Casación 42.791 Guido Montañez Arias. Casación 42.791 GJMA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP7605-2014 Radicado 42791 Aprobado en acta nº 428 Bogotá. D.C, diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte si es admisible la demanda de casación presentada por la defensora de GJMA, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2013 proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de (…), mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de la misma sede, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Así pueden sintetizarse los hechos juzgados en la decisión que se recurre: LMMA, madre de MCRM, de nueve años de edad, se enteró por el dicho de la menor, que en el año 2010 y fechas anteriores, GJMA, marido de su hermana, aprovechando que en su casa se quedaba la niña bajo el cuidado de su esposa, le tocaba sus partes íntimas a veces por debajo y otras por encima de la ropa, la manoseaba y la obligaba a tener sexo oral, diciéndole que le chupara el pene o empujándole su cabeza hacia su miembro viril.

ACTUACION PROCESAL 1.- El 27 de diciembre de 2011, ante el Juez Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de (…), se llevó a cabo la audiencia de imputación; diligencia en la cual el imputado no aceptó los cargos que le fueron formulados como probable autor de los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años (artículo 208 de la Ley 599 de 2000) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 209 idem), en concurso sucesivo y homogéneo. 2.- El asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de (…), que luego de tramitar la fase del juicio y anunciar el sentido del fallo, condenó a GJMA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, a la pena principal de 224 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de cargos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.

Dispuso, igualmente, librar orden de captura contra el acusado. 3.- El fallo fue apelado por la defensa ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de (…), autoridad que el 26 de septiembre de 2013 lo confirmó en su integridad. 4.- Contra dicha decisión, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la demanda correspondiente.

DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal tercera de casación (numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), formula un cargo contra la sentencia, por infracción indirecta de la ley sustancial como consecuencia del manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia. Con ese propósito, señala que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al apreciar el testimonio de MCRM, cuya credibilidad se ve afectada por el antitécnico método empleado al realizar la entrevista de la menor.

En ese sentido, indica que de acuerdo con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, las pruebas deben apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ceñirse a los principios de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia, so pena de propiciar conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a la razón. Anota que el Tribunal no apreció el testimonio de la menor de acuerdo con las reglas del artículo 404 del Código de Procedimiento penal y con el rigor que demandaba el análisis de dicha prueba, toda vez que esa declaración exigía un cuidadoso estudio por tratarse de una menor de edad y de la única testigo de la acusación, incurriendo de esa manera en un déficit de argumentación. Critica la entrevista que le hizo a la testigo la investigadora judicial, funcionaria que en su criterio empleó un método sugestivo y parcializado.

Tratándose de una menor abusada, considera que lo aconsejable era remitir a la víctima ante un psiquiatra o psicólogo forense, con el fin de evaluar su estado mental y las secuelas que dicho acto dejó en su personalidad, y obtener una aproximación lo más objetiva posible a los hechos investigados. De otra parte, valiéndose de literatura especializada sobre el tema, advierte que en estos eventos lo aconsejable es obrar con la mayor diligencia y prontitud y considera que un primer requisito para garantizar la “pureza” del relato de la ofendida consiste en obtener su versión lo más pronto posible para evitar interferencias indebidas o imposiciones de sus familiares o de terceras personas que pueden incidir negativamente en la aproximación racional a la verdad.

Destaca las nefastas influencias de las que pueden ser objeto los menores abusados y en ese propósito se refiere al “Blacklash”, corriente que en términos generales expresa la idea de oposición al éxito de otro movimiento social, y que se ocupa de denunciar la manipulación de la que son objeto las víctimas sexuales por padres indiciados de delitos sexuales o divorciados, o de profesionales que influyen negativamente en el menor.

Su mayor expresión, sostiene, se manifiesta en las memorias implantadas, teoría difundida por la “Fundación de memorias falsas” de los Estados Unidos, organización integrada por antagonistas al movimiento contra el abuso sexual. En su criterio, dicha corriente ha demostrado la existencia de denuncias falsas y el empleo de métodos técnicos que crean influencias perniciosas en la percepción y el recuerdo.

Ello permite explicar, en su criterio, conforme lo sugiere la teoría expuesta, que al utilizar procedimientos no ortodoxos, el testimonio de la menor MCRM fue indebidamente influenciado por la investigadora judicial y en tal virtud la declaración de la niña no es fiable, más aún si tampoco se tuvo en cuenta que se encuentra en control endocrinológico, tratamiento médico con alta incidencia en el comportamiento emocional de la afectada.

