p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 41910 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP7647-2014 Radicación 41910 (Aprobado en acta nº 428 ) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores del Teniente del Ejército Nacional ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY y de los soldados profesionales MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNÁNDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA, contra la sentencia de 30 de abril de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la que emitiera el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó al primero como autor del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal y coautor de homicidio en persona protegida, en tanto que a los otros dos procesados como coautores sólo del citado ilícito contra el bien jurídico del Derecho Internacional Humanitario.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: «El 15 de marzo de 2007, siendo las 4 de la madrugada en el municipio de Labranzagrande-Boyacá, vereda Guayabal, sector Ocobe, a la casa de habitación de GRATINIANO BARRERA arribaron los soldados profesionales MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNÁNDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA, miembros del Ejército Nacional al mando del Teniente ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY y de manera arbitraria ingresaron a la casa, se dirigieron a la habitación donde se encontraba durmiendo CARLOS MESÍAS GUEVARA RINCÓN, lo sacaron y como a los 10 minutos lo ejecutaron, transportando el cuerpo en un helicóptero hasta la vereda San Eduardo del municipio de Pajarito, presentándolo a los tres días como muerto en combate con el ELN en dicho lugar».

Ante los Juzgados 23 y 47 con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, los días 29 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011 se cumplieron las audiencias concentradas en las cuales la Fiscalía General de la Nación les imputó al Teniente ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY y a los soldados profesionales MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNÁNDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA la posible comisión del concurso de comportamientos punibles de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y falso testimonio, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados no aceptaron los cargos y se les afectó con la detención preventiva solicitada. El 21 de enero de 2011 el ente investigador presentó escrito de acusación en contra de los tres procesados como coautores de los ilícitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir agravado y falso testimonio, en tanto que respecto de los punibles de falsedad ideológica en documento público le predicó a REYES ARGOTTY la autoría, a PINEDA HERNÁNDEZ y FLÓREZ VALENCIA la calidad de intervinientes, y por el punible de fraude procesal a aquél lo tuvo como autor, pero a éstos como cómplices.

Ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, los días 9 de febrero y 14 de marzo de 2011 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Una vez surtida la audiencia preparatoria como la de juicio oral, mediante sentencia de 29 de marzo de 2012 fue condenado REYES ARGOTTY como coautor del delito de homicidio en persona protegida y autor de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, en tanto que a PINEDA HERNÁNDEZ y FLÓREZ VALENCIA, como coautores del citado ilícito contra el bien jurídico del Derecho Internacional Humanitario, absolviéndolos de los demás comportamientos.

Por lo tanto, al primero le fueron impuestas las penas de quinientos veinticuatro (524) meses de prisión y multa de dos mil setecientos setenta y nueve (2779) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los dos últimos a cuatrocientos noventa (490) meses de prisión y la misma pena pecuniaria. A todos se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.

En virtud del recurso de apelación elevado por los defensores de los tres procesados, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo mediante sentencia de 30 de abril de 2013 confirmó la condena, razón por la cual insisten al impugnar extraordinariamente allegando las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

LAS DEMANDAS En nombre de ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY Anuncia que con el recurso busca la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías del procesado y la reparación de los agravios inferidos, postulando un cargo por violación indirecta de la ley sustancial ante la aplicación indebida de los artículos 135, 286 y 453 del Código Penal, con la exclusión evidente del 7° de la Ley 906 de 2004.

Luego de trascribir in extenso los fallos de primera y segunda instancia, estima que los juzgadores, ante la carencia de prueba directa de responsabilidad penal, desconocieron los parámetros de la sana crítica al elaborar inferencias erradas, propio de un error de hecho, pues el Tribunal con un «raciocinio desquiciado» le predicó a su asistido compromiso penal, en clara vulneración de la garantía de la presunción de inocencia. Tras reproducir los testimonios de Ciro Bello y Gerardo Barrera, añade que con base en ellos los falladores dieron por demostrado que hacia las cuatro de la mañana del 15 de marzo de 2007, unidades del Ejército Nacional al mando del Teniente REYES ARGOTTY en el sector Ocobe, de la vereda Guayabal del municipio de Labranzagrande en Boyacá, sacaron a Carlos Mesías Guevara de la casa, porque: i) su compañero de habitación, Ciro Bello, vio simetría en los uniformes y en el armamento que portaba el grupo; ii) la ojiva hallada en el cuerpo de la víctima coincide con la clase de munición a que se refiere el acta oficial del gasto de la misma; y iii) no es posible que la víctima estuviera en el mismo momento en otro punto diferente combatiendo con las tropas.

