República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 44843 Diego Fernando Chavarro Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP7636-2014 Radicación n° 44843 (Aprobado Acta No. 428) Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Diego Fernando Chavarro Ortiz contra la sentencia dictada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, por cuyo medio se confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, que lo condenó por el concurso de delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, en tanto que lo absolvió de los ilícitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el a quo de la siguiente manera: …el ocho de abril de dos [mil] doce, a eso de las cuatro y veinticinco de la mañana, en el barrio centro de esta ciudad [Puerto Boyacá], exactamente en la carrera 3 No. 17-09, fue ultimada con arma de fuego la señorita que en vida respondía a[l] [nombre de] Nayive Ariza Enciso y lesionado de consideración quien aquella noche la acompañaba, esto es, el señor Teilork Quintana Sánchez.

Cabe destacar que en razón de labores investigativas, por esos hechos se sindicó a Diego Fernando Chavarro Ortiz, alias « Dieguito », así como a Jhon Fredy Loaiza Mejía, alias « Machete ». 2. Con fundamento en lo anterior, el 25 de agosto de 2012, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, una vez legalizada la captura de Diego Fernando Chavarro Ortiz, la fiscalía le formuló imputación por el concurso heterogéneo de delitos de homicidio agravado –arts. 103 y 104-7 del Código Penal–; lesiones personales –arts. 111 y 113, inc. 2º, ídem–; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado –art. 365, num. 1º, ibídem–; y, concierto para delinquir –art. 340 ejusdem–; los tres primeros en calidad de coautor y el último como autor; quien rechazó los cargos.

Seguidamente, a instancia de la fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 19 de octubre de la misma anualidad la fiscalía radicó escrito de acusación y, el 3 de diciembre siguiente, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, se instaló la audiencia respectiva en la que el titular del despacho judicial en mención manifestó encontrarse impedido para conocer del juicio oral por haber fungido dentro del mismo asunto como Juez de Control de Garantías de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la medida de aseguramiento. 4.

Enviada la actuación al Juez Penal del Circuito de la Dorada (Caldas), funcionario homólogo más cercano, éste rechazó su conocimiento y, en consecuencia, la remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales para que dirimiera la controversia, Corporación que en decisión adiada 15 de febrero de 2013 declaró infundado el impedimento manifestado por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, despacho judicial a donde dispuso devolver el asunto para que se continuara con el respectivo trámite. 5.

El 18 de marzo subsiguiente se cumplió la audiencia de formulación de acusación, conforme al escrito presentado por el delegado del Fiscal General de la Nación, en la que fueron reiterados los cargos atribuidos en la formulación de imputación, excepto el relacionado con el delito de lesiones personales, calificación jurídica que se varió por la de tentativa de homicidio simple. 6.

Realizada la audiencia preparatoria, oportunidad en que se reconoció la calidad de víctima a Teilork Quintana Sánchez y personería jurídica a la profesional del derecho designada por la Fiscalía General de la Nación para representarlo, y agotado el juicio oral, el 5 de diciembre de 2013, se dictó sentencia mediante la cual se condenó al procesado Diego Fernando Chavarro Ortiz a la pena principal de quinientos (500) meses –41 años y 8 meses– de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado; en tanto que se lo absolvió de los ilícitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y concierto para delinquir.

De igual forma, se le negaron los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7. Apelado el fallo por el defensor del incriminado, en sentencia calendada 18 de julio de 2014, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales lo confirmó en su integridad. 8. Contra la decisión de segundo grado, el abogado que representa los intereses del sentenciado Diego Fernando Chavarro Ortiz interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Invocando como fines del recurso extraordinario el respeto de las garantías de su representado, concretamente el principio in dubio pro reo como manifestación del derecho fundamental de presunción de inocencia, que afirma le fue desconocido a su representado en la sentencia de segundo grado debido a errores de hecho en la valoración de la prueba; y el debido proceso, cuya vulneración atribuye a la trasgresión de la prohibición constitucional y legal relativa a que el juez que ejerza funciones de control de garantías no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento en un asunto donde haya ejercido esa labor, por lo cual estima, se quebrantó el postulado de « imparcialidad del juzgador » y el derecho a un « juzgamiento con todas las garantías »; el demandante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, al amparo de las causales tercera y segunda, en su orden, previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo.

Luego de citar algunos apartes de los fallos de primera y segunda instancia donde los juzgadores, individual y colegiado, le reconocen poder suasorio al testimonio de la víctima Teilork Quintana Sánchez, así como de realizar múltiples disquisiciones de orden probatorio, particularmente sobre la declaración del supranombrado, el estado de salud de su defendido para el día de los hechos y su imposibilidad de conducir una motocicleta como la utilizada para perpetrar el crimen, la falta de identificación de tal vehículo y las manifestaciones de los testigos de descargo, todo lo cual agrupa en un capítulo que denomina «I ntroducción al cargo »; el censor señala que el ad quem incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho determinados por falsos juicios de identidad y existencia. En relación con el primero de los vicios que denuncia, refiere que recae en los testimonios de los patrulleros Jesús Yasmani Portilla Garay, encargado de realizar los actos urgentes, y Kenny Rodney Hoyos Puche, primer respondiente que atendió el caso, quienes rindieron sendas declaraciones en relación con la actividad cumplida en los momentos posteriores al suceso criminal.

Destaca que Portilla Garay justificó no haber recibido entrevista a la víctima Teilork Quintana Sánchez, inmediatamente después del suceso criminal, debido a que al citado le estaban « prestando los primeros auxilios » en el centro hospitalario a donde fue trasladado luego del atentado, además de que indicó que no se logró establecer quién era el propietario de la moto utilizada por los agresores, toda vez que no se contaba con información sobre sus placas o sistemas de identificación. Sin embargo, señala el recurrente, en la sentencia de segundo grado el juez colegiado sostuvo que el mencionado policial había declarado que no tomó entrevista a Quintana Sánchez el mismo día del suceso porque « éste se encontraba en el Hospital en la Sala de Cirugía y en razón a que el testigo abandonó el casco urbano del municipio », así mismo que el precitado había identificado la moto en que se movilizaban los agresores por cuanto era un « biciclo fácil de reconocer por ser de alto cilindraje y era la única que existía en el pueblo, según lo aseveró el declarante –víctima– a la audiencia, y sin que se haya demostrado lo contrario ».

Expone que la distorsión de su testimonio es evidente, puesto que, de una parte, no es lo mismo afirmar que al herido le estuvieran prestando los primeros auxilios, a que se encontrara en cirugía; y, de otro lado, se « suprimió » de dicha declaración la manifestación de que no se había logrado identificar al propietario del velomotor, lo que contrariaba la conclusión del ad quem de que era « fácil de reconocer » por sus características particulares.

Respecto del uniformado Hoyos Puche, acota que en su testimonio expuso que el herido Quintana Sánchez no le informó sobre la posible identidad de los atacantes, que « no decía nada », solo que habían sido « unos manes en una motocicleta ». Empero, dice el libelista, el juez colegiado le otorgó crédito a la afirmación de Quintana Sánchez realizada en el juicio oral, en el sentido de que desde un principio comunicó a los uniformados que conocieron el caso los alias de quienes ejecutaron el atentado, y justificó la manifestación que en contrario hizo en su declaración el policial Hoyos Puche, en las « inconsistencias » del informe de primer respondiente, cuando, resalta el impugnante, el citado patrullero jamás aseveró que no se hubiera enterado de tales revelaciones, supuestamente hechas por la víctima, debido a desatinos en el mentado reporte.

Añade que los apartes cercenados y adicionados a los testimonios de los uniformados Portilla Garay y Hoyos Puche, demostraban que no era cierto, contrario a lo concluido por el Tribunal, que la madrugada de los hechos Quintana Sánchez les hubiera brindado información acerca de la identidad de los posibles agresores, esto es, Alejandro alias « Pillo », « Dieguito » y « Machete », como tampoco que la moto en que se movilizaban los atacantes fuera fácil de reconocer, como lo dijo la víctima, pues las declaraciones alteradas en su contenido indican que la policía judicial no logró « identificar de quién era la motocicleta ».

Concluye que la circunstancia de que Teilork Quintana Sánchez, sobreviviente del atentado en el que falleció Nayibe Ariza Enciso, la misma madrugada del suceso no hubiera informado a los policiales que atendieron el caso la identidad de los presuntos autores del mismo, especialmente que no mencionara al acusado Chavarro Ortiz como uno de ellos, sino meses después, el 15 de junio de 2012, cuando se le tomó entrevista, genera « serios e insuperables motivos de dubitación », máxime que la policía judicial no pudo identificar al propietario de la moto utilizada con ese fin, todo lo cual habría conducido a que el ad quem diera aplicación al principio in dubio pro reo y, por ende, a la absolución de su representado.

