Casación 42.828 Hugo Humberto Fonseca Farfán República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP7607-2014 Radicado 42828 Aprobado en acta nº 428 Bogotá. D.C, diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte si es admisible la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Humberto Fonseca Farfán, contra la sentencia del 4 de septiembre de 2013 proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la emitida el 5 de octubre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, que lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Así fueron narrados en la sentencia de segunda instancia: “Los hechos que originaron este proceso tuvieron su acontecer el día cuatro de marzo de dos mil seis, fecha en la cual el señor Hugo Humberto Fonseca Farfán, quien fungía como alcalde del municipio de Firavitoba (Boy), y ejerciendo como funcionario de segunda instancia, confirmó la resolución número 004 de fecha septiembre 26 de 2005 proferida por el Inspector de Policía de ese municipio, dentro del trámite policivo de perturbación al ejercicio de una servidumbre de tránsito, radicado bajo el número 542, resolución esta que de acuerdo a lo indicado por la Fiscalía, es manifiestamente contraria a la ley por cuanto se condenó a una persona sin probarse que la misma haya ejercido los actos perturbatorios, desbordó la competencia al modificar una servidumbre privada que se había constituido con medidas específicas mediante escritura pública para servir unos predios determinados; además ordenó ampliar dicha vía en un ancho mínimo de cinco metros, vulnerando los artículos 29 de la Constitución Nacional, 905 del C.C. sobre servidumbres de tránsito, 306,307,308,312 del Código de Minas, entre otras disposiciones legales, falencias que pudiendo ser corregidas en segunda instancia por el señor Hugo Humberto Fonseca Farfán, no lo hizo, incurriendo así en el delito de prevaricato por acción.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 19 de octubre de 2006, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Firavitova - Iza, se llevó a cabo la audiencia de imputación; diligencia en la cual el imputado no aceptó los cargos que le fueron formulados como probable autor del delito de prevaricato por acción. 2.- El asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, autoridad que luego de tramitar la fase del juicio y anunciar el sentido del fallo, el 5 de octubre de 2010 condenó a Hugo Humberto Fonseca Farfán como autor del delito de prevaricato por acción a la pena principal de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de cargos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria. 3.- El fallo fue apelado por la defensa ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, autoridad que el 4 de septiembre de 2013 lo confirmó en su integridad. 4.- Contra dicha decisión, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la demanda correspondiente.

DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal primera de casación (numeral 1, artículo 181 de la Ley 906 de 2004), el demandante formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia por aplicación indebida de la ley sustancial. En su opinión, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 que describe el delito de prevaricato por acción al interpretar erradamente el ingrediente normativo del tipo consistente en expedir una “resolución manifiestamente contraria a la ley”.

Con ese propósito, discurre acerca de la estructura del tipo penal, su relación con el bien jurídico de la administración pública y recurre a conceptos de doctrinantes para señalar que el delito se estructura cuando se profiere un acto o resolución manifiestamente contrario a la ley, por lo cual, con palabras de la Corte Constitucional, concluye que “no basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario..”, exigencia que de igual manera la Corte Suprema de Justicia considera esencial, como lo ha indicado en varias decisiones y entre ellas, en las sentencias del 29 de junio de 2005 y 1 de junio de 2006, cuya radicación no menciona, pero las cuales transcribe en lo pertinente.

A partir de esas nociones y de referencias puntuales a los elementos estructurales del tipo penal, reitera que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “ dicha conducta prohibida se realiza, desde el punto de vista objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento”, y subjetivamente cuando el agente actúa dolosamente.

