CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 42307 EAMR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP 7627-2014 Radicación n° 42307 (Aprobado Acta n° 428) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EAMR contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de (…) el 16 de julio de 2013, que confirmó el fallo dictado el 4 de marzo del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir descrito en el artículo 207 del Código Penal, agravado conforme a los numerales 2 y 4 del artículo 211, ibídem, en concurso homogéneo.

HECHOS En Bogotá, el 14 de abril de 2011, los padres de MGR, denunciaron que EAMR desde el segundo semestre del año 2009, para cuando la menor contaba con 12 años de edad, sostenía un noviazgo con la niña, quien en varias ocasiones se fue de la casa durante varios días, para finalmente desde el 2 de febrero de 2011 abandonar el hogar para irse a convivir con éste.

Al advertir que a la menor no se le garantizaba el derecho a la educación, sus padres solicitaron la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que dispuso internarla en un centro de emergencia en donde se le practicaron exámenes de toxicología que arrojaron resultados positivos para benzodiacepinas, marihuana y cotidina, motivo por el que fue trasladada a un centro de rehabilitación en el que recibió tratamiento terapéutico.

En el proceso de desintoxicación, la niña informó que durante el tiempo de convivencia con EAMR, había tenido relaciones sexuales con éste, precedidas de lagunas mentales, sin que recordara el consumo de benzodiacepinas.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 30 de noviembre de 2011, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de (…), se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra EAMR, por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado conforme a las causales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo, cargos no aceptados por el imputado.

Igualmente se verificó la imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 2. El 10 de enero de 2012 se radicó el escrito de acusación y el 3 de febrero siguiente, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de (…), se realizó la respectiva audiencia en la que se acusó a EAMR como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado conforme a las causales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo. 3.

El 27 de febrero del año que transcurría, en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, se verificó la audiencia preparatoria. El 25 de abril y 28 de mayo de 2012, se desarrolló la etapa probatoria del juicio oral y al finalizar, el defensor de EAMR solicitó, por atipicidad de la conducta investigada, la absolución perentoria del acusado, petición que fue decidida desfavorablemente y se convocó a la presentación de los alegatos finales.

Al iniciar la sesión del 13 de junio de 2012, el mismo apoderado recusó al juez de conocimiento por haber fijado un «criterio de valor» sobre las pruebas practicadas al negar la procedencia de la absolución perentoria, petición que el funcionario judicial declaró infundada y remitió el incidente a la Sala Penal del Tribunal Superior de (…), para que, como superior jerárquico se pronunciara sobre el mismo.

El 26 de junio de 2012, un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de (…) decidió la recusación y también la declaró infundada al considerar que el juez de conocimiento al decidir sobre la petición de absolución perentoria se había pronunciado dentro del mismo trámite y solamente en referencia a la tipicidad de la conducta sin emitir concepto sobre la responsabilidad del acusado.

Con posterioridad a esta determinación el mismo actor manifestó que el Magistrado Ponente del Tribunal Superior que decidió el incidente de recusación se encontraba impedido, porque él, con anterioridad, en otro trámite, lo había denunciado disciplinariamente, actuación en la que ya se había abierto investigación. Frente a este panorama, en auto del 4 de septiembre de 2012, el mismo funcionario que decidió el incidente manifestó que el expediente ya había sido devuelto al juzgado de origen, sin que se pudieran corroborar las circunstancias reseñadas por el libelista y que en el evento de ser de esa manera, apoyado en jurisprudencia de esta Corporación, expresó que la probable anomalía no generaba nulidad alguna.

Devuelto el expediente a la primera instancia se presentaron los alegatos finales y se emitió el sentido condenatorio del fallo. 4. Finalizado el proceso de descongestión, el expediente regresó al Juzgado 4 Penal del Circuito, despacho que el 4 de marzo de 2013, dictó sentencia condenando al procesado EAMR como autor del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado conforme a las causales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo a la pena principal de 17 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, además de la prisión domiciliaria. 5. Esta decisión fue impugnada por el defensor de EAMR Remitido el expediente al Tribunal Superior de (…), el Magistrado Ponente, el 16 de abril de 2013, manifestó el impedimento para conocer bajo la causal del numeral 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la cual, el siguiente magistrado en turno, en decisión del 12 de julio siguiente, la declaró fundada.

Así, el 16 de julio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de (…), confirmó la sentencia condenatoria. 6. Contra esta última determinación, el apoderado del procesado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega la nulidad de lo actuado por la violación del debido proceso.

En orden a sustentar su pretensión, parte de señalar que el fallo se profirió dentro de un juicio en el que el juez se parcializó a favor de la Fiscalía General de la Nación, al decidir «desfavorablemente las oposiciones de la defensa» sobre la ilegalidad de los correos electrónicos obtenidos de la cuenta de la víctima sin contar con la autorización previa de un juez de control de garantías.

Sostiene que recusó por «parcializado» al juez de conocimiento, quien rechazó la petición y envió el expediente al Tribunal para que lo decidiera de plano, instancia que la declaró infundada, sin advertir que el Magistrado Ponente también se encontraba impedido para conocer, porque con anterioridad el mismo defensor recurrente lo había denunciado disciplinariamente ante el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que para ese momento ya le había abierto investigación. Indica que en la audiencia de formulación de la acusación el Fiscal anunció que los correos electrónicos obtenidos de la cuenta de la víctima serían incorporados a través de la policía judicial, pero en la preparatoria, la misma Fiscalía cambió el anuncio y dijo que sería con el testimonio de la mamá de la menor, quien fue la encargada de recolectarlos previa autorización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin que ese soporte fuera exhibido ni exigido por el juez de conocimiento, comportamiento procesal del ente instructor, que el libelista califica como «desleal» para con las partes.