Después de trascribir apartes de los testimonios rendidos en juicio oral por Leidy Andrea Aguirre Piragua, Renzo Rojas Cortes y René Cuervo Aguilera, así como de las sentencias de primer y segundo grado donde se valoran sus atestaciones que, afirma el casacionista, llevaron a los juzgadores de instancia a concluir que a pesar de la fractura de clavícula sufrida por Chavarro Ortiz, de la cual aún estaba convaleciente para cuando ocurrieron los hechos juzgados, el citado estaba en condiciones de « aprehender y movilizar » motocicletas « sin inconveniente alguno », de cualquier clase, « pues su órgano de [la] aprehensión no sufrió consecuencias a raíz de esa lesión », motivo por el cual no era posible descartar que, como lo aseguro la víctima Quintana Sánchez, su defendido condujera la motocicleta utilizada para cometer el crimen; el demandante propone un segundo error de hecho por falso juicio de identidad en relación con las referidas declaraciones.

En relación con la atestación de Leidy Andrea Aguirre Piragua, excompañera del incriminado, manifiesta que su mutilación se presenta porque no obstante afirmar la mencionada que durante su convalecencia el acusado no podía conducir « motos de las grandes que tuvieran clutch », únicamente motocicletas pequeñas « de las normales, las de solo acelerar y meter el cambio », las cuales manejaba « con la mano derecha », como la que condujo la noche del 7 de abril de 2012 en compañía de ella y de su menor hijo, el ad quem concluyó que si en verdad hubiera estado « imposibilitado para maniobrar cualquier clase de motos », no habría manejado en la ocasión antes indicada un vehículo de tales características acompañado de « la testigo y el hijo de éstos ».

Respecto del testimonio de Renzo Rojas Cortés, árbitro nacional de motocross, señala que su cercenamiento se determina porque el Tribunal sostuvo que Chavarro Ortiz no estaba « imposibilitado para maniobrar cualquier clase de motos, bien sea mecánicas, automáticas o semiautomáticas », cuando el citado declarante afirmó que debido a la fractura de la clavícula, aquel no había vuelto a participar en competencias de motociclismo y que para quien padezca esa « lesión reciente, es muy difícil, pero muy difícil, maniobrar una moto, y si acaso una moto automática, la Scooter, que no tiene clutch », mucho menos una de alto cilindraje de « clutch duro », como la motocicleta Honda Tornado que, destaca el censor, según la víctima Quintana Sánchez fue la utilizada por sus agresores.

En cuanto a la declaración de René Cuervo Aguilera, médico ortopedista que trató al incriminado de una fractura de clavícula que se ocasionó en el mes de noviembre de 2011, asevera que su cercenamiento se verifica porque el ad quem, a pesar de reconocer que con el testimonio del supranombrado se probó que Chavarro Ortiz fue sometido a tres cirugías debido a la lesión descrita, concluyó que este último no estaba impedido « para conducir medios de transporte de la categoría como de la que se cometió el homicidio, es decir, motocicletas de alto cilindraje, mecánicas y con el sistema de clutch », cuando el referido deponente sostuvo que el procesado, a raíz del estropicio, presentaba « una perturbación en el órgano de la aprehensión » debido a « una limitación funcional del miembro superior izquierdo » que le afectaba severamente « todos los rangos de los arcos de movilidad » y, por tanto, solo podía manejar « motos semiautomáticas, no complejas » que « no tienen ningún control en la [parte] izquierda ».

Finaliza el censor afirmando que los apartes de los pluricitados testimonios que fueron suprimidos por el fallador de segundo grado, demostraban que no era cierto que el procesado Diego Fernando Chavarro Ortiz estuviera en condiciones de estar al volante de cualquier tipo de motocicleta, en particular de una de alto cilindraje como la Honda Tornado 250, en la que según la víctima Quinta Sánchez se movilizaban los autores del atentado, por cuanto a consecuencia de la « perturbación funcional del órgano de la aprehensión » que aquel presentaba para esa época, determinada por una « limitación funcional del miembro superior izquierdo », únicamente podía conducir motos pequeñas, automáticas o semiautomáticas, características que no comparte la utilizada en la ejecución del crimen; aspectos que, sostiene, generaban « serios e insuperables motivos de dubitación », que de haber sido tenidos en cuenta por el ad quem, no le habrían dejado alternativa diferente a absolver a su defendido en aplicación del apotegma in dubio pro reo.

Un tercer error de hecho por falso juicio de identidad, lo formula el recurrente en relación con el testimonio de Luis Alberto Palacios Morales, el cual trascribe junto a la valoración que del mismo hicieron los sentenciadores de instancia, exponiendo a continuación que aquel aseguró haber departido con el procesado Chavarro Ortiz, entre las 2:00 a.m. y pasadas las 4:00 a.m. del 8 de abril de 2012, asimismo que a esta última hora lo acompañó hasta su residencia y le ayudó a estacionar la motocicleta en que se movilizaba porque, en palabras del deponente, « tenía la clavícula jodida », lo cual destaca, ocurrió « después de las cuatro [de la madrugada] », según dijo éste.

Empero, anota el libelista, los juzgadores de primer y segundo nivel le restaron crédito a lo dicho por el testigo de descargo, bajo el argumento de que solo dio cuenta de haber estado con el incriminado Chavarro Ortiz « desde las dos de la mañana hasta las tres y media o cuatro de la mañana » y que de ahí en adelante no sabe que sucedió con él, amen que para los sentenciadores resultó poco fiable que fuera « tan preciso en las horas » y que narrara con tal exactitud la actividad que realizaron en ese lapso, « como si se tratase de acontecimientos de tal importancia para rememorar o hubiesen sucedido el día anterior a su deposición (sic) », mucho más cuando admitió que « ni siquiera tenía reloj ».

Añade que el aparte suprimido a la declaración de Palacios Morales, relativo a que había un detalle que le permitía recordar con precisión lo acontecido la madruga del suceso, esto es, que Chavarro Ortiz tenía la « clavícula jodida » y por esa razón le ayudó a estacionar la moto contra la pared de su vivienda, demostraba que su defendido « sí se hallaba en lugar diferente al que lo ubica el testigo de cargo, para el momento en que se dio el asesinato de Nayibe y el atentado de Teilork », si se tiene en cuenta que el hecho ocurrió aproximadamente a las 3:50 de la madrugada de ese día, según consta en el informe del primer respondiente; vicio que, afirma, de no haberse presentado habría llevado al juez colegiado a preconizar la existencia de « serias dubitaciones » sobre la participación del incriminado en los delitos juzgados y, por contera, a absolverlo en aplicación del principio in dubio pro reo.

Finalmente, el impugnante propone un cuarto error de hecho por falso juicio de identidad, respecto del testimonio del acusado Diego Fernando Chavarro Ortiz, que expone se presenta porque el Tribunal sostuvo que el 8 de abril de 2012, el día del crimen, el mencionado condujo un velomotor por terreno destapado para desplazarse a una pista de motociclismo, cuando aquel lo que dijo fue que su ayudante Enrique lo había llevado hasta dicho lugar en la moto de su suegra, yerro cuya trascendencia fija en que de no haberse presentado, los falladores de instancia habrían concluido que su representado « no estaba apto para conducir cualquier clase de motocicletas », precisamente debido a la lesión en su clavícula izquierda, lo que habría llevado a la aplicación del postulado in dubio pro reo y a su consecuente absolución de los cargos imputados.

Dentro del mismo reproche, el casacionista denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia, que dice se presenta por cuanto el juez colegiado omitió valorar el testimonio de los patrulleros Brayan Alfonso Carol Hernández y Diego Andrés Mora Parra, primer respondiente que atendió el caso y policía judicial que realizó los actos urgentes, respectivamente.

Luego de trascribir apartes de dichas pruebas, señala que el primero de los citados sostuvo en su declaración, contrario a lo afirmado por el Tribunal con fundamento en el testimonio de la víctima Quintana Sánchez, que éste no les informó los nombres o los apodos de quienes la noche del suceso quisieron acabar con su vida y segaron la de Nayive Ariza Enciso, limitándose a indicar que el atentado lo cometieron dos sujetos que movilizaban en una motocicleta blanca.

De otra parte, agrega el recurrente que el policial Mora Parra reafirmó tal aspecto, pues si bien dijo que a Quintana Sánchez no se le tomó una entrevista formal por encontrarse en estado de embriaguez y que el interrogatorio « informal » lo realizaron en el hospital los patrulleros Portilla y Mayorga, si la víctima hubiera hecho alguna revelación a dichos uniformados acerca de la identidad de los autores del atentado en su contra, así lo habría consignado aquel en el informe ejecutivo que elaboró y suscribió; además, señala, este uniformado declaró que en el municipio de Puerto Boyacá había varias motocicletas de las características de la utilizada para cometer el crimen y que no se había logrado establecer quién era su propietario porque no se tenían datos sobre sus sistemas de identificación. Asevera que los referidos testimonios « constituían un rotundo mentís » al dicho de la víctima Teilork Quintana Sánchez, en cuanto desmentían que, de una parte, hubiera brindado a los uniformados que atendieron el caso información que permitía identificar a los autores del atentado y, de otra, que la motocicleta Honda Tornado de color blanco, utilizada en el fatal suceso, era fácilmente identificable por ser « la única que existía en el pueblo »; pruebas que, asevera, de haber sido valoradas por los juzgadores de instancia habrían conducido a la absolución del acusado en aplicación del principio in dubio pro reo.

