República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42.283 José Nabor Montealegre Orjuela CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7595-2014 Radicación N° 42.283 (Aprobado Acta N° 428) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Nabor Montealegre Orjuela [footnoteRef:1] contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva del 9 de julio de 2013 que confirmó la proferida el 5 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. [1: Por los mismos hechos también fue vinculado Fernando Rojas Silva.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 10 de mayo de 2011, funcionarios de la SIJIN acudieron al lavadero ‘Multiservicios’, ubicado en la carrera 16 No. 8-75 de la ciudad de Neiva, en el que hallaron un campero Mitsubishi rojo, con placa número CDM-658, procedente del Caquetá, que ocupaban los señores Fernando Rojas Silva y José Nabor Montealegre Orjuela, con nueve paquetes camuflados que contenían base de coca, con un peso de 25,248,94 gramos, matute guardado en el guardabarros delantero derecho, en el bómper delantero y en el interior del mismo. [footnoteRef:2] [2: Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 13 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 11 de mayo de 2011 el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Neiva, por solicitud de la Fiscalía Séptima Seccional -Turno Uri- de la misma ciudad, legalizó la captura y la formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de José Nabor Montealegre Orjuela y Fernando Rojas Silva, y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 5-7 del cuaderno principal.] 3.

El 7 de junio siguiente, el Fiscal Cuarto Especializado del Huila suscribió, con los procesados ( Montealegre Orjuela y Rojas Silva) y sus defensores de confianza, acta de preacuerdo por cuyo medio ellos aceptaron su responsabilidad, en calidad de coautores, de la referida conducta, tipificada en los artículos 376 y 384.3 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 14-20 ibidem.

En esta oportunidad, a favor de Montealegre Orjuela se le reconoció la circunstancia de menor punibilidad descrita en el artículo 55.1 del Código Penal, relativa a la carencia de antecedentes penales.] 4. Estando programada la audiencia de verificación del preacuerdo para el 12 de julio posterior, el nuevo fiscal designado solicitó su aplazamiento con el propósito de realizar una nueva negociación con los procesados[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 50 ibidem.] 5.

El 29 de ese mes, se celebró un nuevo preacuerdo en el que se agregó la circunstancia de mayor punibilidad consistente en la coparticipación criminal (artículo 58.10 ejusdem ), en relación con ambos imputados[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 52-67 ibidem.] 6. El 1 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de dicha ciudad, se surtió la audiencia de verificación correspondiente, acto en el cual Fernando Rojas Silva, reiteró los términos del convenio, no así José Nabor Montealegre Orjuela, razón por la que se decretó la ruptura de la unidad procesal[footnoteRef:7] y el mismo día se presentó el escrito de acusación respectivo[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 85-86 ibidem.] [8: Cfr. folios 87-98 ibidem.] 7.

El 6 de octubre siguiente, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva formuló acusación contra Montealegre Orjuela ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 119-121 ibidem.] 8. A instancia del mismo juzgador, el 31de octubre de ese año se surtió la audiencia preparatoria[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 126-130 ibidem.] 9.

El juicio oral se llevó a cabo el 8 de noviembre y 14 de diciembre de 2011 y el 14 de febrero de 2012[footnoteRef:11]. Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. [11: Cfr. Folios 140-142; 163-166 y 218-222 ibidem.] 10. Mediante sentencia del 5 de marzo ulterior, el juez de conocimiento condenó al acusado por el injusto endilgado, a la pena principal de doscientos ochenta y dos (282) meses de prisión, multa de 14.499.5 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 238-266 ibidem.] 11. Recurrido el fallo por el defensor, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en sentencia del 9 de julio de 2013[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 12-23 del cuaderno del Tribunal.] 12.

La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14] y presentó la demanda respectiva dentro de la oportunidad legal[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 26 ibidem.] [15: Cfr. folios 31-73 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el libelista elabora una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual, precisa que la Corte debe intervenir en este caso para «la efectividad de la normatividad jurídica sustancial y (…) de los derechos y garantías procesales»[footnoteRef:16], quebrantados por las instancias. [16: Cfr. folio 35 del cuaderno del Tribunal.] En este punto, acusa la existencia de tres yerros –uno principal y dos subsidiarios-.

El primero de garantía (violación al derecho de defensa), el segundo de estructura (por ausencia de motivación)[footnoteRef:17], y el último sustentado con base en un error de hecho por falso juicio de identidad. [17: Cfr. folios 21 y 29 ibidem.] Primer cargo. Para el censor, el disenso principal se aviene a lo consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política; 8, 118-121, 124, 125 y 290 de la Ley 906 de 2004, y 3º de la Ley 270 de 1996 y, para el efecto, se apoya en la causal de nulidad descrita en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.