Refuta tales conclusiones al estimar que no resulta compatible con las reglas de la experiencia que una patrulla del Ejército haya entrado por la fuerza a una casa campesina en una región apartada, en la que por lo menos había cinco personas, sacar de la misma a un individuo, ejecutarlo en las cercanías y luego hacerlo aparecer como muerto en combate.

Que tampoco se ajusta a la experiencia que si los militares actuaron con el objetivo preconcebido, desviado y criminal de ejecutar a Mesías Guevara, no habrían traspasado el umbral utilizando las prendas de uso privativo de la Fuerza Pública, para evitar así su identificación, además, si pretendían mostrar resultados positivos, también hubieran podido presentar como víctimas a los restantes moradores de la vivienda.

Aduce que contradictoriamente los juzgadores para otorgarle credibilidad a las manifestaciones de Ciro Bello estimaron que tenía serenidad de ánimo para darse cuenta de las vestimentas de los sujetos que entraron a la casa y distinguirlos que eran del Ejército, por estar acostumbrado a ver por la zona grupos tanto militares, como guerrilleros, pese a la nocturnidad e iluminación insuficiente, asilamiento de la vivienda y rapidez de la operación, pero además, al mismo tiempo le reconocieron que estaba dominado por el miedo y por eso no auxilió a Guevara, con quien compartía su habitación. También para el defensor choca con la experiencia aceptar que la ejecución ocurrió apenas unos 10 minutos después de haber sido sacada la víctima de la casa, porque lo normal es que sea en un lugar lejano de su residencia, y que le sean cambiadas las ropas y colocarle pertrechos para hacerla aparecer como integrantes de grupos armados al margen de la ley, en cambio aquí fue dejada con la misma ropa, incluso con su documentos de identificación. Que no se compagina con la experiencia que si los militares tenían prefigurada la incursión para buscar a Guevara, no tenían por qué saber que él estaba en ese inmueble, porque según las declaraciones, había llegado a la casa sin invitación previa, pues ese día ayudó a Ciro Bello y Gerardo Barrera en labores de vaquería, luego de comer fue convidado a quedarse esa noche en la casa de Gratiniano Barrera.

En concepto del defensor, no hay explicación de qué ganaban los autores del homicidio con retener el cadáver por tres días esperando su traslado hasta Yopal, máxime que ello dificultaría los movimientos ofensivos y defensivos de la tropa, siendo más eficaz desaparecer el cuerpo. Que precisamente para los juzgadores no fue admisible que esa demora obedeciera a las condiciones climáticas, sin considerar que al tratarse de una zona altamente húmeda y en una época del año de lluvias prolongadas, tales circunstancias impidieron el vuelo oportuno del helicóptero, como lo señaló el Capitán Luis Fernando Amaya Fuentes, cuando afirmó que desde el 15 de marzo supo que debía extraer un cadáver, pero por razones meteorológicas sólo fue posible hasta el 17 del mismo mes.

En criterio del recurrente, el Tribunal debió aceptar que los disparos no fueron en desarrollo de una ejecución, y que al menos era posible lo del combate, pues ello guarda relación con los hallazgos médico legales, el acta de levantamiento del cadáver y el estudio de balística, al no haber explicación para que los dos orificios de entrada carezcan de signos de residuos de disparo de haber sido accionada el arma a corta distancia, ni tampoco se habría encontrado el proyectil calibre 5.56 suspendido en la camisa después de salir del cuerpo.

Expone que las instancias desconocieron la posibilidad que la muerte haya sido en el resultado de un enfrentamiento, omitiendo resolver insalvables dudas, pues desde la inspección al cadáver no se tomaron muestras para establecer residuos de disparo argumentando que no se contaba con el « kit » respectivo, ni se fijó fotográficamente el proyectil recuperado.

Por último, pone de presente las copias de las decisiones de archivo de carácter disciplinario emitidas el 4 de noviembre de 2009 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos y el 1° de septiembre de la misma anualidad por la Décimo Sexta Brigada con sede en Yopal, en las cuales se destaca la variación de las versiones suministradas por Gratiniano Barrera y la hermana de occiso Custodia Guevara, siendo relevante la última decisión en la cual se anotó que inicialmente aquél dijo que Carlos Mesías Guevara llegó a pedir posada el 14 de marzo, pero en otra declaración negó que se hubiera quedado en su casa.