Por último, expresa que los errores denunciados aparejaron la exclusión de los artículos 29 de la Carta y 7, 238 y 381 de la Ley 906 de 2004, y correlativamente condujeron a la aplicación indebida de los preceptos 27, 31 y 104-7 del Código Penal, que no estaban llamados a regular el caso concreto. En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia de segundo grado y, en su lugar, absolver al procesado Diego Fernando Chavarro Ortiz de los cargos formulados en la acusación. Segundo cargo.

Denuncia el libelista que el fallo impugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, originada en irregularidad sustancial insubsanable que afecta las garantías de su defendido, debido a que el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá que adelantó la fase del juicio oral y profirió el fallo de primer grado, previamente había fungido, en este mismo asunto, como Juez de Control de Garantías de segunda instancia al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la medida de aseguramiento proferida en contra de Chavarro Ortiz.

Luego de citar las normas constitucionales –art. 250 Constitución Nacional– y legales –arts. 39 y 56, num 13, de la Ley 906 de 2004– que consagran la mencionada circunstancia impeditiva, así como de trascribir in extenso pluralidad de decisiones de esta Corporación[footnoteRef:1] que resuelven controversias suscitadas en torno a la misma, el impugnante advera la existencia de varias premisas que en su criterio rigen la interpretación de tal causal de impedimento, tales como: [1: CSJ AP, 17 sep. 2008, Rad. 30508;

CSJ AP, 10 dic. 2008, Rad. 30930; CSJ AP, 2 jun. 2009, Rad. 31906; CSJ AP, 3 jun. 2009, Rad. 31855; CSJ AP, 30 sep. 2009, Rad. 32693; CSJ AP, 5 jun. 2013, Rad. 41441 y CSJ AP, 8 oct. 2013, Rad. 42358. ] (i) el sistema penal acusatorio está basado en el « principio de imparcialidad del juzgador », lo cual implica la separación de las funciones de acusación y juzgamiento;

(ii) la voluntad del legislador fue apartar al Juez de Control de Garantías de la fase de juzgamiento; (iii) el Juez de Control de Garantías cumple una función de acompañamiento de la actividad investigativa desarrollada por la fiscalía, encaminada a la salvaguarda de los derechos y garantías fundamentales; (iv) esa « misión de acompañamiento » implica que el Juez de Control de Garantías tenga un mínimo conocimiento de las evidencias recaudadas por la fiscalía y, en no pocas ocasiones, las valore para adoptar las decisiones que le corresponden;

(v) dicha actividad conlleva a la « contaminación » del Juez de Control de Garantías, lo que a su vez afecta « sensiblemente su objetividad e imparcialidad » e impiden un juzgamiento con todas las garantías; (vi) la causal impeditiva en comento es de naturaleza objetiva; (vii) dicho motivo de impedimento y recusación tiene profundo arraigo constitucional y tiene por finalidad asegurar el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías; y, (viii) tal circunstancia obliga al juez en el cual concurra, pues constituye « un imperativo ético y legal de clara raigambre constitucional ».

Destaca que el impedimento en cuestión procede sin que tenga importancia el tipo de audiencia preliminar en la que se ejerció la función de control de garantías, o si fue en primera o en segunda instancia, pues basta para su configuración que el funcionario judicial a quien corresponde adelantar el juzgamiento haya fungido como tal en el mismo asunto, según lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 5 jun. 2013, Rad. 41441.] Seguidamente, el casacionista cita autorizada doctrina nacional y extranjera sobre la importancia de la separación de las funciones de acusación y juzgamiento en el modelo penal acusatorio, principio que, dice, se ve profundamente afectado cuando en un proceso penal regido bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento a quien corresponde adelantar la fase de juzgamiento y dictar sentencia, previamente actúa, en el mismo asunto, como Juez de Control de Garantías, lo cual, en su sentir, configura un « error in procedendo de estructura material » por vulneración del postulado de « juez natural », ya que el servidor en quien concurre la causal de impedimento consagrada en el artículo 56-13 de la normativa citada, no es el « juez o Tribunal competente » para adelantar la etapa del juzgamiento, pero además se conculca la garantía de « imparcialidad del juzgador » y, por contera, el derecho fundamental a un « juzgamiento con todas las garantías ».

Frente al caso concreto, señala que el 25 de agosto de 2012, legalizada la captura de Diego Fernando Chavarro Ortiz y formulada la imputación, la Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, a instancia de la fiscalía, impuso al supranombrado medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, decisión que fue apelada por el defensor por considerarla « desproporcionada » y, concretamente, aduciendo que procedía la prisión domiciliaria dada la condición de « padre cabeza de familia » del imputado y porque no era probable que éste fuera a « evadir a la justicia ».

Agrega que las diligencias fueron remitidas al superior funcional de la servidora que profirió la medida de aseguramiento, esto es, al Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, quien mediante proveído del 11 de septiembre de 2012 resolvió confirmar la decisión de primera instancia en lo que había sido objeto de impugnación. Posteriormente, anota, fue radicado el escrito de acusación ante el citado despacho judicial y el 3 de diciembre siguiente se instaló la audiencia correspondiente, en la que el juez manifestó estar impedido para conocer de fondo la fase del juzgamiento, ya que en él concurría la causal prevista en el « numeral 3 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal », por lo que remitió la actuación al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, cuyo titular rechazó el impedimento por auto del 11 de ese mismo mes y año, aduciendo que no se advertía que su homólogo hubiera realizado valoración probatoria alguna sobre la responsabilidad del acusado, por lo que envió el diligenciamiento a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales para que resolviera la controversia, Corporación que en proveído del 15 de febrero de 2013 lo declaró infundado, tras considerar que la labor de control de garantías del juez que se declaró impedido se había limitado a los motivos de la apelación, es decir, a constatar si existían o no elementos de convicción indicativos de que el imputado no comparecería al proceso o fuera un peligro para la comunidad, sin adelantar juicio alguno sobre su responsabilidad, por lo que ni su criterio podía estar comprometido, ni minada su imparcialidad apara adelantar el juicio.

Manifiesta el demandante, que en razón de lo anterior el trámite fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá donde, agotadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, el mismo funcionario que se había declarado impedido, el 5 de diciembre de 2013 dictó sentencia condenatoria en contra de su prohijado por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, en tanto que lo absolvió de los demás cargos contenidos en la acusación. Luego de hacer alusión a la importancia de una decisión de la naturaleza de aquella que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento, donde la fiscalía « destapa sus cartas » en orden a soportar su pedimento, destaca que el recurso vertical que contra ella se interponga no versará sobre « cuestiones meramente periféricas », sino sobre la presunta responsabilidad penal del imputado a partir de los elementos materiales probatorios aportados por las partes, bien acerca de la inferencia de autoría o participación, ora sobre los fines que se persiguen con la medida de aseguramiento, por lo cual, concluye, el juez que ejerza la función de control de garantías, en primera o segunda instancia, « habrá comprometido su criterio » de manera « irreversible » y estará viciada su objetividad e imparcialidad.

El censor critica la decisión del Tribunal que declaró infundado el impedimento manifestado por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, y refiere que en la sustentación de la circunstancia impeditiva el citado funcionario admitió que por haber conocido de la apelación de la medida de aseguramiento como Juez de Control de Garantías de segunda instancia, donde se vio abocado a « analizar los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenía la fiscalía en contra del ciudadano [Diego Fernando Chavarro Ortiz] », de los cuales concluyó « que la conducta… que al parecer cometió éste en compañía de otra persona, era sumamente grave », por lo que buscando « ser objetivo en estas actuaciones » y para que no fuera a suceder que « pueda mañana o pasado mañana, o en las etapas posteriores, perjudicar al procesado, en vista de que ya tengo un concepto preconcebido de lo que aconteció aquí », lo procedente era que otro juez de la misma categoría, « alguien que no esté contaminado » y que « pueda definir con mayor objetividad la situación jurídica » del acusado, adelantara la fase de juzgamiento.

En esa medida, considera que es ingenuo pensar que el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá no comprometió su criterio de manera « irreversible », a consecuencia de la obligada valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía a la audiencia de medida de aseguramiento y, por tanto, asegura, sí tenía viciada sensiblemente su objetividad e imparcialidad para adelantar la fase de juzgamiento, pues al referirse a la gravedad de los comportamiento endilgados a su representado, forzosamente estaba emitiendo « conceptos sobre la responsabilidad del imputado ».

Termina diciendo que de esa manera se afectaron los principios de juez natural e imparcialidad del juzgador y el derecho a un juicio con todas las garantías como expresiones del debido proceso, luego, asevera, la etapa de juzgamiento quedó afectada de invalidez jurídica, insubsanable dada la entidad de la irregularidad sustancial que denuncia, cuya trascendencia, considera, no requiere de « muchas disquisiciones », pues es evidente el perjuicio cierto e irreparable que se le ocasionó al acusado Chavarro Ortiz, que no es otro, acota, que el haber sido juzgado por un funcionario que tenía « viciada sensiblemente su objetividad e imparcialidad », por haber actuado en el mismo asunto como Juez de Control de Garantías.