Acepta que, en instancias, su representado estuvo asistido por un defensor que actuó en su nombre en cada acto procesal y desarrolló la teoría del caso afirmando que el inculpado «era ajeno al comportamiento criminal y tan solo fue contratado como conductor, cual (sic) es su profesión, no teniendo conocimiento de la intención dolosa de quien le contratara»[footnoteRef:18].

Sin embargo, le atribuye a su antecesor en la defensa, las siguientes falencias: [18: Cfr. folio 22 ibidem.] Dejó de analizar el delito agravado por el cual se condenó a Montealegre Orjuela a fin de determinar si era típico o no; tampoco sopesó las pruebas presentadas por la Fiscalía para determinar si se reunían los presupuestos legales y jurisprudenciales del artículo «381 en armonía con el 7º de la Ley 600 de 2000»[footnoteRef:19], para condenar. [19: Cfr. folio 23 ibidem.] Menos aún, examinó la dogmática que fundamenta la coautoría deducida en contra de su prohijado, ni las categorías en sede de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad consagradas en el Código Penal; o se refirió a las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que supuestamente se consumaron los hechos delictivos, para confirmar si el campero Mitsubishi, de placas CDM-658, era de verdad de su propiedad o del otro condenado Fernando Rojas Silva.

Así mismo, no indagó si su mandante supo o se enteró de la existencia de la cocaína hallada en el guardafango delantero derecho del vehículo en cuestión. Igualmente, no solicitó la declaración de su defendido para que respondiera a una diversidad de interrogantes como «testigo de su propia causa»[footnoteRef:20], por ejemplo, qué persona le pagó por el servicio, cuánto dinero, dónde estaba el carro previo a salir a Florencia, si él sabía de la droga incautada que trasportaba, en dado caso, si aceptó transportarla (dio su consentimiento), entre otras preguntas que –según explica el libelista- debió contestar el inculpado. [20: Cfr. folio 55 ibidem. ] A juicio del censor, si en los alegatos de conclusión el abogado de instancias «hubiera presentado al menos parte de lo que se acaba de señalar»[footnoteRef:21], se habría tenido que aplicar la duda a su favor; máxime si el mismo letrado «no hizo uso de su experiencia, capacidad y preparación jurídica»[footnoteRef:22] para que Montealegre Orjuela mantuviera el preacuerdo con la significativa rebaja de pena de más de diez (10) años de prisión, en cambio de los doscientos ochenta y dos (282) meses por los que al final fue sentenciado. [21: Cfr. folio 56 ibidem] [22: Cfr. folio 57 ibidem] Entiende, asimismo, que también es posible que el juez de conocimiento que estuvo al frente de la audiencia de aprobación del preacuerdo hubiera dejado pasar lo dispuesto en los artículos 27 (moduladores de la actividad procesal) y 138.2 (deberes de los servidores públicos) del Código de Procedimiento Penal actual, y no le otorgara el «tiempo necesario»[footnoteRef:23] a las partes para que dialogaran sobre los beneficios punitivos. [23: Cfr. folio 58 ibidem] Asegura el demandante, en lo que concierne a esta censura, que la defensa fue deficiente e incompleta, lo que en su criterio acarrea la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, según las previsiones del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Segundo cargo. Lo hace consistir en la violación al debido proceso por ausencia de motivación, por cuanto el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 reclama una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de las providencias judiciales. No obstante, la coautoría, consagrada en el Código Sustantivo, exige otros presupuestos que no fueron valorados por las instancias, según el 381 de la Ley 906 de 2004, para entender dónde se consolidó el acuerdo criminal, cuál fue la división de trabajo, el aporte de cada uno de los coimputados para llevar a término el iter criminis y el significado y alcance del mismo.

En este punto, asevera que ninguna prueba aportada y controvertida en el juicio demuestra la coautoría de su asistido, ni «se desprenda, con criterio de verdad y certeza, que obró en hecho propio o que hizo propio el hecho llevado a cabo por el otro acusado»[footnoteRef:24], o la verificación del dominio del hecho hasta el instante de la captura en flagrancia. [24: Cfr. folio 61 ibidem.] Con base en lo anterior, el demandante soporta la censura en la jurisprudencia CSJ SP 1 sep 2010, rad. 34207, que recoge las cuatro formas en las que se puede afectar la motivación de las providencias judiciales: carencia total, incompleta, dialógica o ambivalente y aparente o sofística.