Afirma que con ello se desconocieron los derechos a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia de los intervinientes amparados en el artículo 15 de la Constitución Política. Señala que el defensor de ese momento se opuso a la aducción de tales elementos materiales de prueba; sin embargo, el juez de conocimiento «en manifiesta y abierta parcialidad» acogió los planteamientos de la Fiscalía. En el juicio, cuando se iban a incorporar estos correos electrónicos, dice el recurrente, se volvió a oponer, pero el juez nuevamente de manera «parcializada» evadió el debate y expresó que «habían sido descubiertos» oportunamente, sin correr traslado de esta determinación a las partes para la interposición de los recursos de reposición y apelación. Refiere que al terminar el debate del juicio se estableció que: i) la menor MGR, como único testigo directo afirmó que el procesado nunca le suministró drogas alucinógenas ni sicotrópicas; ii) el análisis toxicológico que se pretendía ingresar fue excluido porque el perito que compareció a juicio era una persona diferente de la que lo practicó; iii) el médico Camilo Herrera Triana no asistió al debate oral, pues resultó ser «un falso médico psiquiatra»; iv) las versiones de ARM y AJGP, padres de la menor MGR, corresponden a testigos de oídas y sospechosos, dada su marcada oposición al noviazgo existente entre la víctima y el procesado, quienes habían promovido varias acciones policivas y quejas ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Con base en los anteriores medios de prueba, relata el libelista, reclamó la absolución perentoria por atipicidad de la conducta sin que el juez se «pronunciara» sobre la procedencia de esta solicitud, pues respondió que probatoriamente se contaba con los testimonios de los padres de la menor y el de Juana Cabra, funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Para el demandante, con esta manifestación el juez prejuzgó al emitir un «verdadero anuncio del sentido del fallo», sin que tuviera lógica alegar de conclusión, ante el evidente desconocimiento del principio de imparcialidad al haber expresado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Dice que con fundamento en la causal 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal recusó al juez de primera instancia, quien la rechazó y envió el trámite a su superior, quien lo decidió desfavorablemente, sin advertir, que el Magistrado Ponente que integraba la Sala también se hallaba impedido para conocer, pues existía un proceso disciplinario en su contra, en el que el recurrente actúa como denunciante.

En criterio del recurrente, el principio de imparcialidad se vio nuevamente afectado, cuando el Juez Adjunto que venía conociendo del caso cesó en su cargo y el expediente volvió al despacho de la titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito, funcionaria que al momento de proferir el fallo de condena «terminó imponiendo su conocimiento personal, y sus particulares caprichos personales».

Refiere que en la página 25 de la sentencia de primer grado se realizó una exposición sobre los efectos de las benzodiacepinas a partir de la consulta que se hizo en la enciclopedia virtual Wikipedia y se indicó que el trámite para la aducción de los correos electrónicos no tenía ninguna exigencia legal y que habían sido incorporados sin oposición de la defensa.

Cita los artículos 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1° de la Convención de San José Costa Rica, 74 y 68 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, referidos al derecho a la imparcialidad, en referencia a los cuales dice, conforme al mandato del artículo 93 de la Constitución política, hacen parte del bloque de constitucionalidad, y consecuentemente, del debido proceso.

Afirma que la violación a esta garantía –imparcialidad- fue puesta en conocimiento del Tribunal con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, sin que en el fallo se diera respuesta a esta inconformidad ni a las demás planteadas, dado que «no hay pronunciamiento, ni lo hubo, de manera cabal y concreta a los argumentos que fueron expuestos en la impugnación.» Concluye que las irregularidades denunciadas incidieron en contra de los intereses del acusado, porque desde antes de realizar los alegatos de conclusión se conoció el sentido del fallo y posteriormente, una juez que no intervino en el juicio emitió la sentencia con base en su conocimiento personal, afectando la garantía de inmediación. Solicita se declare la nulidad del proceso.

Segundo cargo (subsidiario) Amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega la nulidad de lo actuado por la violación del debido proceso. En camino a sustentar el ataque, afirma que el error se presentó por el desconocimiento de los principios de inmediación, concentración y juez natural, porque el juez que presenció el juicio y emitió el sentido del fallo no es el mismo que profirió la sentencia. Refiere que el Juez Cuarto Penal del Circuito Adjunto de (…), fue el funcionario encargado de conocer el debate probatorio; sin embargo, la sentencia la profirió la Juez Cuarta Penal del Circuito de la misma ciudad, quien dijo que para superar la deficiencia en la inmediación del juicio, le bastaba con conocer el contenido de los audios y videos que ofrecían una «supuesta» fidelidad.

Adicionalmente alega el recurrente, que la juzgadora se equivocó al aplicar su «criterio personal», para decidir el caso sometido a estudio, en referencia a los efectos de las benzodiacepinas, sin advertir, que carecía de respaldo en un dictamen de toxicología, pues el aportado por la Fiscalía fue excluido del proceso, porque el juez advirtió que el perito que asistió a la audiencia era diferente al que había emitido el concepto.

Agrega, que también erró al valorar los correos electrónicos de la víctima, porque no fue el funcionario que presenció la práctica de pruebas y de manera inadecuada se convirtió en superior jerárquico del juez adjunto que lo antecedió al impartirle legalidad a la aducción de tal elemento de conocimiento, vulnerando el debido proceso al que le son inherentes los principios de inmediación y concentración. Reprocha que el a quo afirmara que como MRG se ausentó de su casa durante el año 2009 y hasta el 7 de noviembre de 2010 para convivir con el acusado, éste sostuvo relaciones sexuales con la menor y que todo ello constituía una conducta punible «con o sin poner a la niña en condiciones de incapacidad de resistir».

Reitera, que al no haber sido la funcionaria que emitió la sentencia la misma que presenció el debate oral, se quebrantó el debido proceso, dado que a «falta de pruebas, se recurre al acomodo, a los conocimientos personales, a la autoproclamación como segunda instancia y a la distorsión probatoria», exponiendo al procesado, en un primer evento, a un juez «parcializado» desconociéndole la garantía de imparcialidad, luego, a otro que confiando en la fidelidad de los registros de audio, vulneró el postulado de inmediación en la práctica de las pruebas.