Realiza algunas anotaciones acerca del dolo desde la perspectiva de la teoría finalista de la acción, su ubicación en el tipo objetivo como dolo avalorado y en la culpabilidad como conciencia de la antijuridicidad. Después de esa reflexión, precisa que mediante resolución proferida el 26 de septiembre de 2005, la Inspección de policía del Municipio de Firavitova, amparó la posesión de la servidumbre de tránsito que gravaba el predio sirviente de propiedad de la señora Yolanda Zulema Pineda, en favor de Tiberio Pérez, José Danilo Gutiérrez y Saúl Cruz Pineda, con fundamento en los artículos 215 del Código de Policía de Boyacá, y 125 a 131 del Código Nacional de Policía, y decretó el status quo provisional y preventivo preservando la situación que existía antes de los actos de perturbación. Al decidir la segunda instancia, el Alcalde Hugo Humberto Fonseca Farfán, confirmó la decisión, para lo cual, señala el demandante, el acusado hizo: “un estudio exhaustivo en donde invoca las normas que para tal efecto rigen los procesos policivos, sustenta y controvierte con citas jurisprudenciales las diferentes normas que cita la impugnante, además de valorar nuevamente las pruebas que se recaudaron en la inspección ocular en donde explica con claridad y razonadamente los diferentes aspectos que rigen los procesos policivos, la posesión, las servidumbres de tránsito; fundamenta su decisión en el Código de Policía de Boyacá, Código Nacional de Policía y demás normas contenidas en el Código Civil; y entre otros aspectos que no son menos importantes afirma que dentro de las acciones policivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del decreto 1135 de 1970, la acción por perturbación a la posesión o de la tenencia, busca proteger al poseedor o tenedor que ha sido molestado en la tranquila posesión o tenencia de un inmueble, ya sea rural, urbano o agrario y la competencia está en cabeza del Alcalde o Inspector de Policía.” Con base en esos antecedentes, se refiere a lo expresado en las decisiones de primera y segunda instancia, y luego de advertir que no pretende inmiscuirse en apreciaciones probatorias, destaca que en la primera instancia se aseveró que quien perturbó la posesión no fue Yolanda Zulema Pineda Peñuela, sino la encargada de la finca, Celia María Gutiérrez Pineda.

De igual manera, señala, acotó el Inspector en dicha decisión, que no se constató la perturbación denunciada y que con todo y ello, sin consideración a lo demandado, el inspector ordenó ampliar la servidumbre, cuestión que está por fuera de sus atribuciones. En la decisión de segundo grado, sostiene el demandante, el Tribunal se limitó a analizar la resolución proferida el 26 de septiembre de 2005 por el Inspector de Policía, y manifestó que la demandada acreditó que los accionantes Tiberio Pérez y Luis Ortega no tenían derecho al uso de la servidumbre activa al no ser titulares inscritos del derecho, acotando que de acuerdo con el Código de Policía de Boyacá, puede amprarse quien haga uso de las servidumbres continuas y aparentes por el término de un año. De todo ello, dice el recurrente, concluyó el Tribunal que la resolución del alcalde es manifiestamente contraria a la ley, al menos, según la decisión de dicha Corporación, en los siguientes aspectos: “(i) no podía ordenarse o concluirse, para mantener el statu quo, que la servidumbre debería ser de cinco metros en toda su extensión cuando la propia inspección refería trechos de la servidumbre de 3.70, 4.0 y alguno de 6.50 metros, y los títulos escriturarios, el transcrito en la providencia, aludía a un ancho de cuatro metros, (ii) no podía ordenarse que se dejara una luz libre en toda su extensión de cinco metros y que ello fuera a costa de la demandada, pues casi por puro sentido común el mantenimiento de una servidumbre está a cargo del dueño del predio dominante…, (ii) no podía ampararse la servidumbre para el tráfico de volquetas carboneras, cuando en la misma demanda se dice que apenas llevaban usándola ocho meses y (iv) no podían ampararse la servidumbre respecto de quienes no tenían predios sirvientes o no tenían derechos derivados de predios que no eran beneficiarios constituidos a través de los correspondientes títulos, pues no podía olvidarse que no obstante tratarse de una servidumbre legal, fue constituida de manera voluntaria a través de escritura pública.” Además, sostiene el recurrente, el tribunal hizo alusión a que en el proceso no se probó la perturbación, de manera que según esa corporación, el conflicto deviene de su utilización con maquinaria pesada para la explotación de la zona, y sin embargo, el alcalde amparó el derecho, decretó el statuo quo, la mantuvo respecto de personas que no tenían derecho al haberla utilizado por un tiempo inferior al previsto en el artículo 158 de la Ordenanza número 049 del 2002.

De otra parte, en el acápite que titula “De la atipicidad de la conducta y de la interpretación errada de las instancias respecto de las normas que se dice manifiestamente contrarias a la ley”, sostiene que del análisis de las resoluciones 004 del 26 de septiembre de 2005 y 030 de marzo 4 de 2006, se puede concluir que “no son manifiestamente contrarias a la ley”, ni arbitrarias, ni contrarias al orden jurídico.