Informa, a continuación, que en el caso objeto de estudio «estamos frente a la circunstancia de ausencia total de motivación»[footnoteRef:25] de la imputación del delito a título de coautoría, prevista en el artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000. Si ella se hubiese justificado en los fallos, hoy la discusión giraría en torno a una posible complicidad, menos gravosa para su poderdante. [25: Cfr. folio 62 ibidem.] Es por esto que el defensor considera que «toda la actuación cumplida a partir del juicio oral, resultaría afectada de nulidad, en los términos del art. 457»[footnoteRef:26] ejusdem; motivo suficiente para solicitar, de manera subsidiaria, se avale la censura. [26: Cfr. folio 63 ibidem.] Tercer cargo.

El defensor sustenta el último reproche por la ruta del error de hecho por falso juicio de identidad en «relación con la prueba testimonial allegada»[footnoteRef:27] de Ariel Rodrigo Durán Chacón (Subintendente de la Policía Nacional) y Oscar Mauricio Bolívar Peña (Patrullero). [27: Cfr. folio 64 ibidem.] De estas declaraciones extracta algunos apartes, en especial, el relativo a que Durán Chacón afirmó que, una vez sorprendidos en flagrancia, los procesados Montealegre Orjuela y Rojas Silva «eran conocedores de la sustancia ilícita que transportaban, al punto que les ofrecieron dinero para no ser judicializados, o simplemente para que se quedaran con la droga»[footnoteRef:28], hecho que el defensor destaca porque el otro declarante, el patrullero Oscar Mauricio Bolívar, «no dice absolutamente nada de que los ocupantes del vehículo… les hubieran ofrecido dinero para no ser judicializados o les hubieran insinuado que se quedaran con la sustancia»[footnoteRef:29]. [28: Cfr. folio 66 ibidem.] [29: Cfr. folio 68 ibidem.] Estas declaraciones se corroboran, en sentir del demandante, con las del químico farmacéutico quien en su informe como perito toxicológico indicó que la sustancia incautada resultó positiva para cocaína, y la del profesional universitario José Ricardo Andrade Dussan del CTI de Neiva, funcionario que aportó al plenario el estudio socioeconómico de Montealegre Orjuela, ratificando que era «conductor ocasional»[footnoteRef:30], sin ninguna otra información relevante. [30: Cfr. folio 69 ibidem.] Anuncia el libelista, con base en lo precedente, que de lo narrado por los policiales «no se desprende, con criterios de verdad y más allá de toda duda razonable, que el acusado MONTEALEGRE ORJUELA»[footnoteRef:31] fuera coautor de la conducta endilgada, por cuanto no se estructura la dogmática de la participación a ese título en su actuar, ni mucho menos se demostró el acuerdo criminal entre ellos. [31: Cfr. folios 69-70 ibidem.] Es por eso que concluye el defensor que a los testimonios de los funcionarios referidos «no se les aplicó… los criterios de apreciación y valoración de la prueba testimonial»[footnoteRef:32] visibles en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, siendo ese el falso juicio de identidad demandado, «porque a sus afirmaciones se les ha otorgado un alcance probatorio distinto del que realmente tienen»[footnoteRef:33].

De modo específico, en lo referente a su prohijado, ello es así dado que de ser cierto lo afirmado por los funcionarios de policía judicial, los acusados «estarían respondiendo cargos también por la conducta punible derivada del ofrecimiento de davidas (sic) para eludir su judicialización»[footnoteRef:34]. [32: Cfr. folio 70 ibidem.] [33: Cfr. folio 70 ibidem.] [34: Cfr. folio 71 ibidem.] Aún más, para el abogado, la pasividad de su mandante al momento de la incautación del alijo, su falta de reacción o permisibilidad del operativo policial, le demuestran que él no tenía ningún conocimiento del sitio donde se hallaba la droga en el vehículo, ni que la estaba llevando consigo, es decir, «jamás se enteró que en el mismo se hubiera camuflado la sustancia para ser transportada entre la ciudad de Florencia y la ciudad de Ibagué»[footnoteRef:35]. [35: Cfr. folio 71 ibidem.] Finalmente, dice, como los testimonios aludidos no ofrecen ningún «grado de convicción»[footnoteRef:36] acorde con los artículos 7º inciso final y 381 de la Ley 906 de 2004, para responsabilizar a su prohijado, se debe proferir fallo de reemplazo. [36: Cfr. folio 71 ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ejusdem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. En lo concerniente al primer cargo, es primordial recordar que la demostración de deficiencias en la defensa técnica, como vicio capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Y más recientemente, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate[footnoteRef:37]. [37: Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. ] En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no cumplir con las actuaciones que, desde su particular punto de vista, debió realizar a favor de su procurado, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de esas gestiones con la entidad necesaria para robustecer el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada.