No eleva una petición específica a la Sala. Tercer cargo Soportado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea la violación indirecta de la ley sustancial por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se soporta la sentencia. En orden a fundamentar su tesis, alega que el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al haber incorporado y valorado los correos electrónicos de la víctima sin haber agotado el procedimiento establecido en los artículos 236, 237, 221, 222, 223, 224 y 225 de la Ley 906 de 2004.

Afirma que el vicio se presentó desde la misma audiencia de formulación de la acusación en la que la fiscal a cargo de la investigación descubrió estos elementos de prueba y dijo que los había obtenido de la interceptación de la página web del Colegio Virtual de la Universidad la Gran Colombia de la cuenta de la menor y que los incorporaría en el juicio a través de un miembro de policía judicial quien se encargó de su búsqueda.

Sostiene, que se sorprendió cuando en la audiencia preparatoria en una actitud que califica como desleal con la defensa, la misma Fiscalía manifestó que los correos producto de la interceptación contenían información útil para el proceso y los introduciría en el debate oral por intermedio de la mamá de la víctima, a quien el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había autorizado para acceder a la cuenta de e-mail que su hija manejaba como estudiante menor de edad.

Destaca que el defensor de ese momento en la misma audiencia preparatoria se opuso a la solicitud probatoria por considerar que el recaudo de la evidencia desconocía el mandato del artículo 15 «superior» y de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, referidos al respeto del derecho a la intimidad. Alega que en el juicio, en la sesión del 27 de mayo de 2012, se opuso a la aducción de los correos electrónicos de la víctima al considerarlos «ilegales», pero el juez de conocimiento decidió negar la petición «sencillamente» porque se habían descubierto desde la audiencia de la formulación de la acusación, sin que de esta determinación se le corriera traslado a las partes, privando a la defensa del derecho a interponer los recursos de reposición y apelación. Dice el libelista, que los correos electrónicos contienen información íntima entre la menor y el acusado, la que al ser tenida en cuenta para emitir la sentencia de condena en su contra, desconoce todas las reglas para la obtención de información mediante la búsqueda selectiva en bases de datos.

Estas disposiciones establecen, alega el censor, que solo con base en motivos fundados, el fiscal podía ordenar a la policía judicial el recaudo de tales evidencias, las que una vez obtenidas debían ser presentadas ante el juez de control de garantías para su cabal legalización sin que sea válido aceptar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar autorizó a la progenitora de la víctima para su recaudo, vulnerando de este modo, el derecho a la intimidad que también le es inherente a los menores.

Reitera que como estas evidencias fueron recogidas de manera ilegal, no podían ser incorporadas en el juicio ni valoradas por los juzgadores como prueba. Insiste en que al estar la sentencia fundada en prueba ilegalmente, se evidencia el falso juicio de legalidad en que incurrieron los falladores. No eleva solicitud a la Corte. Cuarto cargo Bajo el amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea la violación indirecta de la ley sustancial por variados errores de hecho por falsos juicios de identidad en la tergiversación de la prueba base de la sentencia condenatoria.

En camino a fundamentar su propuesta, alega que desde que se formuló la denuncia por los progenitores de la víctima, el padre de MGR, relató que la niña tenía problemas de comportamiento y que en cuatro oportunidades había abandonado la casa sin su consentimiento. Asevera que en el mes de noviembre de 2009, MGR se fue durante tres días para la residencia del acusado EAMR pero como lo refirió el procesado, durmieron en camas separadas.

En una segunda oportunidad, en el mes de diciembre de 2009, dice el censor, la menor se volvió a ir y pernoctó donde su amiga JS, sin que hubiera tenido relaciones sexuales con el procesado, porque ella misma testifica en la cámara de Gesell, que ese evento íntimo ocurrió por primera vez el 24 de noviembre de 2010, cuando ya había cumplido los 14 años de edad.

Según el defensor, lo anterior «pone en evidencia o permite inferir» que no siempre que la menor abandonaba su casa, tenía relaciones sexuales con EAMR, conclusión que se apoya en la afirmación de la misma víctima, quien señala haberlas sostenido solo con posterioridad a haber cumplido los 14 años de edad. Concluye, entonces, que el error se consolidó cuando el juez de conocimiento afirmó que las relaciones sexuales ocurrieron durante el año 2009 y con antelación al 7 de noviembre de 2010, fecha en la cual MGR cumplió 14 años de edad, distorsionando el contenido fáctico de la denuncia y las entrevistas que fueron incorporadas en el juicio como medios de prueba.

Adiciona que el error también se presentó al dar por probado que las relaciones sexuales ocurrieron antes del 7 de noviembre de 2010, con base en el contenido de los correos electrónicos interceptados ilegalmente a la menor, los cuales son una «prueba nula de nulidad absoluta», a partir de los que se afirmó en la sentencia que la niña fue «manipulada y sugestionada» para que alterara la verdad sobre lo acaecido.

Afirma que estos «errores por falsos juicios de identidad y de existencia» son trascedentes, porque al declarar «como probados los correos» se descalificó la declaración de la menor y se privilegiaron indebidamente los testimonios de sus padres, pues se trata de pruebas de referencia las que igualmente fueron fundamento de la sentencia. Para el demandante, el Tribunal también incurrió en un «falso juicio de existencia» al dar por probado las relaciones sexuales de la menor con el acusado desde antes que cumpliera los 14 años de edad, al «distorsionar la realidad probatoria» consistente en que «el procesado y su novia MRG» concurrieron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 2 de febrero de 2011, fecha en la que los padres de la niña le dijeron a la funcionaria de ese instituto que se hiciera cargo de ella.

Adicionalmente señala que los jueces reincidieron en un «falso juicio de identidad» al «omitir» apreciar la declaración de MRG rendida en la cámara de Gesell, en la que afirmó categóricamente que el procesado no le suministró ninguna clase de sustancia alucinógena, psicoactiva ni licor, «salvo en cantidades mínimas» y que no tuvo relaciones sexuales con el acusado antes de cumplir los 14 años de edad.