En suma, estima que con los elementos de juicio no se alcanza el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable tanto por el delito de homicidio, como para los de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, y por ello, solicita a la Sala casar el fallo a fin de absolver a su asistido de los mismos. En nombre de MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNANDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA. Cargo: Nulidad por afectación sustancial de la estructura del proceso por falta de competencia. Bajo la premisa relacionada con que sus defendidos estaban amparados con el fuero militar y por lo mismo correspondía el conocimiento del asunto a la justicia castrense, solicita la anulación de todo el diligenciamiento, al haber sido « usurpada », la competencia por la justicia ordinaria.

Pregona así la indebida aplicación de los artículos 2°, 3°, 20 y 195 de la Ley 522 de 1999, con la exclusión evidente de los artículos 1°, 6°, 16, 19, 196 y 218 del mismo ordenamiento; 1°, 6°, 26, 29 y 30 de la Ley 906 de 2004; 6° y 13 del Código Penal; 29, 85 y 221 de la Constitución Política; 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Expone que aunque la acusación versó sobre un supuesto delito de lesa humanidad, no se trata de un homicidio en persona protegida, porque para la Fiscalía no hubo vínculo entre el homicidio y el conflicto armado y al no ser la víctima combatiente era una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, pero « no se hace una imputación general y no se determina en cuales de los específicos casos se encuentra tipificada la condición del policitado occiso».

Que si según el fallo de primer grado, la materialidad del delito estuvo dada en la configuración del homicidio simple y por el hecho de haber sido sacada la víctima de la casa de habitación de Gratiniano Barrera, los procesados no fueron acusados por una conducta trasgresora de la libertad individual ni dicha circunstancia constituye elemento normativo del ilícito.

Menciona que en tal proveído se reconoció la condición de guerrillero del occiso, pero se dijo que no era combatiente, sin darle el estatus de miembro de la población civil, en tanto que el Tribunal, en contra de lo plasmado en el escrito de acusación, estimó que la muerte se dio en el contexto de un conflicto armado pero que Guevara Rincón estaba en condición de indefensión, introduciendo un hecho nuevo al asimilar la extracción de la víctima de la vivienda a una captura, bajo el entendido que tenía una orden de aprehensión, sin que obre soporte probatorio de ello.

En el mismo sentido, pone de presente que en la exposición de motivos del Acto Legislativo N° 2 de 2012 se indicó que las infracciones al Derecho Internacional Humanitario debían ser conocidas por la justicia penal militar, y en la ley estatutaria de la reforma de la justicia penal militar se señaló que la participación directa en las hostilidades por parte de personas civiles conlleva la pérdida de la protección contra los ataques de la Fuerza Pública.

Por último, afirma que de acuerdo con la declaración de Edilbar Henry Zapata, en la cuadrilla « José David Suarez » del ELN el quinto lugar en cargo de importancia lo constituía el «explosivista» Carlos Mesías Guevara, de ahí que no habría impedimento para la aplicación del fuero militar, máxime que se cumple también con los factores subjetivo y funcional cuando se reconoce en los fallos que los procesados eran miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón Contraguerrilla N° 20, adscritos a la XVI Brigada y se encontraban desarrollando la misión táctica N° 009 de 2007 «Bisonte», ordenada por el comandante de esa unidad militar, la cual ellos debían acatar.

Consecuentemente, pide que se declare la nulidad del diligenciamiento y sea remitido a la justicia penal militar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tratándose del recurso extraordinario de casación bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, la Corte ha insistido que las pretensiones del demandante deben atender el carácter teleológico que lo rige, por ello, ha de acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales y con base en los reproches formulados mostrar la necesidad de emisión de fallo por parte de la Corporación. A la Sala le corresponde entonces verificar el cumplimiento de los requerimientos metodológicos basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad necesarios según la causal escogida por el demandante y verificar su imperiosa intervención, de ahí que si advierte la precisa protección o restauración de un derecho fundamental, ha de superar las falencias técnicas formales a fin de admitir la demanda.