Cita como normas infringidas los artículos 29 y 250 de la Carta, y 19, 39, 56-13 y 457 del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, solicita a la Corte casar el fallo recurrido para que, en su lugar, declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, y, como consecuencia de ello disponga la libertad inmediata del procesado por vencimiento del término señalado para dar inicio al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme a la normativa recogida en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se establece con una doble connotación, tanto de control constitucional, como legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, en orden a consolidar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que la ley otorgó a la Sala de Casación Penal de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten, el recurso extraordinario no es un mecanismo carente de rigor.

En efecto, la casación penal no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso; ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, en el cual se examina la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.

Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados, se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a su inadmisión, como lo establece el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Es así que según el citado precepto, mediante decisión motivada la Corte está facultada para no seleccionar aquellas demandas que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: « Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. » Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

Lo primero que se advierte es que el recurrente formula dos cargos contra la sentencia de segundo grado, el primero, principal, por violación indirecta de la ley sustancial y el segundo, subsidiario, por nulidad, bajo la consideración de que la postulación de los reproches en el orden anotado obedece a que, según jurisprudencia[footnoteRef:3] de esta Sala, prevalece la absolución frente a la declaratoria de nulidad. [3: CSJ SP, 5 may.2010, Rad. 30948.] Al respecto conviene señalar que en CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 42438, la Corporación precisó que la relativización del principio de prioridad tiene aplicación « cuando habiéndose postulado censura diversa a la que comporta la invalidación de la actuación, aquella está llamada a prosperar, frente a lo cual se impone la decisión que mayor beneficio reporta al acusado, que en un tal caso no sería otra que la absolución, por erigirse como la mejor garantía de protección del derecho de defensa ».

En esa medida, como en el caso concreto, según se advierte del contexto de la demanda, no se impone la absolución del acusado, la Sala emprenderá su análisis comenzando por el cargo de nulidad propuesto erradamente como subsidiario, de conformidad con el principio de prioridad que rige el recurso extraordinario, según el cual, en caso de ser varias las censuras, su formulación y demostración debe hacerse de acuerdo a su mayor trascendencia procesal, pues la anulación de la actuación haría inane el pronunciamiento de la Corte sobre otras causales de casación postuladas por el demandante; de modo que el cargo de nulidad debió ser propuesto como principal y previo al reparo por violación indirecta. 3.

La Corte de entrada anuncia que la demanda se inadmitirá porque no reúne las exigencias mínimas de lógica y adecuada fundamentación, habida consideración de que el recurrente no acierta en la postulación, ni en el desarrollo de los cargos formulados, mucho menos los demuestra, según pasa a explicarse. 3.1 Segundo cargo. El libelista sostiene que en la presente actuación se incurrió en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, debido a la trasgresión de los derechos fundamentales del acusado Chavarro Ortiz al « juez natural », « imparcialidad del juzgador » y a tener un « juzgamiento con todas las garantías », que soporta en la circunstancia de que el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, quien realizó el juicio oral y profirió el fallo de primer grado, previamente había fungido, en este mismo asunto, como Juez de Control de Garantías de segunda instancia, ya que le correspondió resolver el recurso de apelación que la defensa del supranombrado interpuso contra la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión que le fue impuesta en la oportunidad correspondiente.

Previo a estudiar el reproche propuesto, es necesario recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al impugnante proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

Asimismo, compete al casacionista informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado – principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trate de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecte de manera real y cierta las garantías fundamentales o altere las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular no haya cumplido su propósito –instrumentalidad–; vi) quien la solicite no haya dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no haya sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación–; y, vi) no haya otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

Descendiendo al asunto de la especie, claramente se advierte acreditado el supuesto fáctico sobre el cual se soporta el vicio denunciado, valga decir, que el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá que conoció en el fondo la fase de juzgamiento y emitió condena en contra del procesado, fue el mismo funcionario que, en este mismo asunto, ejerciendo funciones de control de garantías en segunda instancia, desató la impugnación formulada por la defensa contra la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa localidad que afectó con medida de aseguramiento al imputado.

En efecto, en la audiencia preliminar celebrada el 25 de agosto de 2012, una vez legalizada la captura del incriminado y formulada la imputación, a instancia de la fiscalía se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario, determinación que fue apelada por la defensa argumentando que los elementos materiales probatorios aportados por esa parte, demostraban que el imputado Chavarro Ortiz era « padre cabeza de hogar » y que el menor, respecto de quien se probó ser hijo del mencionado, « depende exclusivamente de él, tanto en su afecto, [como] en su parte económica », por esa razón solicitó al juez de segunda instancia que, previa « visita del Bienestar Familiar » al domicilio de su representado, tendiente a constatar las circunstancias alegadas, y atendiendo a que « no es un ciudadano que esté tratando de evadir la justicia », se revocara la decisión de la juez a quo y, en su lugar, se le reconociera la detención domiciliaria como sustitutiva de la restrictiva de la libertad en centro de reclusión, tal y como lo había pedido en la respectiva audiencia[footnoteRef:4]. [4: CD No. 1, registro No. 3, minuto 52:30.] La referida decisión fue confirmada por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, mediante auto adiado 11 de septiembre posterior[footnoteRef:5], donde consideró que el problema jurídico a resolver no era otro diferente a « determinar si es procedente en el caso de autos… imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia por la condición de padre cabeza de familia [del imputado] » o, contrario sensu, avalar la que adoptó el Juez de Control de Garantías de primer nivel para que se cumpliera en establecimiento carcelario. [5: Folios 21 a 34 del cuaderno No. 1.] El Juez de Control de Garantías de segunda instancia, como era de esperarse, centró su análisis en la causal invocada por la defensa para sustituir la detención preventiva en establecimiento de reclusión por la del lugar de residencia del imputado, es decir cuando éste tuviere la condición de padre cabeza de familia –art. 314, num. 5º, de la Ley 906 de 2004–, así como en la definición legal de dicho concepto –art. 2º de la Ley 82 de 1993– y, además, en la constatación de los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional –SU-389 de 2002– y de esta Corporación han desarrollado en torno al tema.

Dicho funcionario, luego de referirse a la gravedad de las conductas imputadas por la fiscalía, que encontró acreditada habida cuenta que « perdió la vida un ser humano, resultó otra persona lesionada, [y] para ello se utilizó arma de fuego, potencializando el peligro para la seguridad pública », y de resaltar que dadas las elevadas penas que la ley contempla para tales delitos, existía la « probabilidad en cabeza del imputado de fugarse, generando la no comparecencia de éste al proceso », en punto de la medida sustitutiva de detención domiciliaria pretendida por la defensa, la consideró « inoportuna e inadecuada », además de improcedente por falta de acreditación de los requisitos legales para su reconocimiento.

Vale la pena citar lo que al respecto expuso el ad quem, así: … alegar la condición de padre cabeza de familia no se circunscribe a la sola manifestación de tal condición, ni [a] muchos por el solo hecho de allegarse (sic) un registro civil de nacimiento se le[s] debe considerar como tal. … toda vez que es necesario demostrar que el hogar está a cargo suyo mediante el sostenimiento afectivo, económico y social de forma permanente de hijos menores propios y [de] otras personas incapaces o incapacitadas.

Ahora, con el fin de demostrar esa condición, se allegaron: (i) unas declaraciones extrajuicio de la abuela del menor y madre del imputado donde indicó que padece unas patologías, las mismas que no fueron acreditadas fuera de lo consignado allí, y (ii) un certificado de estudio del SENA de la Regional Caldas y una historia clínica que comprueba la existencia de un procedimiento quirúrgico para tratar [al imputado] de una fractura de clavícula… misma que no se indicó cuál debe ser el cuidado y la condición para el mismo. … además que la gravedad de las conductas [imputadas] hace improcedente la detención domiciliaria como padre cabeza de familia, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, no basta con alegar que determinada persona es cabeza de familia, sino que es necesario determinar si la modalidad y gravedad de la conducta permiten la concesión de dicho beneficio, lo que en este caso, itérase, no se da, dada[s] las circunstancias en que se presentaron los hechos.