De otra parte, alega que también se presentó un falso juicio de existencia por omisión al dejar de apreciar el contenido del informe legal practicado a la menor, en el que se deja constancia que al momento del examen sexológico la niña relató que había tenido relaciones sexuales consentidas con su novio y que no aceptaba que se le realizara el examen médico legal.

No eleva solicitud concreta a la Sala. Quinto cargo Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso final del artículo 381 del mismo ordenamiento, que establece que la sentencia condenatoria no se puede fundar exclusivamente en prueba de referencia. En camino a fundamentar su propuesta, dice que los testimonios de los padres de la víctima y el de Juana Cabra, funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no podían ser el sustento del fallo de condena, porque corresponden a pruebas de referencia al tratarse de testigos que conocieron los hechos de oídas, sin que hubieran presenciado nada de lo que sucedió, dado que lo ocurrido entre la menor y el procesado fue una situación «intuite personae» y sólo ellos pueden contar la verdad de lo acaecido.

Considera, entonces, que estas pruebas no podían tenerse en cuenta como sustento del fallo condenatorio. Solicita se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pacífica y reiteradamente viene diciendo la Corte que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede con una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para desvirtuar el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación (CSJ SP, 24 sep. 2014, rad. 42260 y 26 feb. 2014, rad. 43073, entre otras).

De la misma manera, que el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

El demandante propone cinco cargos que repiten las inconformidades que se anuncian desde el primer reproche. La primera y segunda censura se formulan por la causal de nulidad, las dos siguientes, por inconformidades probatorias y en la última, se propone la violación directa de la ley sustancial. La Sala se ocupará, en primer lugar, de analizar el aspecto lógico de los que reclaman la invalidez de lo actuado, los que por corresponder a la reiteración de las mismas alegaciones se examinarán conjuntamente, para luego entrar a verificar los que atañen a la violación indirecta y directa de la ley sustancial.

Desde ya anuncia la Corte, que las censuras formuladas por el defensor de EAMR no pueden ser atendibles en sede de casación, porque no demuestran vicio que genere la invalidez de lo actuado ni que la decisión recurrida desconoce criterios de valoración, aplicación o interpretación de la ley que la hacen inconcebible. 1. Primero y segundo cargo (nulidad) Le son comunes a los dos cargos formulados por nulidad la reclamación por la violación de los principios de imparcialidad, inmediación, concentración y varias inconformidades en la valoración probatoria, reparos que al estar basados en idénticos argumentos, la Sala los analizará conjuntamente, excepto, la discusión por la motivación del fallo, que le es propia al primer ataque.

El de imparcialidad lo cimentó el recurrente en que los jueces decidieron las oposiciones, por él propuestas, en favor de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, que la primera instancia al pronunciarse sobre la solicitud de absolución perentoria, prejuzgó y formulada la recusación, el juez no le dio respuesta, para que luego fuera decidida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de la cual el Magistrado Ponente se encontraba impedido para conocer.

Los principios de inmediación y concentración, porque el juez que profirió la sentencia es diferente del que conoció el juicio y emitió el sentido condenatorio del fallo. El de falsa motivación de la sentencia se basa en que no se le dio respuesta a los temas que sustentaban el recurso de apelación interpuesto por el mismo defensor contra la decisión de primera instancia, específicamente, sobre el desconocimiento del principio de imparcialidad.

A renglón seguido agregó reparos por la valoración probatoria en los que alega la ilegalidad de los correos electrónicos introducidos como pruebas y que la sentencia de condena se soportó en el conocimiento privado del juez y en prueba de referencia, los cuales no demostró. 1.1. Es oportuno recordar que en punto de las nulidades, la jurisprudencia de la Corte ha dicho constante y pacíficamente que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la formulación de la censura, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión, toda vez que si dicho motivo de casación instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien lo aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la impugnación extraordinaria.

Quien recurre, también ha de asumir la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, la especie de nulidad, su carácter extremo, la irregularidad sustancial que la produce y la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes; pero si es de esta última clase, el censor debe además acreditar su trascendencia en el fallo atacado, es decir, que de no haberse incurrido en el vicio otra hubiera sido la decisión. En todo caso ha de señalar el momento procesal a partir del cual se debe disponer la reparación del trámite.

Es preciso indicar que cada nulidad planteada tiene un desarrollo independiente, por lo cual es deber del libelista identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar su sentido en forma autónoma, sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o éstas con la transgresión de garantías. Del mismo modo, el demandante no puede dejar de lado vincular los principios que rigen las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, finalidad del procedimiento, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad, con el fin de afianzar la invalidación de la sentencia (CSJ SP, 24 sep.

Rad 2014; y 14 dic. 2009, rad. 32237, entre otras) 1.2. Estos presupuestos no se cumplen en la demanda, pues en los dos cargos propuestos inicialmente, el primero, por la violación del principio de imparcialidad y el segundo, por el desconocimiento del de inmediación, terminan combinados entre sí y con la prerrogativa de motivación de los fallos, olvidando que cada censura requiere de parámetros diferentes de acreditación. Con esta mezcla de reproches se le restó claridad y precisión al cargo formulado, el que luego se torna contradictorio, cuando a los yerros invalidantes inicialmente propuestos, inapropiadamente se les agregan otros por la valoración probatoria -legalidad de la prueba y desconocimiento de la tarifa legal negativa-, que se excluyen entre sí, dado que para los dos últimos eventos se debe partir de la aceptación de la validez del trámite y en el primero, se busca su abrogación. Igualmente, omitió señalar, en el evento de prosperar alguno de los vicios denunciados, el momento procesal a partir del cual se debería retrotraer la actuación. Así mismo, en camino a una debida fundamentación el demandante no se refirió a los principios que rigen las nulidades, específicamente los de convalidación y trascendencia, pues de la necesaria revisión del expediente se advierte que respecto del reparo propuesto por el desconocimiento de los principios de inmediación y concentración, que una vez fue puesta en conocimiento a todos los intervinientes la circunstancia del cambio de juez por la terminación del proceso de descongestión - audiencia pública del 13 de febrero de 2013-, el defensor del acusado expresó que no tenía ningún comentario que realizar y que la decisión la consideraba «acertada».