Asevera que el Inspector y el alcalde actuaron en el marco de su competencia, no se extralimitaron en sus funciones y tenían la facultad legal para amparar legalmente la posesión allegada por los querellantes, de manera que el hecho de que contradictores a los argumentos del alcalde no acepten sus fundamentos, no significa que sus actuaciones y decisiones sean abiertamente ilegales, y menos como lo dice el tribunal, que sean contrarias a la evidencia del proceso policivo y a las disposiciones legales que regulan tal situación. La resolución del alcalde contiene una acabada visión de los hechos, las pruebas y realiza una argumentación coherente dando respuesta a los alegatos de las partes, dejando claro que se trata de un proceso policivo preventivo, de manera que tanto el inspector de policía y el alcalde aplicaron las normas de derecho que el caso demandaba, e incluso no se puede decir que al ordenar la ampliación de la servidumbre los funcionarios de policía hayan desbordado la ley, asunto que en el evento de aceptar que constituye un delito, no sería el de prevaricato, sino el de abuso de función pública.

Es de anotar, dice, que la servidumbre de tránsito que originó el conflicto, viene siendo reconocida desde hace más de cincuenta años, y su finalidad debe entenderse en la de brindar comunicación no en el sentido literal del artículo 905 del Código Civil, a los predios que se hallan destituidos de toda comunicación, sino también a los que la tienen, pero que es insuficiente para su beneficio económico.

Las declaraciones que obran en el proceso policivo indican que los querellantes y otros vecinos la usaban de tiempo atrás, lo que implica que el camino tiene una existencia que data de más de cincuenta años, lo que significa que se trataba de una vía de uso público y por eso con razón los querellantes reclamaron la perturbación a ese derecho.

De otra parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, desde la sentencia del 2 de septiembre de 1936, que “la servidumbre de tránsito existe no solo a favor de los fundos que carecen de todo acceso a la vía pública, sino también de los que no tienen más que una salida insuficiente para la explotación de ellos…”, expresión que es una manifestación de la función social y ecológica propiedad.

En consecuencia, en las resoluciones que se tildan de prevaricadoras quedó claramente establecido que la acción policiva es eminentemente preventiva y su objetivo es mantener el statuo quo provisional, y que el proceso de perturbación a la posesión de una servidumbre se rige por normas especiales de policía. De otra parte, las resoluciones son coherentes y no se sustentan en una falsa argumentación y como corresponde, ampararon el debido proceso de las partes, lo cual denota que no existió interés del funcionario por desconocer el orden jurídico.

Por lo tanto, el servidor público no desconoció el orden jurídico, ni dictó una resolución manifiestamente contraria a la ley, por lo cual el fallo del tribunal refleja una óptica diferente, pero no la infranqueable voluntad de contradecir el orden jurídico. Por todo ello y porque la resolución del alcalde no es manifiestamente contraria a la ley, no se configura el delito de prevaricato, de manera que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 413 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. En el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, la casación se concibe como un recurso constitucional y legal que formalmente procede contra sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, y materialmente con la finalidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios que los afecten, y la unificación de la jurisprudencia. Por supuesto que la filosofía del recurso no significa que sea de libre configuración, desprovisto de rigor y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de discusión en las instancias, pues ha de resaltarse que con su proposición se busca persuadir a la Corte de la necesidad de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido conforme a la Constitución y la ley y con el necesario e indispensable respeto por las garantías constitucionales.

De manera que acorde con ese entendimiento, la Sala de Casación Penal, debe rechazar la demanda cuando el actor carece de interés para acceder al recurso; o porque su sustentación no evidencia la potencial violación de garantías fundamentales; o si del inicial estudio del escrito es ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines inherentes a este mecanismo de impugnación, sin perjuicio de la facultad oficiosa con que cuenta la Corte para prescindir de los defectos formales de la misma cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes.

Esto último porque el concepto de Constitución como norma y límite de la actuación estatal, la garantía y mecanismo de defensa de derechos fundamentales que ella entraña y la eficacia directa del Orden Superior, imponen un juicio que sobrepasa las formas de acuerdo con la cláusula según la cual una demanda formalmente correcta no garantiza su admisión, pero tampoco su incorrección conlleva indefectiblemente a su inadmisión, si ella es necesaria para lograr los fines de la casación o si de por medio está la salvaguarda de principios y garantías que el juez puede y debe defender oficiosamente.

Segundo. Cuando se invoca la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), tratándose de un error de juicio y por tanto de hermenéutica, la teoría del recurso distingue tres modalidades que inciden en la aplicación del derecho sustancial: la interpretación errónea, la aplicación indebida y la falta de aplicación de la ley llamada a regular el caso.