Tampoco se le brindó un adecuado manejo ginecológico, ni se evaluó por el médico legista, ni se hizo una “evaluación sobre el uso del lenguaje, su entendimiento social y sexual, conceptos temporo – espacial, su estado mental actual, antecedentes culturales, impedimentos, no se fijó un ritmo de entrevista, sin presencia de un defensor de menores”, de manera que en esas circunstancias su testimonio no tiene la aptitud para llevar al juez al convencimiento, más allá de toda, acerca de la responsabilidad y autoría de su cliente, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.

Lo explicado significa, concluye la demandante, “ni más ni menos, que las normas sustanciales reguladoras de la presunción de inocencia – los artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal – resultaron evidentemente excluidas en la solución que el Honorable Tribunal de (….) le dio al proceso.” Discurre en seguida ampliamente acerca de la presunción de inocencia y reitera que existen dudas en cuanto a la existencia de los hechos y la eventual responsabilidad de su cliente, conclusión que por error el Tribunal no declaró y que lo condujo a vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, el 7 de la Ley 906 de 2004, y como consecuencia a aplicar indebidamente los artículos 208, agravado por el numeral 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, y el 209 de la misma codificación sustancial.

Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia por haber incurrido el sentenciador en los errores denunciados y se dicte el fallo de reemplazo absolviendo a su cliente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. En el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, la casación se concibe como un recurso constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, en orden a lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios que los afecten, y la unificación de la jurisprudencia. Por supuesto que la filosofía del recurso no significa que sea de libre configuración, desprovisto de rigor y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de discusión en las instancias, pues ha de resaltarse que con su proposición se busca persuadir a la Corte de la necesidad de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido conforme a la Constitución y la ley y con el necesario e indispensable respeto por las garantías constitucionales.

De manera que acorde con ese entendimiento, la Sala de Casación Penal, debe rechazar la demanda cuando el actor carece de interés para acceder al recurso; o porque su sustentación no evidencia la potencial violación de garantías fundamentales; o si del inicial estudio del escrito es ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines inherentes a este mecanismo de impugnación, sin perjuicio de la facultad oficiosa con que cuenta la Corte para prescindir de los defectos formales de la misma cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes.

Esto último porque el concepto de Constitución como norma y límite de la actuación estatal, la garantía y mecanismo de defensa de derechos fundamentales que ella entraña y la eficacia directa del Orden Superior, imponen un juicio que sobrepasa las formas de acuerdo con la cláusula según la cual una demanda formalmente correcta no garantiza su admisión, pero tampoco su incorrección conlleva indefectiblemente a su inadmisión, si ella es necesaria para lograr los fines de la casación o si de por medio está la salvaguarda de principios y garantías que el juez puede y debe defender oficiosamente.

Segundo. En relación con el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, que fue la causal de casación que seleccionó la demandante, la dogmática del recurso extraordinario distingue dos clases de yerros: de derecho, que puede ser de legalidad o de convicción, y de hecho, por error de existencia, identidad o raciocinio.

De estas modalidades, la impugnante escogió esta última, razón por la cual, de acuerdo con la técnica del recurso, le correspondía indicar cuáles reglas de la sana crítica infringió el juzgador y si ello fue consecuencia de haber desconocido los principios de la lógica, máximas de la experiencia o leyes de la ciencia al apreciar un concreto medio de prueba o varios, indicando cuál sería la incidencia de ese error en la declaración de justicia final.

En ese orden, la demostración de un error de hecho de esta naturaleza, impone confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, demostrar que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica, esto es, los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla.

Desde este punto de vista, esta labor implica superar las alegaciones que se traducen en un ataque de carácter personal a la estimación que los juzgadores de instancia hicieron de la fuerza persuasiva de los medios de convicción, inadmisible en casación, ante la relativa libertad de que gozan los juzgadores en la valoración del mérito de las pruebas, que es precisamente el fundamento de la doble presunción de acierto y legalidad de que están amparadas las sentencias de segundo grado.

En la sustentación del cargo la demandante no menciona estos temas. A lo sumo, reprocha que no se hubiera realizado un análisis crítico del testimonio de la menor, cuestión que en su opinión era indispensable teniendo en cuenta que estudios sociológicos se refieren a la falibilidad de las versiones de los menores que son objeto de abuso sexual, según lo han ilustrado movimientos que denuncian la manipulación de ese tipo de víctimas por sus padres e incluso por medios de comunicación y opinión. Pero no aclara, ni dice, ni logra explicar si en el proceso obra prueba de que la menor hubiese sido inducida a mentir para perjudicar al procesado, caso en el cual, de haberse probado que tal situación fue ignorada por el Tribunal, el asunto no correspondería a un error de raciocinio, sino de existencia, en el supuesto evento de no haberse valorado una o varias pruebas que permitirían mostrar la incidencia de dicha omisión en la declaración de justicia final.