De la misma manera, el recurrente no demuestra que al suprimir todos los vicios denunciados y luego de rehacer el trámite, efecto que no reclama, la situación jurídica del procesado pueda variar de forma más beneficiosa a la declarada en el fallo de condena, que refleje el alcance de los ataques formulados. 1.3. Más allá de los desaciertos lógicos y de sustentación, advierte la Sala, luego de una mirada tangencial a la actuación que las inconformidades planteadas por el recurrente no cuentan con idoneidad sustancial, algunas por ausencia de fundamentación, otras, por no hallar reflejo en las piezas procesales. 1.3.1.

La garantía de imparcialidad El reproche se planteó con ocasión a dos eventos: la preferencia del juez por las posturas de la Fiscalía General de la Nación, y haber conocido el asunto a pesar de estar impedido. 1.3.1.1. Carece de todo sustento el planteamiento según el cual, el procesado no fue juzgado por un juez imparcial, porque las oposiciones alegadas por su defensor fueron decididas en favor de la Fiscalía General de la Nación. El demandante no acompañó de ningún soporte fáctico ni jurídico su pretensión aspirando a que se diera por demostrada sólo con el enunciado, pues no acreditó procesalmente los eventos en los cuales se presentó la anomalía alegada.

Del mismo modo, la proposición del reparo desconoce la naturaleza adversarial que caracteriza el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, donde el juez de conocimiento desempeña el rol de árbitro, bajo cuyo ejercicio declara probada o no la teoría presentada y acreditada por uno u otro de los intervinientes, sin que para la sustentación de sus decisiones se encuentre atado a la especificidad de los argumentos de alguna de las partes, pues si así fuera, carecería de sentido el principio de independencia e imparcialidad judicial que el mismo recurrente arguye afectado.

Afirmar lo contrario, limitaría en grado sumo la esencia y efectos de la audiencia de juicio oral, sin que la decisión que en cualquiera de los sentidos se tome, implique, per se, que el juez actúa con parcialidad o arbitrariedad, pues precisamente, para ello, el legislador previó los mecanismos de impugnación que permiten controvertir las decisiones que no se comparten mediante la interposición de los recursos ordinarios de reposición y apelación. De la reseña del expediente no se reporta que con ocasión a las medidas tomadas en desarrollo de las actividades probatorias del juicio se haya promovido recurso alguno, convalidándose el trámite, sin que el censor se haya ocupado de esta temática, dejando sin fundamento el ataque propuesto en este sentido. 1.3.1.2.

Así mismo, debe precisar la Sala que en eventos excepcionales se ha considerado la necesidad de la separación del funcionario del conocimiento del asunto, oportunidades respecto de las que la Corte ha expresado que en desarrollo del principio de imparcialidad, el cual debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que ha de gobernar la tarea de administrar justicia. (CSJ AP, 19 oct. 2006, rad. 26246;

CSJ AP, 26 feb. 2010, rad. 33629; y CSJ AP, 4 jul. 2013, rad. 41654, entre otros). En virtud de ello, en referencia a la causal según la cual el funcionario judicial ha manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, contenida en la parte final del numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, y a la que se alude en la demanda, conviene reiterar que repetidamente la Corte ha dicho que: «…no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino sólo aquélla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto.

Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación. Pero no se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala.

(Destaca la Corte). (CSJ AP, 5 jul. 2007, Rad. 27775; CSJ AP, 25 mayo 2011, Rad. 36552; CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 42765; y CSJ AP,13 ago. Rad. 44354). Con base en lo anterior advierte la Sala, que la decisión tomada por el juez para negar la petición de absolución perentoria elevada por el mismo actor en el caso bajo estudio donde se pronunció sobre la tipicidad, carece de la preeminencia para ser tenida en cuenta como impedimento, al no tener la relevancia jurídica de haber sido emitida por fuera del trámite y que vinculara al funcionario sobre el aspecto objeto de decisión, sin dejar de lado, que se produjo cuando el debate probatorio del juicio ya se había agotado y el juez había adquirido de forma regular total conocimiento sobre el objeto de la litis, conforme lo autoriza el estatuto instrumental.

Igualmente que al haber sido incoada como recusación por la defensa, con acierto, el a quo la declaró infundada, sin que sea cierta la afirmación del recurrente, de no haber recibido respuesta a su reclamo. La determinación que fue adoptada no vulneró el principio de imparcialidad que rige la actuación penal, máxime que una vez proferida, en cumplimiento del artículo 61, ibídem, el mismo funcionario remitió el incidente al superior jerárquico para que se manifestara sobre los motivos de su no aceptación, quien invariablemente ratificó la medida tomada en la instancia, la cual reitera los parámetros que sobre el tema ha fijado la jurisprudencia de esta Corporación. 1.3.2.

De otro lado, encuentra la Sala que la alegación referida al reclamo de nulidad porque el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de (…) que decidió el incidente de recusación, no se declaró impedido, estándolo, carece de fundamentación y trascendencia, pues desde antaño la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que de ocurrir un evento tal, la deficiencia se convalida, sin la necesidad de acudir a la abrogación del trámite, resultando procedente y en su lugar, la aplicación de correctivos en el ámbito disciplinario, originados, de ocurrir, en los actos arbitrarios del funcionario judicial (CSJ SP, 19 ene. 2006, rad. 20769; 8 nov. 2000, rad. 14078; 8 ago. 1996, rad. 10632; y 23 sep. 1989, rad. 3600, entre otros).