Así mismo, aún en los casos en que esté formalmente correcta dentro de la causal aducida, tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se requiere de decisión para cumplir con el carácter teleológico del recurso. Las anteriores anotaciones conceptuales le permiten a la Corte advertir que en este caso las críticas que formulan los censores no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se requiere de fallo para que adquieran prevalencia los fines de la impugnación extraordinaria.

Demanda en nombre de ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY Si bien el recurrente anuncia un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo que le imprime no se ajusta cabalmente con la técnica cuando se trata de denunciar un yerro fáctico por falso raciocinio, porque deslinda varios sucesos sin demostrar que el nexo de determinación entre los hechos indicadores y los indicados fue irracional, ilógico o improbable o que las razones esbozadas por los falladores no son de común ocurrencia. La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio, como por el que opta el demandante, se debe acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual se ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas de la experiencia. Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo de la decisión con los postulados de la apreciación racional probatoria sea evidente.

Por eso, se advierte que se queda en declaración de propósitos la pretensión del censor de descalificar las deducciones empleadas por el juzgador en las pruebas circunstanciales, porque de cara a derruir toda la base de convicción del fallador no se ocupa de atacar el conjunto de indicios, ni repara en su articulación y convergencia para denotar así que daban lugar a múltiples conclusiones.

En el proceso de valoración probatoria el Tribunal advirtió que los solos testimonios de las personas que acompañaban a Carlos Mesías Guevara Rincón en la casa de donde fue sacado en la madrugada del 15 de marzo de 2007 no era posible predicar que los procesados fueron quienes se lo llevaron, sino que mediante la ilación con otros sucesos se podía predicar que en efecto aquellos irrumpieron sin orden judicial a la vivienda con el claro propósito de llevárselo para luego acabar con su vida y presentarlo falazmente como muerto en combate.

Para el defensor, no consulta con las reglas de la experiencia que una patrulla del Ejército irrumpa en una casa campesina, en una región apartada para sacar a una persona y ejecutarla en las cercanías, como también no es usual que la víctima quede con la misma ropa, o que si en este caso se trataba de mostrar resultados positivos los militares bien hubieran podido presentar como muertos a los otros moradores de la vivienda que acompañaban a Guevara Rincón, sin embargo, no despliega tales postulados en el sentido de señalar por qué deben ser catalogadas como reglas de la experiencia, ser ciertas y aplicables a todos los casos.

Tal falencia le impide de manera obvia explicar cómo debió hacerse una adecuada inferencia la cual habría permitido arribar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su asistido. Las reglas de la experiencia se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad.

Sólo pueden ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven a alteraciones de entidad y por ende a una consecuencia inesperada, pero aquí el impugnante además de no demostrar la impertinencia de la regla de la experiencia aplicada judicialmente, no desarrolla su postulado relacionado con que generalmente, de acuerdo a determinadas variables suelen ocurrir los eventos que menciona.

Pasa por alto la espontaneidad y coherencia de las declaraciones de Gerardo Barrera y Ciro Bello Montaña, como acompañantes de la víctima, resaltada por el Ad quem, que permitía otorgarles credibilidad ya que cada uno relató lo que le constaba de los hechos, sin responder a un libreto previamente establecido, y sin advertir algún ánimo protervo de querer perjudicar a los militares, en cuanto refirieron las actividades que junto con Carlos Mesías Guevara Rincón hicieron en la tarde anterior a los hechos, al afirmar que éste les ayudó a arriar un ganado que habían negociado, luego de lo cual los tres comieron en la casa del señor Gratiniano Barrera (padre del primero) y se quedaron a dormir allí, lo que descartaba que momento antes a los hechos estuviera la víctima en actividades propias de un combate.

También en el fallo se destacaron las manifestaciones de Ciro Bello (compañero de habitación de la víctima), respecto de la algarabía que sintió a las tres y media de la mañana cuando entraron unos uniformados a su habitación, lo alumbraron con una luz verde pequeña, lo encañonaron diciendo « este es », pero entró otra persona a la habitación y lo descartó, para luego llevarse a Guevara Rincón y minutos después escuchar unos disparos.

Lo anterior, unido a datos objetivos comprobables, como por ejemplo, que la ojiva extraída por el forense del cuerpo del occiso coincidía con las municiones del Ejército, ratificado con el cotejo del informe de gasto de las mismas (tipo mono proyectil o ametralladora, calibre 5.56), o que la ropa que tenía el occiso era la misma reportada por los testigos cuando Guevara Rincón fue sacado violentamente de la residencia, no permitía otra interpretación de cómo sucedió la occisión y el compromiso directo de los enjuiciados en la misma.