Por tales razones la sustentación del cargo deambula por cuestiones teóricas sin relación concreta con el caso juzgado y con el contenido de la sentencia, con lo cual se pasa por alto que el recurso de casación se rige por el principio de crítica vinculante, que le impone al demandante la carga de plantear los cargos con sujeción a lo expresado en la decisión y no por fuera de ella.

En éste caso, en la demanda no se indica qué dijo la menor testigo, la reflexión que hizo el Tribunal acerca de ese medio y cuál el principio de la sana crítica que infringió en esa apreciación, requisito que no se satisface con la alusión a estudios sociológicos relacionados con la posible manipulación de los testigos, como equivocadamente lo cree la demandante, partiendo en su criterio de la cientificidad de esas teorías que en su opinión adquieren la connotación de principios vinculantes, sin que desde luego acredite que lo sean.

De otra parte, según lo indicado, censura en términos generales la manera como se recibió el testimonio de la menor y estima que en procura de una mayor pureza es aconsejable practicar la entrevista lo más pronto posible – sin que ello implique una novedad, pues la inmediatez se predica de todas las investigaciones –, con lo cual se separa abruptamente del error denunciado, adentrándose en criterios no de apreciación, sino de producción de la prueba, tema que es sustancialmente diverso del cargo propuesto, pues ese caso el asunto puede ser de legalidad o de convicción. Empero, sin reparar en esa unidad inescindible entre la sentencia de primer y segundo grado, omitió referirse a las acotaciones que hicieron las instancias a la importante intervención del Defensor de Familia - quien de acuerdo con la Ley 1098 de 2006 actúa en defensa de los derechos y garantías del menor -, a la validez de la declaración de la menor, a la eficacia que dimana de su coherencia, uniformidad y seriedad, de modo que el reproche en este sentido es absolutamente inconsistente.

Con lo anterior se demuestra que el cargo, tal como fue planteado, tiene la estructura propia de un alegato muy afín con la ductilidad y flexibilidad propias de las instancias y de allí que el discurso corresponda a una muy particular visión del proceso penal y del testimonio de los menores víctimas de abusos sexuales, pero no a la exposición acabada de una infracción indirecta de la ley por errores de raciocinio en que habrían incurrido los juzgadores.

En fin, según se indicó, la recurrente pierde de vista esas exigencias, pues piensa que el error de raciocinio se estructura por no haber tenido en cuenta estudios sociológicos que pueden servir de apoyo para interpretar conflictos que surgen en casos como el juzgado, pero que por importantes que sean distan en este evento de ser un argumento compatible con un error de raciocinio imputable a decisiones judiciales que se sustentan en principios jurídicos constitucionales y legales, y en reglas de la lógica y de la argumentación, que solamente cuando se infringen y atentan contra la coherencia de la sentencia y su correcta hermenéutica, pueden ser denunciadas en sede extraordinaria por la vía del error que fue seleccionado.

De otra parte, en la sustentación del cargo por falso raciocinio, mimetiza alusiones a errores de hecho por falso juicio de existencia, al señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta estudios que indican la menor se encuentra en control endocrinológico, enfermedad que incidiría directamente en su comportamiento emocional. En tal caso, ha debido indicar cuál fue el medio que se omitió, qué expresa y qué conclusiones se derivan de él, y si permitía inferir que la niña estaba afectada en su “sentido o sentidos por los cuales tuvo la percepción”, hasta el punto de no ofrecer fiabilidad en su dicho, precisando por qué un nuevo análisis de conjunto de la prueba con exclusión del vicio y con la incorporación del medio que no fue considerado, permitiría llegar a una conclusión distinta a la de la instancia. De eso nada dice y su argumento se queda en enunciado sin desarrollo, de modo que las premisas que sustentan el cargo se ofrecen, sin ninguna duda, absolutamente precarias en su postulación y sustentación. Tercero. Así las cosas, los insuperables defectos técnica y adecuada argumentación de la censura, conducen a decretar su inadmisión. Para concluir es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, teniendo cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que para el efecto deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en representación del acusado GJMA contra el fallo de segunda instancia indicado en esta decisión. Contra esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Comuníquese y Cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 1 3