Para los eventos en los que el funcionario que deba decidir el incidente de recusación deba declararse impedido por la concurrencia de una causal impeditiva, la Sala ha precisado que no toda causal puede ser invocada con ese fin y específicamente, excluye las referidas a la relación del juez con el objeto del proceso, dado que el pronunciamiento que se espera solamente debe definir, si quien debe proferir la decisión de fondo del asunto tiene comprometida su imparcialidad, « solo incumbe la relación que tengan entre sí los dos funcionarios que se declaran impedidos, susceptible de obnubilar el juicio del último para conocer del impedimento exteriorizado por el primero. » (CSJ AP 26 nov. 2014, rad. 44947; 6 ago. 2013, rad. 41938; 10 jun. 2010, rad. 33053; y 21 abr. 2010, rad. 33815, entre otros).

(Destaca la Sala). Bajo estos derroteros, se enuncia que para tal circunstancia, las causales susceptibles de alegar como impedimento, corresponden a: (i) los vínculos familiares, (ii) la amistad íntima o enemistad grave, y (iii) la existencia de créditos vigentes entre el funcionario y alguna de las partes. 1.3.3. De la misma manera advierte la Corte, que en la censura postulada por el desconocimiento de los principios de inmediación y concentración, el libelista no acreditó en forma específica la trascendencia del vicio, habida cuenta que de su discurso argumentativo no puede inferirse cómo la situación irregular que denuncia, relacionada con el cambio del Juez que asumió el desarrollo del juicio y dictó el sentido condenatorio del fallo, necesariamente conduce a la invalidez de todo lo actuado.

Olvidó que por razón del principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, debía demostrar cómo esa circunstancia derivó en un perjuicio al procesado, carga que de no asumirse, lleva al traste la pretensión anulatoria por falta de fundamentación. Desconoció el recurrente que la Sala de manera reiterada ha afianzado que los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial constituyen pilares fundamentales del proceso penal acusatorio implantado a través de la Ley 906 de 2004, al punto que se conciben como garantías para las partes (CSJ SP, 20 ene. 2010, rad. 32556; y AP 18 abr. 2012, rad. 38308; y 18 abr. 2012, rad. 38569).

Sin embargo, también ha ratificado que no todo cambio del juez en el juicio genera la invalidez de lo actuado, pues cada caso se debe estudiar a partir de sus particularidades y la afectación o no de los derechos fundamentales de los intervinientes que evidencie su trascendencia. La Sala ha dicho lo siguiente: “… [La] Corte ratifica que la dirección hasta su culminación del juicio oral -incluido, desde luego, el anuncio del sentido del fallo- por parte de un juez, y la emisión de la sentencia por parte de otro, dentro del esquema penal acusatorio y sus referentes rectores, desconoce los principios basilares de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial, dado que distorsiona el papel que el operador judicial debe cumplir en ese debate público que, como etapa medular, concibe su permanencia de manera imperativa.

Claro está, es oportuno señalar que si bien así se ha pronunciado la Sala sobre el tópico en cuatro asuntos anteriores (Radicados 27.192, 32.196, 32.556 y 32829), en dichos eventos no casó los fallos impugnados, al considerar que el cambio en la persona del juzgador no alcanzó a alterar las directrices reguladoras del juicio y las garantías fundamentales de los sujetos procesales, es decir, estimó que la irregularidad denunciada no era trascendente ni suficiente para declarar la invalidez de la actuación. En efecto, se dijo allí que en el deber de buscar la verdad en el desarrollo del esquema acusatorio penal, la realización del juicio oral no se podía supeditar, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman porque el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado.

Por lo tanto, en aras de no suprimir la eficacia del debate, se debía examinar en cada caso concreto si una incorrección, en punto de cambios en la persona del juzgador, alcanzaba a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.» Igualmente en decisión CSJ SP, 30 ene. 2008, rad. 27192, la Corte sostuvo que: « … si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.

De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba.» (Destaca la Sala).

Ahora bien, en el trámite que ocupa la atención, la revisión de la actuación pone de presente que el Juez Cuarto Penal del Circuito Adjunto, adelantó la etapa del juicio, desde la audiencia preparatoria hasta la culminación del juicio oral, en el que anunció la emisión de fallo condenatorio en contra de EAMR. Pero que fue una funcionaria judicial diferente, la Juez Cuarta Penal del Circuito, la que finamente dictó la sentencia de condena, tras la terminación de la descongestión judicial con ocasión a la cual temporalmente se había creado el despacho adjunto.

Como ocurre en los antecedentes referidos, en el anuncio del sentido del fallo condenatorio, el Juez inicial aludió a la existencia de pruebas testimoniales y otros elementos probatorios, para concluir, más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado EAMR en el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

En la sentencia de primera instancia, como se reseñó, la nueva funcionaria, respetando la decisión comunicada por su antecesor, condenó al acusado por la conducta especificada en la acusación y sobre la cual se fundó el sentido del fallo, no sin antes destacar que una vez finalizó la audiencia de juicio oral, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento Adjunto, consideró que la fiscalía probó más allá de toda duda la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de EAMR en la misma y que por tanto, el fallo sería condenatorio.

De igual manera, resumió lo acaecido en el juicio oral, para lo cual se valió de las actas y registros que consideró le ofrecían «una amplia fidelidad del mismo, frente a lo que ocurrió», valorando el aporte probatorio, al cual se refirió el funcionario que hizo el anuncio del sentido del fallo. También estudió las solicitudes de nulidad propuestas por el defensor, por idénticos motivos a los que aquí se analizan, las cuales decidió desfavorablemente soportado en lo ocurrido en el debate oral y jurisprudencia de esta Corporación. Destacó el a quo que la razón del cambio del juez que conoció el juicio y emitió el sentido condenatorio del fallo obedeció a la terminación del proceso de descongestión judicial, realidad, que también fue destacada por el Tribunal para negar la nulidad invocada soportado en igual argumento.