El demandante no demuestra algún desafuero en el proceso intelectivo de los juzgadores en relación con el traslado del cadáver cuando fue desestimado el argumento de los procesados que lo habían transportado desde el sitio Pajarito hasta Ocobe, por no resultar creíble tal circunstancia al no tener el cuerpo algún vestigio de tal movilización como laceraciones o alguna alteración, pues sólo registraba los orificios de entrada y salida de los disparos que recibió. Lo relacionado con las condiciones climáticas de la zona que se expusieron como causantes de la demora en trasladar del cadáver hasta la brigada fue sopesado por el Tribunal para advertir que si bien el piloto Fernando Amaya Puentes afirmó que se le avisó de ello desde el 15 de marzo, le restaba crédito el hecho que el registro de la solicitud aparecía suscrito solo hasta el 17 de marzo, además, Nel Alberto Flórez Vanegas, Coordinador de la empresa Petrominerales que prestó el helicóptero para trasportar el cadáver utilizando a la compañía comercial de servicio aéreo Avieco, afirmó que los vuelos podían ser solicitados telefónicamente pero al piloto le entregaban un requerimiento escrito al momento del vuelo.

Pero para el juez colegiado lo que derruía tal exculpación fue que la empresa por esos días realizó otros vuelos, «lo que significa que el impedimento para el desplazamiento no obedeció precisamente por el estado meteorológico sino por maniobras del teniente Reyes y los soldados profesionales», y porque la Fiscalía solo tuvo conocimiento del hecho el 17 de marzo cuando arribó a la Brigada el helicóptero con el cadáver.

La posibilidad del combate que echa en falta el casacionista, fue analizada por los juzgadores para evidenciar su carencia de soporte probatorio, pues aunque en el informe suscrito por REYES ARGOTTY se daba cuenta del mismo luego de haber registrado los días 12, 13 y 14 de marzo el área del río Charte en el municipio de Pajarito, entrando en contacto armado con miembros del ELN el 15 por un lapso de veinte minutos, luego de lo cual hallaron el cadáver de Carlos Mesías Guevara, alias Boquinche, perteneciente a la cuadrilla «José David Suárez», encargado de activar los campos minados, llamó la atención del Tribunal que si tal informe databa del propio 15 de marzo, extrañamente para ese momento el Teniente Reyes tuviera tan completa y detallada información del occiso si no contaba con comunicación con el puesto de mando ni con el comando de operaciones ya que el radio se les había averiado, además, recuérdese que sólo hasta el 17 fue evacuado el cadáver reportado como NN.

A su turno, el censor no ataca la consideración del Tribunal que encontró acreditado que Carlos Mesías Guevara Rincón para el momento de los hechos se encontraba en un sitio diferente al reportado como el del enfrentamiento, que permitía deducir que efectivamente fue sacado de la vivienda Gratiniano Barrera ubicada en la vereda Ocobe del municipio de Labranzagrande, ejecutado, para luego hacerlo aparecer como muerto en combate en el sitio Pajarito, distante de aquél. Finalmente, resulta vano el esfuerzo del impugnante al resaltar las decisiones de archivo de carácter disciplinario emitidas por estos hechos por parte de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos y la Décimo Sexta Brigada con sede en Yopal, cuando en esta última se cuestionaba la credibilidad de Gratiniano Barrera por la variación en su dicho acerca de la presencia de Carlos Mesías Guevara en su casa, ya que precisamente tales decisiones constituyeron la materialidad de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, porque con base en la información espuria que presentó REYES ARGOTTY del combate se arribó a su exoneración de responsabilidad disciplinaria.