Ahora bien, al margen de la naturaleza de la audiencia preliminar de cuya apelación conoció el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá y de los argumentos que dicho funcionario esgrimió para confirmar la decisión de primer grado que negó la detención domiciliaria al imputado, es una verdad inconcusa que tal circunstancia claramente emergía como motivo impeditivo para que aquel conociera de la fase de juzgamiento y profiriera el respectivo fallo, pues así lo establecen los artículos 250 de la Carta, 39 y 56-13 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, se equivocó el Tribunal al declarar infundado el impedimento que con apoyo en la causal anotada manifestó el pluricitado funcionario al inicio de la audiencia de formulación de acusación, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:6], que in extenso cita el demandante, el mentado motivo impeditivo es de naturaleza objetiva, luego basta que el supuesto de hecho en que se funda concurra en el funcionario judicial, para que éste se aparte del conocimiento de la actuación con la finalidad de garantizar los principios de imparcialidad y autonomía del juzgador, tan caros al sistema penal acusatorio. [6: CSJ AP, 17 sep. 2008, Rad. 30508;

CSJ AP, 10 dic. 2008, Rad. 30930; CSJ AP, 2 jun. 2009, Rad. 31906; CSJ AP, 3 jun. 2009, Rad. 31855; CSJ AP, 30 sep. 2009, Rad. 32693; CSJ AP, 5 jun. 2013, Rad. 41441; y, CSJ AP, 8 oct. 2013, Rad. 42358. ] Empero, la referida irregularidad que aflora inconcusa en la actuación, no trascendió el fallo confutado, valga decir, no tuvo incidencia alguna en la sentencia condenatoria proferida en contra del procesado Chavarro Ortiz, por cuanto a pesar de estar demostrado que el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá que conoció en el fondo la fase de juzgamiento del presente trámite, intervino previamente en el mismo como Juez de Control de Garantías de segunda instancia, dicha circunstancia de ningún modo afectó su imparcialidad, independencia y objetividad para adoptar la declaración de justicia contenida en el fallo de primer grado, por la potísima razón de que su actuación al resolver el recurso de apelación de la medida de aseguramiento, se circunscribió a constatar el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para reconocer a favor del imputado la detención domiciliaria como sustitutiva de la restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario, dada su supuesta condición de padre cabeza de familia, según lo revelan con absoluta claridad los apartes del proveído adiado 11 de septiembre de 2012, citados ut supra.

Y no podía ser de otra manera, en razón del principio de limitación que rige el recurso vertical, ya que en la sustentación de la apelación la defensa del incriminado concretó su solicitud a que se revocara la decisión del juez de primer grado en lo referente a la negativa de reconocer la pluricitada medida sustitutiva, pero en ningún momento hizo referencia, se insiste, a temas relativos a la inferencia razonable de autoría o participación de Chavarro Ortiz en los delitos endilgados por la fiscalía, ni tampoco, como equivocadamente lo afirma el censor, al cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, requisitos todos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004; en tanto que la referencia tangencial que el funcionario judicial efectuó acerca de la gravedad y modalidad de los delitos imputados y a la probabilidad de fuga del supranombrado, no tenía finalidad distinta a destacar que esos aspectos, por sí solos, tornaban improcedente el pedimento de la defensa ante la ausencia del requisito subjetivo que en tal supuesto exige la detención domiciliaria, según jurisprudencia, que si bien no cita, no llama a duda que hace alusión a decisión de esta Sala[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 22 Jun. 2011, rad. 35943. ] Cabe anotar, que al margen de los argumentos que posteriormente presentó el Juez Penal del Circuito de Boyacá en la audiencia de formulación de acusación, a fin de sustentar el impedimento en el que manifestó hallarse incurso, según quien su criterio estaba « contaminado » y tenía « un concepto preconcebido de lo que aconteció » en el caso concreto, al punto de que podía « perjudicar al procesado », por lo cual era necesario que otro juez que « pueda definir con mayor objetividad la situación jurídica » del incriminado, adelantara la fase de juzgamiento; lo cierto es que no era posible que aquel estuviera en la situación expuesta pues, se insiste, no obstante encontrarse impedido por concurrir en él una circunstancia de naturaleza objetiva –art. 56, num. 13, del C.P.P.–, al resolver el recurso de apelación formulado por la defensa del imputado contra la medida de aseguramiento, en momento alguno sus argumentos se extendieron a temas diferentes al propuesto por el impugnante, tal como lo revela la providencia en que pronunció la aludida decisión. Y si ello es así, tampoco puede afirmarse que el principio de juez imparcial –art. 5 Ley 906 de 2004– y el derecho a un juicio con todas las garantías, mucho menos el postulado de juez natural, como expresiones del debido proceso –art. 29 de la Carta–, se vieron conculcados por la mera circunstancia de que el juez que profirió la sentencia de primer grado, dentro del mismo asunto ejerció funciones de control de garantías, pues si bien ello constituye un vicio, el mismo solo tiene capacidad invalidante en la medida en que de manera real y cierta afecte las garantías fundamentales de quien la alega o altere las bases esenciales de la actuación – principio de trascendencia –, pues la irregularidad por sí sola, carente de perjuicio, no constituye nulidad.

Frente a tan relevante aspecto, en el caso concreto el recurrente se limita a señalar que en punto de trascendencia no se requiere hacer « muchas disquisiciones », ya que el perjuicio para su representado surge evidente de la circunstancia que denuncia, esto es, de haber sido juzgado por un funcionario que tenía « viciada sensiblemente su objetividad e imparcialidad », a consecuencia de haber actuado previamente y dentro del mismo trámite como Juez de Control de Garantías, pero nada más acota, incurriendo en el vicio lógico de petición de principio, puesto que da como cierto lo que le corresponde demostrar, valga decir, la incidencia del yerro en la declaración de justicia contenida en el fallo confutado, que termina reduciendo a la irregularidad misma.

Además, como quedó visto, la Corte tampoco advierte que la pluricitada circunstancia, más allá de constituirse en una anomalía en el trámite de la actuación, haya vulnerado los derechos fundamentales del procesado Chavarro Ortiz, al punto de tener incidencia perjudicial en la sentencia rebatida, puesto que, se reitera, no se evidencia cómo el criterio del Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá podía estar comprometido, o de qué manera afectada su imparcialidad y autonomía para adelantar el juicio y emitir el correspondiente fallo, por el mero hecho de haber ejercido en segunda instancia la función de control de garantías, si en esa labor ningún análisis realizó acerca de la autoría o participación del supranombrado en el concurso de delitos juzgado, valga decir, sobre su responsabilidad penal, luego no tenía por qué estar « contaminado » o prejuiciado por el conocimiento de los rudimentos probatorios aportados por la fiscalía para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento, si no tuvo necesidad de valorarlos.

En ese orden, se inadmitirá el cargo. 3.2 Primer cargo. Manifiesta el libelista que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia, los que agrupa en un solo reproche, que dice, llevaron a los falladores de instancia a dejar de aplicar el principio de in dubio pro reo a favor de su representado, cuando de haberse apreciado correctamente su contenido objetivo, afloraban serias dudas en relación con la participación del acusado Chavarro Ortiz en los delitos juzgados.

Previo a abordar el estudio del caso concreto, conviene recordar que el yerro que propone la defensa es de aquellos denominados de contemplación objetiva, y se presenta cuando el juzgador al apreciar un medio probatorio lo hace decir algo que no expresa o menos de lo que encierra, valga decir, modifica o altera su contenido material, bien porque lo tergiversa, cercena o adiciona.

En punto de la distorsión de la prueba, lo que acontece es que el fallador « trastoca su contenido, valga decir, da una interpretación errónea a lo expresado por el testigo, otorgándole un alcance equivocado a lo que la prueba objetivamente muestra »[footnoteRef:8], mientras que cuando el contenido material de aquella se desfigura porque el juzgador suprime apartes o hace agregados trascendentes a lo que el medio probatorio realmente dice, asignándole un alcance objetivo que no tiene, también se configura el falso juicio de identidad, pero por mutilación o adición, en su orden. [8: CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 42606.] Ahora, cuando se trata de denunciar este desatino de apreciación probatoria en sede de casación, compete al censor señalar el medio de convicción sobre el cual recae, indicar qué apartes de la prueba fueron cercenados, adicionados o distorsionados, confrontándolos con lo que en el fallo se consideró de ellos, a fin de evidenciar que el juzgador le hizo decir algo que ella no expresa materialmente o menos de lo que encierra, debiendo demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa, análisis que no puede efectuarse exclusivamente en relación con la prueba sobre la cual recae el error, sino que debe involucrar los demás medios probatorios que obran en el proceso, para finalmente relacionar las normas sustanciales que a consecuencia de ello resultaron excluidas o indebidamente aplicadas (CSJ AP, 17 Oct. 2012, Rad. 36187 y CSJ AP, 27 Feb. 2013, Rad. 40469, entre otros).

El primer falso juicio de identidad el demandante lo hace recaer en los testimonios de los policiales Jesús Yasmani Portilla Garay, encargado de realizar los actos urgentes, y Kenny Rodney Hoyos Puche, primer respondiente. En relación con el primero de los citados, asevera que el error se presenta porque el testigo declaró que no había entrevistado inmediatamente después del suceso criminal a la víctima Teilork Quintana Sánchez, por cuanto al mencionado le estaban « prestando los primeros auxilios » en el centro hospitalario a donde fue trasladado luego del atentado donde recibió varias heridas de bala, mientras que, anota, en la sentencia rebatida el juez plural sostuvo que el uniformado Portilla Garay había justificado tal omisión en que el herido « se encontraba en el hospital en la sala de cirugía y en razón a que el testigo abandonó el casco urbano del municipio ».