En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a Montealegre Orjuela, lo cual no es motivo suficiente para demostrar la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar, como lo hace, que si hubiera acatado algunos de sus consejos y recomendaciones se tendría que haber aplicado la duda a favor de su representado.

Además, verificados los alegatos de conclusión de la defensa, se advierte que, contrario a lo adverado por el censor, quien lo antecedió en igual tarea defensiva, fue extenso en descalificar la prueba testimonial de cargo, argumentando para el efecto, que ella no servía para edificar juicio de reproche alguno en contra de su representado, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, dadas las inconsistencias frente al número de miembros de la policía judicial que participaron en el operativo y la persona que condujo el automotor incautado a la Estación de Policía y en tanto no se consignó en su informe algún ofrecimiento ilícito dinerario para evitar la judicialización de los capturados; resaltó la inexistencia de conocimiento y voluntad en la conducta de su prohijado frente al delito enrostrado, presupuestos de la “ culpabilidad ”[footnoteRef:38] que trasladó con exclusividad al copartícipe Rojas Silva; y se refirió, entre otros aspectos, a la posibilidad de que en un escaso margen de tiempo (dos horas) fuera viable cargar los estupefacientes sin que de ello se hubiera logrado enterar Montealegre Orjuela y a la capacidad económica del encartado para desplegar la actividad comercial de compraventa de vehículos. [38: Recuérdese que actualmente el dolo, en tanto elemento subjetivo del tipo, debe ser examinado en sede de tipicidad.] Súmese que las presuntas deficiencias que el censor imputa a su predecesor en el ejercicio del derecho de defensa, fueron alegadas, por quien hoy es demandante, en el recurso vertical contra el fallo de primer nivel –memorial de más de 40 folios[footnoteRef:39]- (entre otras temáticas, las relativas a la flagrancia, a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabilidad; al preacuerdo, a las circunstancias fácticas que rodearon la imputación, a la coautoría bajo el análisis del plexo probatorio debatido en el juicio y el delito agravado[footnoteRef:40]), y descartadas debidamente por el Tribunal. [39: Optaron defensor y acusado por sustentar el recurso de apelación por escrito conforme a las pautas del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010.

Cfr. folio 306 de la carpeta.] [40: Cfr. folio 308- 368 ibidem.] Es así como, por ejemplo, se estableció que el aquí procesado, coadyuvado por su apoderado contractual, confirmó ante el juez de conocimiento, libre de presiones o de vicios del conocimiento, su voluntad de retractación del preacuerdo[footnoteRef:41] y «por ello resulta ilógico que una situación que él mismo provocó, asesorado por su defensor de confianza, pretenda ahora beneficiarse con el resultado adverso»[footnoteRef:42]. [41: Tal como se lo había manifestado por escrito y verbalmente la defensa a la Fiscalía previo a la audiencia de verificación del preacuerdo.] [42: Cfr. folio 18 cuaderno original Tribunal.] En atención a la materialidad de la infracción y las circunstancias en las que se demostró el reato, las cuales para el libelista no fueron atacadas por su antecesor, se dijo en el aludido fallo que el acriminado fue encontrado «junto al automotor desde el inicio del operativo»[footnoteRef:43], y los funcionarios de policía judicial declararon que se identificó como dueño y ocupante del vehículo; además, en ningún momento el condenado desconoció la sustancia prohibida o alegó su «ajenidad, en lugar de ello ofreci[ó] dádivas para evadir la actuación judicial»[footnoteRef:44]. [43: Cfr. folio 19 ibidem.] [44: Cfr. folio 19 ibidem.] Aunque el abogado afirmó que su poderdante no se dio cuenta en qué momento se puso la mercancía ilegal en el interior del vehículo, el ad quem destacó que fue necesario la intervención de varias personas para sacar la sustancia –como lo muestra la prueba aportada-; es por ello, que la hipótesis de que la cocaína fue introducida a sus espaldas perdió peso en las valoraciones judiciales, «ya que es imposible que en tan poco tiempo se acondicionara el automotor para tal efecto.