Pero además, en sede penal mediante las declaraciones de Ciro Bello y Gerardo Barrera se acreditó que la víctima estaba con ellos instantes previos a los hechos, tan solo durmiendo luego de desarrollar el día anterior labores ganaderas, lo cual lo mostraba por entero ajeno a algún enfrentamiento armado. Deviene diáfano que el defensor esboza su discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones de los juzgadores pero sin evidenciar con nitidez el yerro judicial, enfrentando su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, como cuando se duele de la credibilidad otorgada a estos declarantes, desdeñando que de forma razonada en los fallos se expusieron los motivos por los cuales era creíbles sus manifestaciones, pues mientras Gerardo Barrera ocupaba otra habitación de la vivienda, pero se dio cuenta de la presencia de los uniformados, Ciro Bello ofrecía más claridad al haber estado compartiendo el sitio de morada con la víctima, sin que se advirtiera contradicción cuando se dijo que tuvo la serenidad para identificar a los uniformados, dado que todos portaban el mismo tipo de arma, y que luego no ayudó a su compañero Guevara al sentirse intimidado precisamente por las armas que portaban y la actitud violenta que emplearon para ingresar y llevarse a aquél. En suma, se advierte que la denuncia de la violación indirecta de la ley sustancial no consulta los fundamentos lógicos y de argumentación para probar la existencia de yerros de entidad capaces de modificar la decisión de condena, deficiencias llevan a no admitir el libelo.

En nombre de MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNANDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA. La defensora pone en cuestión la competencia de la justicia ordinaria para conocer del asunto al estimar que sus asistidos gozaban de fuero militar y por ende debieron ser juzgados por la justicia castrense. Al respecto, debe recordarse que la Corte ha enfatizado respecto de la circunstancia foral que se desprende del artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen.

Según los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el Ejército pertenece a las Fuerza Pública, cuya finalidad, conjuntamente con la Armada y la Fuerza Aérea es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Igualmente, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar.

Si bien en el Acto Legislativo 2 de 2012 —publicado el 28 de diciembre de ese año, pero cuya implementación se supeditó a la expedición de una ley estatutaria—, se estableció que las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, serían conocidas por las cortes marciales o tribunales militares, se exceptuaron, entre otros las ejecuciones extrajudiciales, pero además, tal reforma constitucional fue declarada inexequible mediante sentencia C-740 de 23 de octubre de 2013 dados los vicio de forma en su trámite.

Por otra parte, la ley estatutaria aludida por medio de la cual se desarrollaban los artículos 116 y 221 de la Constitución Política de Colombia en la revisión previa por parte de la Corte Constitucional, antes de su sanción por el Ejecutivo, a través de sentencia C-388 de 25 de julio de 2014, esa Corporación se declaró inhibida para estudiarla dada la conexidad inescindible con el Acto Legislativo 02 de 2012, el cual había perdido fundamento lógico y constitucional.

Entonces, como en cada caso serán las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por los miembros activos de la fuerza pública las que determinarán el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que les corresponde prestar, en este caso la impugnante no demuestra algún yerro judicial que motivara la ubicación indebida del conocimiento de los delitos en la justicia ordinaria, cuando en su parecer, correspondían a la castrense.

La premisa de la cual parte para solicitar la anulación procesal carece por completo de sustento, pues si bien MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNÁNDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA eran miembros del Ejército Nacional y estaban adscritos a la XVI Brigada desarrollando la misión táctica N° 009 de 2007 «Bisonte», ordenada por el Mayor Alberto Bravo Zambrano Comandante de esa unidad militar, tal orden estaba encaminada a ubicar y neutralizar milicias de la cuadrilla «José David Suárez» del ELN, en la vereda Guayabal, sector Ocobe, municipio de Labranzagrande y no en una zona distinta como la del sector Pajarito, en la cual, según el reporte se presentó el enfrentamiento.

El simple hecho de pertenecer al Ejército no conlleva indefectiblemente la situación foral, de ahí que con un alcance interpretativo ajustado a lo que significa el vínculo próximo y directo entre la actividad del servicio y el hecho punible la jurisdicción ordinaria adelantó la investigación y juzgamiento porque se advertía la deliberada utilización del servicio por parte de los militares investigados para realizar conductas alejadas de la legalidad al no solo extraer a la víctima de una casa de forma violenta y sin mediar orden alguna, sino ejecutarla, proceder que en manera alguna guarda relación con el servicio.

No ataca la defensora la conclusión del Tribunal que el pertenecer los procesados al Ejército o tener la orden emitida por el Comandante de la Brigada no servía para establecer el vínculo entre el comportamiento punible y la actividad propia del servicio, pues «resultó claro que el equipo especial de combate se desvió de la ejecución de dicha misión táctica de neutralización, toda vez que los comportamientos que asumieron fueron ajenos al servicio, utilizaron su investidura, la confianza depositada y la misión que iban a cumplir para lograr a cabalidad su cometido, pues con el afán de mostrar resultados, se dieron a la tarea de hacer labores de inteligencia respecto de su víctima, tenían pleno conocimiento que era miliciano, por lo que sería fácil presentar su muerte en combate, no de otra forma hubieran logrado su cometido, fíjese que los moradores de la región indicaron que no había presencia de la guerrilla en el sector».