En orden a constatar la existencia del vicio alegado, conviene citar lo que el servidor en cuestión manifestó en sesión del juicio oral de 16 de julio de 2013, cuando fue interrogado por la delegada de la fiscalía sobre los actos urgentes realizados la madrugada del suceso, dijo: Como tal, ese día, doctora, se hicieron labores de campo y vecindario en los alrededores del lugar de los hechos con el fin de lograr la identificación o una pista que nos a (sic) llevara a los indiciados o a las personas que habían cometido este punible.

Como tal, la ciudadanía manifestaba que al parecer el hecho lo habían cometido en una motocicleta marca Honda de color blanco, y que días atrás habían visto a un sujeto conocido con el alias de… de «Pillo», igualmente [conocido] como Alejandro Yepes y al señor «Soldado», que al parecer en esa motocicleta habían cometido el hecho. Posteriormente nos trasladamos al Hospital, pero se nos dificultó para la entrevista con el señor Teilork Quintana, ya que le estaban presentando (sic), prestando los primeros auxilios.

Eso fueron las labores que se desplegaron el día de los hechos.[footnoteRef:9] (Subraya fuera de texto) [9: CD No. 5, registro No. 15572-31-04-701, minuto 26:49.] Y en esa oportunidad, al ser contrainterrogado por la defensa sobre las razones por las que el mismo día de los hechos no recibió entrevista a Teilork Quintana Sánchez, sobreviviente del atentado, expuso: Porque se encontraba en la sala de cirugía, doctor… igualmente ahí se dejaron las constancias en el informe ejecutivo por el patrullero Mora, por qué fueron los motivos, igualmente lo que me puedo acordar o aducir de eso, no se realizó era porque estaba en la sala de cirugía, igualmente él en la entrevista que acabé de leer, el también manifiesta que una vez le es (sic) extraídos los proyectiles que tenía en su cuerpo, él inmediatamente abandona el casco urbano del municipio.[footnoteRef:10] (Subraya fuera de texto) [10: Ídem, minuto 1:52:36.] De la elemental labor de confrontación entre lo que dijo el patrullero Portilla Garay y lo que entendió el Tribunal, surge patente que ninguna distorsión de su contenido material se presenta, pues el mencionado sí expresó sin ambages que la circunstancia de que Quintana Sánchez estuviera recibiendo atención médica en la sala de cirugía, impidió que la misma madrugada del suceso criminal se le entrevistara sobre lo ocurrido; a lo que agregó que posteriormente esa labor investigativa se dificultó por el hecho de que el mencionado, una vez fue dado de alta, por obvias razones de seguridad abandonó el municipio de Puerto Boyacá. Entonces, lo que se advierte, de una parte, es que el impugnante incurre en el vicio que denuncia, valga decir, que desconociendo el principio de corrección material que gobierna la casación, según el cual en la demanda debe ser fiel al contenido de la actuación y de la prueba, mutila la declaración del policial en lo que no le conviene para la demostración de la glosa intentada; y, de otra, que aun cuando el ad quem hubiera considerado que el testigo manifestó la imposibilidad de recibir la entrevista a la víctima porque le estaban « prestando los primeros auxilios », que también lo dijo, en vez de que aquel « estaba en la sala de cirugía », en ningún dislate se habría incurrido, puesto que una y otra expresión apuntan a lo mismo.

Otro aspecto que el casacionista considera suprimido de la declaración del mencionado uniformado, es su manifestación en el sentido de que no fue posible identificar al propietario de la motocicleta utilizada en la comisión de los delitos juzgados, lo que, anota, contraría la conclusión del juez colegiado de que era un « biciclo fácil de reconocer » dadas su características particulares, esto es, su alto cilindraje y ser la única que existía en Puerto Boyacá, apoyada en el testimonio de la propia víctima.

Empero, no logra demostrar el yerro que denuncia porque confunde la prueba con lo probado, ya que es evidente que el ad quem apreció en su real dimensión el contenido del medio de convicción, solo que reconoció poder suasorio a la exposición de Quintana Sánchez en cuanto a que el día del atentado le había sido fácil reconocer la motocicleta Honda Tornado de color blanco en la que se movilizaban los sicarios, por las razones arriba señalas, y es en relación con dicha valoración probatoria que el actor está en desacuerdo porque, en su personal y parcializada opinión, estima que la declaración del policial Portilla Garay desmiente el relato de la víctima, aspecto que resulta demandable en casación pero por la vía del falso raciocinio originado en la trasgresión de los postulados de la sana crítica, pero no a través del falso juicio de identidad.

Adicionalmente, a fin de demostrar la glosa el demandante se vale de falacias argumentativas, como pretender desacreditar la posibilidad que tuvo Quintana Sánchez de reconocer la moto en que se movilizaban sus agresores, por el mero hecho de que los uniformados que adelantaron los actos de investigación no pudieron determinar quién era su propietario ante la ausencia de información sobre sus placas o sistemas de identificación, como si uno y otro aspecto fueran equiparables.

En la misma equivocación cae el censor al pretender demostrar el error de contemplación objetiva que alega respecto del testimonio del uniformado Kenny Rodney Hoyos Puche, primer respondiente, pues lo que evidencia es su desacuerdo con que, no obstante este último manifestara que en los instantes posteriores al suceso criminal Quintana Sánchez no le reveló la posible identidad de los atacantes y se limitó a decir que habían sido dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta, el juez colegiado le diera crédito a la afirmación del prenombrado en cuanto a que desde el primer momento brindó información a los policiales que llegaron al lugar de los hechos sobre la identidad de quienes ejecutaron el atentado, bajo la consideración de que esa contradicción entre los relatos de la víctima y del uniformado obedecía a las inconsistencias contenidas en el informe de primer respondiente.

Tal inconformidad en punto de la valoración probatoria no encaja en el reproche escogido por el recurrente, quien desconoce que cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia, debe postularse y desarrollarse la censura conforme a las exigencias lógicas y argumentativas propias del falso raciocinio.

En esa medida, en orden a demostrarlo le corresponde a quien lo alega la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro; qué dice objetivamente; qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado; cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al extremo que de no haber incurrido en tal error ello habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando además, la norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada[footnoteRef:11]; nada de lo cual se asume en el libelo. [11: CSJ SP, 23 Nov. 2000, Rad. 10479;

CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 Ago. 2013, Rad. 41368; y, CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 42344; entre otros.] Ahora bien, en últimas los argumentos del impugnante apuntan a criticar el poder suasorio del testimonio de la víctima Teilork Quintana Sánchez, por la circunstancia de que, supuestamente, la misma madrugada del atentado no informó a los policiales que atendieron el caso la identidad de los presuntos autores del mismo, particularmente porque no sindicó de tal hecho al procesado Chavarro Ortiz, y solo vino a hacerlo dos meses después, el 15 de junio de 2012, en entrevista que la policía judicial le tomó en la ciudad de Medellín, oportunidad en que señaló al mencionado, a quien dijo conocer con el alias de « Dieguito », como la persona que conducía la motocicleta desde la cual el sujeto apodado « Machete » realizó los disparos de arma de fuego que segaron la vida de Nayive Ariza Enciso y le causaron a él heridas de gravedad.

Sin embargo, no se toma el trabajo de exponer por qué razón la estimación probatoria que hizo el Tribunal de la declaración de la víctima, único testigo presencial del crimen, a quien otorgó crédito en sus señalamientos, desconoce los postulados de la sana crítica y, por ende, es infundada o absurda, limitándose a exponer su personal y parcializada opinión de cómo debió valorarse la prueba, con la pretensión de entronizarla frente a la esgrimida por los falladores de instancia, esfuerzo que en sede de casación resulta inane para quebrar la dual presunción que ampara a la sentencia rebatida.

Sobre el punto en cuestión, vale la pena citar lo que dijo el juez colegiado: El hecho de que Quintana Sánchez no haya sindicado [al acusado Diego Fernando Chavarro Ortiz] inmediatamente, tan pronto como fue agredido, en manera alguna tiene incidencia como para restarle credibilidad a la sindicación contundente que le hace a los presuntos responsables de la conducta criminal, máxime cuando en su declaración vertida en juicio aclaró al ente acusador y a los restantes sujetos procesales que el motivo de su tardanza obedeció a que se había ido de la región tan pronto como ocurrió el trágico suceso y [porque] su intención inicial era la de no denunciar a los responsables del crimen…[además] clarificó a la audiencia que él sí dio a conocer a los uniformados que se apersonaron del caso, el nombre o el alias de quienes habían querido acabar con su vida (…).

Es más, sobre el asunto objeto de censura con el recurso de alzada, al ser contrainterrogado el patrullero que atendió los actos urgentes, Jesús Yasmín (sic) Portilla García (sic), precisó a la defensa que no se realizó entrevista al testigo-víctima el mismo día de la tragedia porque éste se encontraba en el hospital en la “sala de cirugía” y en razón a que el testigo “abandonó el casco urbano del municipio”; y si bien su compañero, el uniformado Keny (sic) Rodney Hoyos Puche, indicó a la audiencia que el testigo de cargo no había señalado al inicio quiénes eran los dos sujetos que se movilizaban en la motocicleta en la que se registró el homicidio, lo cierto del caso es que ello obedeció a las inconsistencias de los informes (…).