Una persona dedicada al oficio de conducción de vehículos, vigilaría con mayor celo su herramienta de trabajo y tendría la capacidad de determinar las modificaciones visibles del automotor»[footnoteRef:45]. [45: Cfr. folio 20 ibidem.] Añádase que el libelista no demostró, y tampoco podría haberlo hecho en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, que sea obligatorio solicitar la práctica del testimonio del acusado en el juicio, pues apenas es una potestad, prevista en el ordenamiento procesal penal (artículo 394), la que se puede acceder, dependiendo de la estrategia defensiva trazada.

Por otro lado, el cargo vulnera el principio de claridad que rige el recurso extraordinario, pues, por un lado, se afirma que el reo siempre estuvo asistido por un abogado en el desarrollo del debate oral, quien además presentó su teoría del caso y la sustentó con la tesis de ajenidad al comportamiento criminal, pero, por otro, asume que no hizo la tarea como a él le hubiera gustado para que se aplicara la duda a favor de su patrocinado, con lo cual, su propuesta se entiende subjetiva en la medida que el único criterio válido para el libelista es el suyo, por demás indemostrado.

Menos aún, se refiere el jurista al postulado de transcendencia que determinaría la eficacia del yerro denunciado, razón por la que no hay lugar a admitir éste cargo. 2.2. En lo atinente a la segunda censura fundamentada sobre la base de la violación al debido proceso por ausencia total de motivación en cuanto a la demostración de la coautoría, debe decirse que el libelista apunta su inconformidad sólo respecto al fallo de segundo grado, sin percatarse que aquél, junto con el de primera, articulan el llamado principio de unidad de decisiones o de inescindibilidad, en cuanto los vacíos de uno los soporta el otro, cuando se confirma la decisión del juez de conocimiento como aquí ocurrió, es decir, en ambas sentencias se responsabilizó penalmente a su prohijado.

Véase, por ejemplo, qué expuso el Juzgado Tercero del Circuito Especializado con funciones de conocimiento, sobre el tema atacado por el defensor: Es así como Bolívar Peña menciona que JOSÉ NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y Fernando Rojas, quienes se encontraban al frente del vehículo de la referencia, accedieron libremente a su traslado hasta las instalaciones de la SIJÍN, habiendo incluso firmado acta de consentimiento de registro del automotor, siendo que todo el grupo de estupefacientes participó en el operativo, y que las diligencias se sentaron por el (sic) y Duran Chacón, Aclarando (sic) en su versión, que ambos ocupantes o quienes se encontraban al frente del vehículo manifestaron antes del traslado a la SIJÍN, que el mismo estaba cargado con sustancia estupefaciente.

Ahora bien, el asunto toma aún más consistencia de verdad cuando, una vez descubierta la droga del bómper delantero, guardabarros delantero derecho y en el interior del vehículo cerca al cardán, ambas personas a cargo del vehículo, JOSÉ NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y Fernando Rojas Silva, ante el sorprendimiento en fragancia del transporte de aquella por los institucionales, dan en ofrecerle a Ariel Rodrigo Durán Chacón dinero para que no fueran judicializados o simplemente para que se quedaran con la droga.

Es por ello que el mismo Fernando Rojas da en aceptar cargos desde un comienzo, y es por ello que JOSÉ NABOR no era un mero conductor al servicio de aquel, sino que, como se verá más adelante, tenía conocimiento y voluntad de realizar la conducta ilícita, pues dígase desde ya, desde cinco días antes de la captura en flagrancia, desde el 6-05-2011 ya se encontraba en la ciudad de Florencia, de donde retira once millones de pesos, como aparece en el extracto de su cuenta bancaria, concretamente a folio 185 de la carpeta; tiempo durante el cual necesariamente hubo de tener contacto no solo con la persona que iría a transportar, sino con el vehículo en el cual lo haría, habiéndose enterado necesariamente del actuar delincuencial de su contratante, del cual hubo de tomar parte. [footnoteRef:46] [46: Cfr. folios 17-18 de la sentencia de primera instancia a folios 249-250 del cuaderno principal.] No es necesario, entonces, que los falladores tengan una guía exacta de cómo se argumenta determinada teoría o tesis dogmática, si del mismo contexto suasorio se desprende con absoluta claridad el grado de participación imputado.