La Fiscalía General de la Nación desde que asumió el conocimiento del asunto para llevar a cabo la diligencia de formulación de imputación avizoró que no se trataba de una extralimitación del poder dentro del marco de la actividad propia de la función militar, porque claramente la acción estuvo encaminada desde un inicio a la violación de la ley dada la forma como los integrantes del Ejército se presentaron en el inmueble en el que pernoctaba Carlos Mesías Guevara Rincón, ingresaron violentamente y de la misma forma lo sacaron para seguidamente ultimarlo, evento por completo ajeno a un acto relacionado con el servicio que por mandato constitucional corresponde a las Fuerzas Militares.

Para el Ad quem con los testimonios de Gerardo Barrera y Ciro Bello Montaña se probó que la víctima en la tarde anterior a los hechos había estado desarrollando labores de vaquería, cumplido lo cual se quedó en la casa de Gratiniano Barrera, y alrededor de las tres y media de la mañana varios uniformados, que tenían fusiles iguales, abordaron a Ciro Bello confundiéndolo inicialmente con el sujeto al que iban a buscar, pero luego se llevaron a su compañero de habitación, Carlos Mesías Guevara Rincón. La cita que hace la casacionista al Acto Legislativo N° 2 de 2012, resulta vana si se tiene en cuenta que, como ya se anotó, el mismo fue declarado inexequible y porque como consecuencia de ello la ley estatutaria a la cual se supeditó su implementación no nació a la vida jurídica.

Paralelamente, la queja que siembra la defensora porque el juzgador de primer grado para la materialidad del delito tuvo en cuenta que la víctima fue sacada de la casa, pero sus defendidos no fueron acusados por una conducta atentatoria de la libertad individual, tiene respuesta cuando en el fallo se advirtió que la Fiscalía no imputó el delito de secuestro en atención a la retención de Guevara Rincón que medió, ordenando la compulsación de copias para su respectiva investigación. La Corte observa que la casacionista sofísticamente denuncia la disparidad de la acusación y los fallos respecto de la calidad de guerrillero de Guevara Rincón, porque una revisión somera de la actuación permite advertir que siempre se le tuvo como no combatiente y por ende protegido por Derecho Internacional Humanitario, y que aun de tenérsele como miliciano, su muerte no fue en desarrollo de un combate. «El hecho consistente en que CARLOS MESÍAS GUEVARA haya sido guerrillero no significa que esa noche haya estado combatiendo y menos que portara armas, era una persona que el día anterior a su muerte se encontraba realizando labores propias del campo, que la única arma que portaba era un machete y un bordón como cualquier campesino».

Precisamente por ello, no es cierto que el Tribunal se haya apartado de la acusación al incluir la circunstancia de indefensión, porque se resaltó que al momento de su muerte no estaba desplegando alguna acción de combate, pues no estaba armado ni menos representaba peligro inminente para los militares. Por último, lo relacionado con la orden de captura que pesaba sobre Carlos Mesías Guevara Rincón, que destaca la defensora para excluirlo como persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, para el juez plural aun de existir tal pedimento de aprehensión y tenérsele como guerrillero dedicado a preparar artefactos explosivos, tenía también tal protección por la forma en que fue abordado en la casa de Gratiniano Barrera por parte de los militares, cuando simplemente pernoctaba, para sacarlo de allí y acabar con su vida, porque si los procesados hubieran obrado de conformidad o en cumplimiento de la orden de captura debieron ponerlo a disposición de la autoridad que lo requería. Por los motivos expuestos, estima la Sala que la defensora no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Como se concluye que los libelos no serán admitidos, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos que exhiben los cargos para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de las demandas de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuesta por los defensores del Teniente del Ejército Nacional ABDÓN ANDRÉS REYES ARGOTTY y de los soldados profesionales MIGUEL ANTONIO PINEDA HERNÁNDEZ y FABIO FERNEY FLÓREZ VALENCIA, por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2