Dicho de otro modo, la violación directa de la ley se presenta cuando el juzgador acierta en la apreciación de las pruebas y en la declaración de los hechos, pero se equivoca en la selección o interpretación del derecho porque deja de aplicar al caso la norma correcta, o aplica la que no corresponde, o le otorga a la acertadamente seleccionada un alcance o un sentido que no causa.

Esto significa que el debate, cuando se invoca este motivo de casación, debe ser de contenido estrictamente jurídico, y que el demandante no puede discutir la apreciación de las pruebas ni la declaración de los hechos, porque en esta forma de violación se parte de aceptar que el juez acertó en estas valoraciones, y que el problema se presenta en la selección o interpretación de la norma llamada a regular el caso.

Tercero. La Sala inadmitirá el cargo por no cumplir las exigencias mínimas e indispensables de orden formal que se requieren para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. En efecto, según lo expresado, la técnica del recurso enseña que cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, el debate debe darse en el marco del raciocinio puramente jurídico, con abstracción de los aspectos fáctico y probatorio, porque, según se dijo, cuando se acude a esta forma de infracción se acepta que el juzgador acertó en la declaración de los hechos y en la valoración de las pruebas, y que el error se presenta en la selección o interpretación que hizo de las normas de derecho sustancial.

Esta argumentación no fue la empleada, pues al contrario de lo que la causal impone, el demandante se ocupó de indicar por qué, en su criterio, las decisiones del Inspector de Policía y del Alcalde son correctas y por qué en ellas se adjudicó al caso planteado las normas de derecho aplicables a dicho conflicto. En esa medida, el impugnante se adentra en temas atinentes a la apreciación de los medios de prueba, con lo cual se separa de la causal seleccionada e irrumpe en asuntos propios de la infracción indirecta y específicamente en la indebida aplicación de la ley como consecuencia de errores en la apreciación de los medios de prueba, caso en el cual ha debido indicar su modalidad, y probar su incidencia de acuerdo a la clase de yerro seleccionado, sea que fuere de hecho o de derecho.

Olvida, en ese margen, que la aplicación indebida de la ley, o la interpretación errónea o la falta de aplicación, es un error que recae en la sentencia, pues a partir de aceptar los hechos y la apreciación de los medios de prueba que el sentenciador hizo, se debe cuestionar la adjudicación al caso concreto, en lugar de, como lo hace el demandante, poner en tela de juicio la apreciación de las resoluciones que dieron origen a la conducta delictual, desviando su alegato a temas probatorios que implican una argumentación diferente.

Si de aceptar los hechos y la apreciación de las pruebas se trata, el impugnante tenía por deber aceptar la apreciación de las pruebas que hizo el Tribunal en la decisión, y reconocer, como lo hizo esa Corporación, que en el proceso policivo se demostró que no se perturbó la posesión, al señalar que pericialmente se constató que “en ninguna parte de la vía se encuentra obstruida y en este momento está prestando servicio a la comunidad”, y a partir de ese supuesto, indicar por qué fue indebida la declaración del Tribunal en el sentido de que el acusado infringió flagrantemente la ley.

Sin embargo, tal como se ha indicado, el demandante aludió la infracción directa, pero sin indicar y sustentar cómo y de qué manera se manifiesta la indebida aplicación de la ley en la sentencia (cuestión que supone aceptar que la norma seleccionada es la correcta, pero que se le dio un alcance que no tiene), con lo cual la causal alegada y el cargo formulado se resienten en su fundamentación, deficiencia que se maximiza al centrar su análisis en temas probatorios dirigidos a demostrar la razonabilidad de la resolución en la cual se manifiesta el delito de prevaricato y no en el desacierto de la sentencia. Esta forma de alegar contradice los principios básicos de claridad, concreción, no contradicción y autonomía de las causales, consustanciales a toda demanda, que exigen que los ataques en casación se presenten de manera clara y precisa, y que en el marco de un mismo cargo no se incluyan alegaciones disonantes, ni se entremezclen ataques propios de causales distintas, como lo hace el demandante.

Por tales razones, el cargo y la demanda se inadmitirá. Tercero. Así las cosas, los insuperables defectos técnica y adecuada argumentación de la censura, conducen a decretar su inadmisión. Para concluir es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, teniendo cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que para el efecto deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en representación del acusado Hugo Humberto Fonseca Farfán contra el fallo de segunda instancia indicado en esta decisión. Contra esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Comuníquese y Cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11