento ya se habían llevado a mi amiga María dizque para el hospital»[footnoteRef:26].

(Negritas agregadas). [26: Cfr. Folio 129 del cuaderno del proceso.] Claudia Patricia Tinoco Arango[footnoteRef:27], sostuvo en su entrevista que la procesada sacó «un tarro mediano con anestesia y una jeringa y le aplica en cada nalga una dosis, de inmediato mi amiga manifestó que tenía dolor de cabeza la señora Lorena le dice solo le duele la cabeza o algo mas (sic) como siente la lengua, mi amiga le dice bien (sic).

Lorena le dice esperemos un ratico a ver como reacciona (sic) al rato mi amiga le dice que tiene el corazón muy alborotado que le está palpitando muy rápido, entonces la señora Lorena abre la ventana y le empieza a mover las manos y una señorita que estaba hay con Lorena (sic) desconozco como se llama (sic) le empieza a mover los pies le dicen que tranquila que se relaje, mi amiga empezó a hablar muy enredado, no se le entendía lo que decía, entonces la señora Lorena manifestó a esta señora ya no se le puede hacer el procedimiento (sic) y de inmediato Lorena mandó a la señorita a la droguería por una ampolla de cadrón, cuando la muchacha regresa con la inyesión (sic) para que sirve (sic) y Lorena me dice que para estabilizarla, mi amiga se empezó a quedar dormida la señora Lorena me dijo a, (sic) ya no le hago nada a su amiga yo mejor de devuelvo la plata el lunes, tranquila su amiga ahorita duerme por ahí unas 2 o 3 horas la tapamos con la cobija (sic). [27: Cfr. Folio 122ibídem.] Posteriormente, la entrevistada relata que luego de ello procedió a llamar a su hermana Nini Yohana a quien le informó que a Briseida «le sentó mal la anestesia y no le van a hacer el procedimiento y estoy esperando a que se despierte para irnos para la casa».

Sin embargo luego de haber transcurrido una hora se dirigieron al apartamento a ver si su amiga ya se había despertado «la señora Lorena abre la puerta del apartamento y yo le pregunto que si ya se había despertado mi amiga briselda (sic) y esta me manifiesta no china si ya voy a terminar el procedimiento y ella mi dice (sic) no si apenas usted se fue se despertó y me dijo que se sentía bien y que continuara el procedimiento»[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Folio 122 del cuaderno del proceso.] De manera que la procesada tuvo la representación del resultado frente a sus ojos y pese a ello tomó la decisión de realizar la conducta, pues contrario a evitar el resultado, hizo todo lo que correspondía para su realización, la cual dejó librada al azar, configurando el dolo eventual, por lo que resulta en vano que se sostenga que la ejecución de la conducta se debió a factores estructurantes de imprudencia. La enjuiciada sabía que no contaba con el título profesional de médica –aunque así se presentara ante la sociedad- y que, por tanto, ante una complicación en la intervención quirúrgica no tenía las herramientas intelectivas, ni los recursos materiales necesarios que dadas las circunstancias particulares del caso requería para superarla; por lo tanto, era consciente que una vez elevando el riesgo no podía controlarlo para evitar el resultado lesivo.

En el presente asunto, el defensor insiste -pese a mencionar la posibilidad de un homicidio preterintencional que no desarrolla-, en enmarcar la conducta delictiva de su representada en el ámbito culposo; sin embargo, para la Sala es claro que en la actuación reposan elementos de juicio que le permitían al fiscalía adecuar fundadamente la conducta desarrollada por SANABRIA MOSQUERA a la modalidad de dolo eventual.

Por último, insiste la Sala que alegar que el allanamiento a cargos no constituye un acto absoluto con el fin de que la calificación jurídica ya aceptada sea modificada no es admisible, pues tal y como el juez plural afirmó, la forma en que transcurrió el acto de allanamiento y el control de legalidad o verificación el mismo, impiden colegir que el consentimiento manifestado por la procesada estuvo viciado, o que se desconocieron las garantías fundamentales.

Por el contrario, de las mencionadas audiencias se logra establecer que SANABRIA MOSQUERA fue suficientemente ilustrada por el abogado defensor, el ente fiscal y juzgador acerca de las implicaciones que su manifestación ocasionaba, por lo que, la admisión de responsabilidad evidencia el cumplimiento de cada uno de los requisitos que para el mismo se requiere.

Con razón el Tribunal, en aplicación del principio de no retractación, rechaza la pretensión del recurrente de modificar la situación consolidada con el allanamiento a cargos. Debido a la ausencia de violación de garantías fundamentales o presencia de yerros de tal naturaleza que impongan una intervención de oficio, se inadmitirá la presente demanda de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JESSIKA LORENA SANABRIA MOSQUERA.

Segundo: Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2