Surge patente para la Sala que los anteriores razonamientos no se ofrecen caprichosos, ilógicos o desatinados, pues como acertadamente lo consideró el ad quem, la mera circunstancia de que la víctima de un delito no aporte información a las autoridades inmediatamente después de ocurrido el hecho, no comporta, per se, que esté faltando a la verdad, pues ello bien puede obedecer a la situación emocional del afectado, al temor que le genera denunciar a los responsables o, como en este caso, a que estaba siendo atendido en un hospital debido a las graves heridas que le fueron infligidas con arma de fuego, según lo explicó el uniformado que asumió la labor investigativa.

Amén de lo anterior, soslaya el libelista que en la primera oportunidad que Quintero Sánchez fue entrevistado por la policía judicial, apenas dos meses después del atentado, en la ciudad de Medellín a donde viajó para salvaguardar su vida, señaló sin ambages a alias « Dieguito » como el conductor de la motocicleta desde donde otro sujeto, conocido con el apodo de « Machete », realizó los disparos mortales, identificando al primero en diligencia de reconocimiento fotográfico, debidamente incorporada a la actuación, como Diego Fernando Chavarro Ortiz, a quien volvió a señalar como uno de los autores del concurso de delitos cuando rindió testimonio en la audiencia de juicio oral.

Un segundo error de hecho por falso juicio de identidad lo denuncia el casacionista en relación con los testimonios de Leidy Andrea Aguirre Piragua, excompañera de Chavarro Ortiz; Renzo Rojas Cortés, árbitro nacional de motocross; y René Cuervo Aguilera, médico ortopedista que trataba al acusado de una fractura de clavícula; traídos por la defensa para demostrar que este último no estaba en capacidad de conducir una motocicleta de alto cilindraje y de embrague mecánico como la utilizada, según Quintana Sánchez, en el atentado criminal del que fue víctima.

Empero, al igual que aconteció con los yerros por falso juicio de identidad analizados en precedencia, el actor de nuevo se equivoca en la postulación del vicio que denuncia, dado que el discurso planteado lo que muestra es su inconformidad con la valoración que de las referidas atestaciones hizo el Tribunal, más no porque el juzgador de segundo grado alterara el contenido material de las mismas.

En efecto, en tales declaraciones se sostiene al unísono que dada la lesión de clavícula padecida por el procesado Chavarro Ortiz, éste no podía conducir « motos de las grandes que tuvieran clutch », sino pequeñas « de las normales, las de solo acelerar y meter el cambio » las cuales manejaba únicamente « con la mano derecha », tal como lo aseguró la declarante Aguirre Piragua[footnoteRef:12]; así como que para quien padeciera esa « lesión reciente, es muy difícil, pero muy difícil, maniobrar una moto, y si acaso una moto automática, la Scooter, que no tiene clutch », mucho menos una de alto cilindraje y de « clutch duro » como la Honda Tornado, según lo adveró el testigo Rojas Cortés[footnoteRef:13]; y que a raíz del estropicio el incriminado presentaba « una limitación funcional del miembro superior izquierdo » que le afectaba severamente « todos los rangos de los arcos de movilidad » y, por tanto, solo podía manejar « motos semiautomáticas, no complejas » de las que « no tienen ningún control en la [parte] izquierda », en palabras del deponente Cuervo Aguilera[footnoteRef:14]. [12: CD No. 7, minuto 33:01.] [13: CD No. 7, minuto 1:40:01.] [14: CD No. 7, minuto 2:07:11.] Los citados apartes de los testimonios en comento no fueron mutilados como se afirma en el libelo y, por el contrario, el ad quem los apreció en su exacto contenido material, cosa distinta es que no le merecieran credibilidad una vez sometidos al rasero de la sana crítica, luego el reproche una vez más se encausó por un motivo casacional errado, ya que lo que correspondía postular y demostrar era la existencia de un falso raciocinio en la estimación probatoria, pero no un falso juicio de identidad en la apreciación objetiva de la prueba como lo plantea el demandante.

Para evidenciar lo dicho, conviene traer a colación lo que al respecto expuso el Tribunal: Ahora y si bien es cierto que los sujetos recurrentes quisieron derruir la teoría de la Fiscalía, trayendo a juicio sus propios testigos… a su anterior compañera sentimental Lady Andrea Aguirre Piragua… al juez nacional de motocross Renzo Rojas Cortés y al perito médico René Cuervo Aguilera, con los que se trató de desdibujar la realidad de lo acontecido, lo es también que los mismos no desvirtuaron en lo más mínimo la prueba de cargo, sin desconocer desde luego la Sala, y así quedó probado dentro de la actuación procesal con la historia clínica del acusado, que el mismo presentaba quebrantos en su salud, relativos a una fractura que había sufrido [en] su clavícula izquierda debido a un accidente ocurrido en una de las válidas de motociclismo el 7 de noviembre de 2011, al igual que quedó probado también con el testimonio del galeno Cuervo Aguilera de (sic) las tres intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el lesionado, y con los que los impugnantes pretendieron hacer creer el impedimento o imposibilidad física del procesado DIEGO FERNANDO CHAVARRO ORTIZ para conducir medios de transporte de la categoría como de la que se cometió el homicidio, es decir, motocicletas de alto cilindraje, mecánicas y con el sistema de clutch, toda vez que de resultar cierta dicha apreciación… [el acusado] no habría conducido la noche del 07 de abril de 2012, momentos previos a la comisión del ilícito que se le atribuye, con el agravante [de] que en la moto iban tres personas, conforme lo sostuvo en la escena del juicio su propia excompañera sentimental al referir que “los tres” (refiriéndose a Diego, el niño y ella) salieron esa noche en moto y que quien “manejaba era Diego”; dado que si esa fractura no consolidada, tenía el brazo inmovilizado y le producía mucho dolor, como lo sostuvieron al unísono [los testigos de descargo], el inculpado estaba imposibilitado para maniobrar cualquier clase de motos, bien sea mecánicas, automáticas o semiautomáticas, como lo señaló el juez de válidas de esta clase de rodantes; sin embargo, el médico cirujano, testigo de la defensa, refirió que el encartado tenía capacidad de aprehensión, lo que quiere significar que sí estaba apto para conducir cualquier clase de motocicletas y de hecho lo hizo… máxime cuando la experiencia nos enseña que para conducir este tipo de rodantes se debe sujetar con las dos manos, más cuando se transita con pasajero y, peor aún, con sobrecupo como lo señaló Lady Andrea Aguirre Piragua.

Los juicios lógicos contenidos en el fragmento del fallo de segundo grado trascrito, que llevaron al juez colegiado a demeritar la credibilidad de la prueba de descargo en punto de la supuesta imposibilidad material de que el procesado Chavarro Ortiz condujera motocicletas de las características de la utilizada en el crimen y, por ende, que no pudiera ser el conductor de aquella en que se transportaban los atacantes el día del suceso, no fueron cuestionados por el censor de acuerdo con las exigencias dialécticas que impone el recurso de casación, no obstante lo cual de manera infundada sostuvo la existencia de « serios e insuperables motivos de dubitación » que, en su opinión, imponían la aplicación del principio in dubio pro reo, pero que no demostró, ni la Corte avizora.

Un tercer error de hecho por falso juicio de identidad lo alega el casacionista respecto del testimonio de Luis Alberto Palacios Morales, amigo y socio del incriminado Chavarro Ortiz, presentado por la defensa para probar que el mencionado no pudo haber estado en el sitio y a la hora en que se cometió el atentado, pues se encontraba en lugar distinto acompañado del declarante en cuestión. Sin embargo, de la confrontación del dicho de Palacios Morales y de lo que entendió el Tribunal, no aparece demostrada la anunciada mutilación de la prueba, pues el juez plural sí la apreció en su integridad, como que en su valoración se refirió a las manifestaciones del supranombrado relativas a que estuvo en compañía del acusado entre las 2:00 a.m. y pasadas las 4:00 a.m. del 8 de abril de 2012, el casual encuentro de los dos en horas de la madrugada, las actividades que desarrollaron en ese lapso, así como que el declarante acompañó a Chavarro Ortiz hasta su residencia e incluso le ayudó a estacionar la motocicleta en que se movilizaba.

Situación bien distinta es que al ad quem no le mereciera credibilidad su relato debido, entre otras razones, a que lo consideró un testimonio parcializado, habida cuenta de los estrechos vínculos de amistad existentes entre Palacios Morales y Chavarro Ortiz, así como por el claro interés que mostró en favorecer a este último mediante la confección de una coartada que, a la hora del crimen, lo ubicaba en lugar distinto al de su ocurrencia, pues al juez plural le resultó inverosímil que poco más de un año y medio después de sucedido el atentado, el testigo recordara con inusitado detalle las actividades que esa madrugada ambos realizaron, los lugares donde departieron, las bebidas que consumieron y la hora exacta a la que se reunieron y, posteriormente, a la que dejó al procesado en su residencia, cuando el propio deponente aceptó que para esa época ni siquiera usaba reloj.