Aún más, la narración de los variados testimonios vertidos en el juicio demuestra –como bien lo apreciaron las instancias-, el dominio del hecho, la división de trabajo, la unidad de designio, entre otros elementos de la coautoría, y en sí, la confabulación para escabullirse de la justicia, tras el ofrecimiento de dádivas ilícitas a los servidores públicos, lo cual le demostró a los juzgadores que el enjuiciado no era un simple conductor, pues tenía interés en el desarrollo típico de la conducta por la que se lo procesó. En estos términos, también vulnera el defensor el principio de corrección material, en la medida que es desde la fuente probatoria misma donde los falladores soportaron la coautoría imputada a su mandante, sin que sea de recibo en esta sede aceptar manifestaciones subjetivas que se oponen al real contenido demostrativo.

Así las cosas, tampoco cabe la admisión de esta censura. 2.3. El último cargo, el recurrente lo eleva por la senda del falso juicio de identidad en lo concerniente a las declaraciones de los uniformados Ariel Rodrigo Durán Chacón y Oscar Mauricio Bolívar Peña, quienes, en su sentir, se «contradicen» porque uno declaró que le ofrecieron dinero para no comprometer a los aprehendidos en el delito de narcotráfico, y el segundo nada dijo al respecto.

Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

En el asunto examinado, el censor omite identificar el sentido del yerro denunciado, es decir, dejó de explicar si se trató de un supuesto de adición, supresión o tergiversación probatoria. Como no determinó cuál es la modalidad que soporta su reproche y la Corte no puede suponerlo sin quebrantar el principio de limitación, es imposible para esta Corporación desentrañar el motivo exacto de disenso y no puede avanzar en el análisis propuesto.

Y es que, el defensor exclusivamente enlistó las pruebas que, en su criterio, fueron vulneradas por los falladores, ignorando los restantes presupuestos para el adecuado estudio en casación, como la determinación de los apartes probatorios presuntamente vulnerados en su literalidad por las instancias y, desde luego, la consecuente valoración judicial.

Pero, quizás, su mayor desquicio tiene que ver con que, en su opinión, una contradicción probatoria entre dos testimonios contrae un falso juicio de identidad, cuando este tipo de error de hecho, no busca enfrentar dos medios de convicción, en punto de credibilidad, sino una prueba, en su exacta dimensión, con el análisis de la misma por parte del juzgador.

En el caso de la especie, se entiende que la controversia no gira respecto de la alteración de algún elemento de persuasión por parte de los falladores sino en cuanto a que un testigo relató una situación y otro se quedó callado frente a la misma, aspectos justamente así consignados en los fallos y que descartan cualquier lesión a la identidad de los testimonios.

La cuestión, entonces, se reduce, a una inconformidad en punto del mérito asignado a tales versiones, el cual no es susceptible de ser cuestionado en sede de casación, toda vez que los falladores, cuentan con cierta discrecionalidad para asignarle valor suasorio a los medios de conocimiento, salvo que se afecten con severidad las leyes de la sana crítica, para lo cual ha debido acudir el letrado al error de hecho por falso raciocinio, demostrando, eso sí, que las consideraciones de los jueces no responden a los parámetros de la ciencia, la lógica o la experiencia, pero no es este el caso, ya que el libelista solo muestra su disconformidad respecto a la valoración de la prueba testimonial de los policiales Ariel Rodrigo Durán Chacón y Oscar Mauricio Bolívar Peña, al decir que se contradicen, crítica que no corresponde más que a un simple alegato de instancia, ajeno a la competencia de la Corte.

Finalmente, asevera el letrado que no existe prueba que demuestre que su representado – José Nabor Montealegre Orjuela - era conocedor del alijo que en el interior de su vehículo se encontraba, siendo un simple conductor contratado y, por tanto, «por ausencia de prueba judicial suficiente y adecuada para proferir sentencia condenatoria (…) la providencia recurrida puede y debe ser revocada en sede de casación penal»[footnoteRef:47]. [47: Cfr. folio 249 del cuaderno del Tribunal.] Pero, si lo que pretendía decir es, justamente, que no hay en el proceso elementos de convicción directos o indiciarios con la virtualidad de probar el delito imputado, es lo cierto, que tal propuesta no se atempera a ninguna censura susceptible de ser debatida en casación, y que más bien, atenta contra el principio de corrección material pues auscultadas las providencias atacadas se advierte que los falladores encontraron suficientes instrumentos de convicción para tener por demostrada la consumación del punible por el que se lo condenó. De este modo, tampoco es viable admitir este reproche. 3.

Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.. 4.

Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Nabor Montealegre Orjuela contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20