Se concluye, entonces, como se hizo en los antecedentes referenciados, que tampoco en este caso el cambio en la persona del juzgador alcanzó a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio, ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales, en la medida en que hay plena concordancia entre lo manifestado en el anuncio del sentido del fallo y lo argumentado posteriormente en la sentencia, razón por la cual la queja no tiene fundamento. 1.3.4.

Finalmente, el libelista también alega la nulidad de la sentencia, porque carece de motivación al no haber dado respuesta a los temas propuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, los que advierte la Sala, son comunes a los alegados en la demanda de casación. Una mirada tangencial al fallo permite advertir que la censura es completamente infundada.

Veamos: El Tribunal Superior de (…) al decidir la impugnación contra la sentencia de primer grado, precisó lo siguiente: «El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita la nulidad de la actuación, por varias razones a saber: en primer lugar, considera que a su defendido se le ha vulnerado la garantía de ser juzgado por un juez imparcial, en la medida que el juzgado, al pronunciarse sobre la petición de absolución perentoria, incurrió en prejuzgamiento, a la vez que la recusación fue negada con ponencia del magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO, quien estaba impedido en razón de la actuación disciplinaria adelantada en su contra a instancias de una queja suya.

En segundo término, estima que los correos electrónicos fueron obtenidos con violación al debido proceso, toda vez que la madre de la menor no podía acceder a los mismos sin violar su derecho a la intimidad… En tercer orden, destaca que se vulneraron los principios de inmediación y concentración, dado que la sentencia fue dictada por una juez distinta al funcionario ante quien se practicaron las pruebas y emitió el sentido del fallo.

En cuarto lugar, sostiene que la sentencia está basada únicamente en pruebas de referencia, como lo son los testimonios de AA (padres de la víctima) y JOSÉ VICENTE GACHARNÁ DOMÍNGUEZ. No obstante sin la debida congruencia en el discurso, al mismo tiempo reclama la absolución, bajo el entendido que la única prueba válida es el testimonio de la víctima, quien declaró que las relaciones sexuales con el enjuiciado fueron después de haber cumplido los 14 años de edad; que fueron consentidas y que si bien manifestó haber ingerido sustancias tóxicas, clarificó que fue por sugerencia de un amigo del colegio no del procesado.» Luego, el ad quem respondió detalladamente cada uno de tales planteamientos, para concluir que en ninguno de los eventos se estructuraba la causal de nulidad reclamada.

En referencia al desconocimiento del principio de imparcialidad, temática sobre la que el recurrente hace énfasis, el ad quem puntualmente expresó: «Con relación a la denunciada falta de imparcialidad del juez que emitió el sentido del fallo, es preciso señalar, en primer lugar, que la vía para asegurar tal garantía no es la nulidad sino la recusación (artículo 60 de la Ley 906 de 2004), la cual, en su oportunidad, se declaró infundada por la Sala presidida por el magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO, mediante auto del 26 de julio de 2012, lo que significa que una tal discusión se halla superada.

En segundo término, como se advirtiera en la mentada providencia, el juez, al negar la absolución perentoria, no avanzó en valoraciones atinentes a la responsabilidad, de lo que se sigue que antes de pronunciar el sentido de la decisión no había comprometido su criterio. Que el magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO también estaba impedido, alega el defensor, aseveración ante la cual la Sala se remite a lo antes expuesto, con la adición de que aquél ha debido recusarlo, actuación que omitió promover.» (Destaca la Sala).

Advierte la Sala, que a las alegaciones propuestas por el recurrente en el recurso de apelación, el Tribunal sí les dio respuesta y que la determinación tomada cuenta con una motivación que permite comprender suficientemente las razones fácticas y jurídicas por las cuales no acogió las tesis de la defensa al reclamar la invalidez de lo actuado.

Ante la insustancialidad manifiesta, la censura será rechazada. 2. Tercer cargo Esta censura, planteada a partir de la causal tercera de casación, motivada en un falso juicio de legalidad por la incorporación y valoración del contenido de los correos electrónicos de la menor «víctima» del delito investigado, por satisfacer los requisitos de adecuada y lógica sustentación exigidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia, la Sala la admitirá. 3.- Cuarto cargo Bajo la senda de la violación indirecta de la ley sustancial se alega un falso juicio de identidad por la tergiversación del contenido de las declaraciones de los progenitores de la víctima.

Este ataque también carece demostración. En la demanda se desconoce por completo el contenido literal de tales pruebas de cargo al igual que de los apartes del fallo en el que juzgadores incurrieron en la equivocación que se les reprocha. A este anuncio el libelista indebidamente le entremezcló una pluralidad de formas de errores de hecho, de derecho y vicios invalidantes excluyentes entre sí, restándole toda claridad al ataque.

El reproche inicialmente parte de una proposición genérica alegando la tergiversación de la prueba «base de la sentencia condenatoria», para luego discutir la distorsión del contenido de la denuncia formulada por los padres de la víctima, sin que se conozca el contenido literal de tales elementos de conocimiento ni de los apartes de las atestaciones objeto del yerro planteado.

No demostró cómo los falladores desdibujaron su contenido. Por el contrario, realizó un alegato de libre confección en el que al anterior enunciado le contrapuso la versión del procesado EAMR y la de la víctima, para afirmar que en las dos oportunidades que la menor abandonó su casa, éste refirió, para el primer evento, que durmieron en camas separadas y en el segundo, que la infante pernoctó en la casa de una amiga.

Con base en lo anterior, enunció como inferencia, que para el 7 de noviembre de 2010, cuando la niña cumplió 14 años de edad, aún no había tenido relaciones sexuales con el acusado, presentando un panorama fáctico diferente del declarado en el fallo y producto de su visión particular sobre los hechos y las pruebas practicadas. Luego señaló como equivocadas las conclusiones del fallador, proponiendo inferencias y deducciones para afirmar que las relaciones sexuales habían ocurrido con posterioridad al 7 de noviembre de 2010, cuando la niña ya había cumplido los 14 años de edad, discusión a la que le adicionó otra por nulidad generada a partir de la valoración de los correos electrónicos que dice fueron «interceptados ilegalmente a la menor».