Ahora, como el actor se concretó a denunciar un falso juicio de identidad por cercenamiento del pluricitado testimonio, cuya existencia no demostró, según quedó visto, y al margen de expresar su inconformidad frente al hecho de que el Tribunal no le otorgara ningún crédito a las atestaciones de Palacios Morales, nada dijo en relación con los razonamientos que esa Corporación expuso en orden a sustentar tal aserto, valga decir, no evidenció que en la estimación de la prueba se conculcaran los postulados de la sana crítica, ni la Sala lo advierte, la censura está llamada al fracaso.

El último falso juicio de identidad por tergiversación lo formula el demandante en relación con el testimonio del acusado Diego Fernando Chavarro Ortiz, y si bien en esta ocasión acierta en la escogencia del motivo casacional y en su demostración, no acontece lo mismo en punto de la trascendencia del yerro. En efecto, con fundamento en la declaración de Chavarro Ortiz el ad quem sostuvo que « …lo que quiere significar que [el procesado] sí estaba apto para conducir cualquier clase de motocicletas y de hecho lo hizo, por demás en terreno destapado a donde viajó ese día a mirar los drenajes de la pista »[footnoteRef:15], mientras que sobre el punto el incriminado declaró que «e l día 8 [de abril de 2012] me levanto tarde… cojo y me voy, cojo la moto… llego hasta el sitio donde mi mamá reside, que era donde trabajaba, y le digo a Enrique, que era el que en ese momento me ayudaba, y le dije desplacémonos hacia la pista a mirar cómo evolucionó (sic) los desagües… me vine ese día de allá… Enrique en ese momento él manejaba porque la moto, pues tiene una suspensión delantera y trasera que amortigua mucho… ese trayecto es destapado »[footnoteRef:16]. [15: Página 16 de la sentencia de segundo grado.] [16: CD No. 7, minuto 3:14:08.] De la anterior labor de confrontación surge claro que el acusado Chavarro Ortiz, si bien manifestó que el día del suceso se transportó en un velomotor hasta una pista de motocross y que la carretera era destapada, nunca dijo que lo hiciera conduciendo el vehículo, sino como pasajero, pues dado el estado de la vía quien lo pilotaba era Enrique, su ayudante en el taller, luego el Tribunal tergiversó el dicho del mencionado deponente al sostener que quien conducía era éste, lo cual hizo para significar que sí estaba en capacidad de manejar cualquier clase de motocicletas.

Sin embargo, tal vicio se ofrece intrascendente, porque aún en el evento de no haberse presentado podría sostenerse en forma categórica que el procesado estaba en condiciones de conducir motocicletas, como que él mismo reconoció que la noche del 7 y la mañana del 8 de abril de 2012, pilotó la moto de su suegra, en aquella ocasión llevando como pasajeros a su compañera y el hijo de ambos, y en esta última para desplazarse hasta donde su progenitora; por lo que frente a esa conclusión, ninguna incidencia tiene el yerro denunciado.

Ahora, que el velomotor que Chavarro Ortiz aceptó haber pilotado fuera de funcionamiento automático o semiautomático y que, por ende, el conductor no requiriera utilizar la extremidad superior izquierda para accionar el embrague, es un asunto que resulta de poca o ninguna importancia en el caso de la especie, porque como acertadamente lo advirtió el juez de segundo grado, si para la época de los hechos el supranombrado en verdad aún no se había recuperado de la fractura de clavícula, el dolor y la limitación de los arcos de movilidad del brazo que dicha lesión debía producirle, según lo declaró el médico René Cuervo Aguilera, le habría impedido manejar cualquier clase de motocicletas.

Aserto por demás razonable, « máxime cuando la experiencia nos enseña que para conducir este tipo de rodantes se debe sujetar con las dos manos, más cuando se transita con pasajero y, peor aún, con sobrecupo como lo señaló Lady Andrea Aguirre Piragua »[footnoteRef:17], por lo que no resulta descabellado inferir, como lo hicieron los juzgadores de instancia, que el incriminado estaba en condiciones físicas de conducir una moto de las características de la utilizada en la perpetración de los delitos juzgados, de alto cilindraje y embrague manual, muchos más cuando el galeno que trató a Chavarro Ortiz por la lesión de clavícula, afirmó que éste no sufrió afectación alguna del órgano de la aprehensión de su mano izquierda, de donde se concluye que podía asir los manubrios de un vehículo de este tipo. [17: Página 16 de la sentencia de segundo grado.] Finalmente, en cuanto al error de hecho por falso juicio de existencia que el censor dice se presenta por cuanto el juez colegiado omitió valorar la declaración de los patrulleros Brayan Alfonso Carol Hernández y Diego Andrés Mora Parra, primer respondiente que atendió el caso y policía judicial que realizó los actos urgentes, respectivamente, cabe anotar desde ya que ni aquel lo demuestra, ni la Corte lo advierte configurado en los fallos de instancia. Sobre el vicio denunciado, se ofrece necesario mencionar, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, que por esta vía se quebranta indirectamente la ley sustancial cuando el juzgador de ninguna manera valora el contenido material de un medio de prueba legalmente incorporado a la actuación, o cuando lo supone pese a que no forma parte de él (CSJ AP, 28 Ago. 2013, Rad. 41653).

En orden a demostrar el falso juicio de existencia por omisión, incumbe al recurrente identificar la prueba que válidamente obra en la actuación, objetivar su contenido en relación con los aspectos sustanciales, señalar cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, para luego, en punto de trascendencia, precisar cómo su estimación conjunta con los demás medios probatorios que obran en el proceso, habría determinado una declaración de justicia diversa a la consignada en la sentencia impugnada, obviamente favorable al procesado.

De igual forma, la Sala tiene dicho que: …tal pretermisión no acontece si los jueces tuvieron en cuenta el elemento de juicio que se extraña, así no lo hayan mencionado de manera expresa en la motivación. Tampoco cuando lo apreciaron, pero dejaron de lado aspectos que el demandante considera relevantes (caso en el cual debería formular un falso juicio de identidad por cercenamiento).

Ni cuando la prueba fue valorada en la decisión de primera instancia y la decisión de segundo grado confirma los aspectos objeto de debate, pues en tales casos las providencias se han integrado en una unidad jurídica imposible de escindir. (CSJ AP, 16 Sep. 2013, Rad. 38747) Frente al caso concreto, la Sala encuentra que si bien los juzgadores de primer y segundo grado no mencionaron expresamente en la motivación de las respectivas sentencias a los uniformados en cuestión, sí tuvieron en cuenta lo que éstos manifestaron, por lo cual, de conformidad con la regla interpretativa consignada en la jurisprudencia trascrita en precedencia, el reproche aflora ausente de demostración. En efecto, Brayan Alfonso Carol Hernández, quien junto al policial Kenny Rodney Hoyos Puche actuó como primer respondiente la madrugada de los hechos, dijo en el juicio oral que se limitó a indagar al sobreviviente del atentado criminal –Teilork Quintana Sánchez– sobre la identidad de los autores del mismo, obteniendo información de que habían sido dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta de color blanco; mientras que Diego Andrés Mora Parra, quien en compañía de los uniformados Jesús Yasmani Portilla Garay y Hernán Mayorga realizó los actos urgentes, declaró que su actuación se concretó a elaborar el informe ejecutivo de policía judicial donde, entre otras cosas, consignó las razones por las cuales no fue posible entrevistar ese mismo día a la víctima Quintana Sánchez, de acuerdo a información que le suministraron sus compañeros, amén que aseveró que en el municipio había varias motocicletas de las características de la utilizada para ejecutar el delito y que no se había logrado establecer quién era su propietario porque no se contaba con datos sobre su placa o sistemas de identificación. Las atestaciones de los uniformados Carol Hernández y Mora Parra, como no podía ser de otra manera, fueron corroboradas por sendas declaraciones de sus compañeros Kenny Rodney Hoyos Puche y Jesús Yasmani Portilla Garay, habiendo sido estas últimas materia de detenido análisis en los fallos de instancia, según quedó visto, luego surge patente que así no se los mencionara explícitamente, el ad quem sí tuvo en cuenta los testimonios que echa de menos el libelista, en tanto la información aportada por los dos primeros en cita respecto a la actividad cumplida el día del suceso, bien como primer respondiente ora en cumplimiento de los actos urgentes, es idéntica a la que en el mismo sentido aportaron estos últimos, la que a su vez fue objeto de valoración. Por lo tanto, se rechazará el cargo. 4.

En conclusión, las protuberantes falencias de lógica y adecuada fundamentación advertidas en la demanda, aunado a la falta de demostración de las censuras propuestas, ninguna de las cuales logra quebrar la dual presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia rebatida, conducen a su inadmisión. 5. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Diego Fernando Chavarro Ortiz. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2