A los anteriores reproches les añadió otros que denominó «e rrores por falsos juicios de identidad y de existencia», que tampoco desarrolló ni demostró. A esta amalgama de errores de hecho y de derecho le sumó el anuncio paradójico de un «falso juicio de existencia» que dice ocurrió al «distorsionar la realidad probatoria», sin precisar a cuáles medios de prueba alude, su contenido ni la parte pertinente del fallo que demuestre objetivamente tales equivocaciones.

Finalmente, de manera contradictoria agregó otro «falso juicio de identidad» porque el Tribunal «omitió» apreciar la declaración de MRG rendida en la cámara de Gesell. Toda esta entremezcla argumentativa, quebranta los principios lógicos de identidad, claridad, precisión y no contradicción, al corresponder a una pluralidad de proposiciones que se excluyen entre sí. En efecto, no es válido afirmar simultáneamente que se desfiguró la literalidad de un elemento de conocimiento que no fue apreciado por los jueces, o inversamente, que una prueba no fue valorada, pero que su contenido se distorsionó, como le ocurre al demandante en la formulación simultánea de falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión con ocasión a los mismos elementos de prueba.

El alegato del demandante a lo que acude realmente es a presentar su particular forma de apreciación probatoria, con la finalidad de que esa postura se privilegie sobre la de los jueces de instancia. Si bien se invocó la violación indirecta de la ley sustancial, el anuncio se quedó sin desarrollo ni demostración, pues no se cumplió con la carga de presentar los argumentos de la censura en forma lógica, de conformidad con los lineamientos establecidos por el legislador y decantados en la jurisprudencia. 4.

Quinto cargo En la demanda se formula un cargo por la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, soportado en que el Tribunal emitió el fallo de condena con base en las declaraciones de los padres de la víctima y el de Juana Cabra, los cuales son pruebas de referencia, porque el recurrente considera que son testigos de oídas.

De manera reiterada ha dicho esta Corporación, que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, es presupuesto aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hace en las instancias, toda vez, que la impugnación radica en estricto rigor jurídico. Igualmente, es una carga del censor anunciar de manera lógica y detallada el sentido de la violación, esto es, si el error ocurrió por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea (CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 42341; 11 dic. 2013, rad. 42675; y 11 dic. 2013, rad. 41458).

La falta de aplicación se presenta, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la tiene en cuenta. Ignora o desconoce la ley encargada de regular la materia al incurrir en error sobre su existencia o su validez en el tiempo o el espacio. En la aplicación indebida, el juez se equivoca en la selección de la norma.

El yerro se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto. Finalmente, en la interpretación errónea, el juez selecciona bien la norma encargada de regular el caso y la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del que carece, le asigna efectos contrarios a los que le corresponden, o no causa.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, el demandante no satisface ninguno de los anteriores parámetros, dado que no desarrolla ni expone de manera clara y precisa el cargo formulado. Así mismo, advierte la Sala que tras la proposición de la violación directa de la ley sustancial subyace el planteamiento de un problema de valoración probatoria que se debió abordar a partir del error de derecho por falso juicio de convicción, propio de la violación indirecta de la ley sustancial.

Tiene establecido la jurisprudencia (CSJ AP, 31 jul. 2013, rad. 40591), que el falso juicio de convicción tiene cabida, cuando el juzgador no le otorga a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador –tarifa legal positiva-. Esta clase de dislate, no tiene cabida en el sistema de apreciación probatoria de persuasión racional o sana crítica, rector del proceso penal colombiano, porque el ordenamiento instrumental carece de norma encargada de otorgar atributo suasorio a determinado elemento de conocimiento.

Sin embargo, existe la posibilidad de afectación de la tarifa legal y, por ende, de la ocurrencia de esta clase de yerro, en los eventos en los que el juzgador desconoce la parte final del contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual, la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en pruebas de referencia, tasa que es denominada por la jurisprudencia como tarifa legal negativa.

Bajo esta comprensión, el demandante debió formular el cargo bajo la égida del falso juicio de convicción acreditando que no existe prueba directa para soportar la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado en su comisión, y que la acreditación probatoria de estos dos presupuestos se basó exclusivamente en prueba de referencia. Desde esta perspectiva, además de la equivocación en la selección de la senda de ataque, la censura formulada carece de fundamento, pues, una mirada tangencial a la sentencia muestra que en la motivación del fallo los jueces al declarar la ocurrencia del hecho típico y la responsabilidad del acusado, no solamente lo soportaron en las pruebas tachadas por el recurrente como de referencia, sino que también tuvieron en cuenta el testimonio presencial de la menor víctima y el del Defensor de Familia José Vicente Garzón, sobre las que no se ocupó el censor, motivos suficientes para rechazar el reproche. 5.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 6. De conformidad con la anterior disposición, contra el presente auto, procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 17 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En lo referente al tercer cargo que se admitirá, se ordenará que una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir los cargos primero, segundo, cuarto y quinto de la demanda de casación presentada por el apoderado de EAMR. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva. 3. Admitir el tercer cargo de la demanda. Una vez se surta el trámite de insistencia, se fijará fecha para la realización de la audiencia de sustentación. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria.

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � El nombre de la menor víctima del delito investigado se mantiene bajo reserva, en cumplimiento de lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia. � «2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. (…) 4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.» � Fol. 10 de la carpeta No. 1. � Fol. 15 de la carpeta No. 1. � Fol. 18 de la carpeta No. 1. � El expediente inicialmente fue repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá y mediante acuerdo PSAA129481-2012, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso su remisión por descongestión al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad. � Fol. 22 de la carpeta No. 1. � Fols. 51, 57, 61, de la carpeta No. 1. � Fol. 70 de la carpeta No. 1. � Fol. 87 de la carpeta No. 1. � «11.

Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.» � Fol. 119 de la carpeta No. 1. � Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política. � CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512. � Página 7 del fallo. 1 PAGE 21