CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP7594-2017 Radicación No. 49552 (Aprobado acta No. 377) Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre del procesado ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el nueve de septiembre de dos mil dieciséis por el Tribunal Superior Militar. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica, referida a dos procesos distintos seguidos en contra del procesado, los cuales se acumularon en la etapa de juicio, fue declarada por el Tribunal de la manera siguiente: «En cuanto al delito de abandono del servicio: …El patrullero ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, perteneciente a la primera sección del Escuadrón Móvil de Carabineros número 20 del Departamento de Arauca, debió presentarse el día 14 de enero de 2011, después de que disfrutó 10 días de permiso autorizados por la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural y 6 días otorgados por la por la Dirección General para un total de 16 días, regresando sólo hasta el 1 de febrero de 2011… «Respecto al delito de peculado culposo: …Surgen por el informe suscrito por el señor Subteniente ARLEX JULIÁN SAAVEDRA VEGA, donde informa la novedad ocurrida el día 14 de abril de 2011, cuando el PT.

ARIZA MARTÍNEZ CARLOS ENRIQUE Jefe del armerillo EMAR-No. 20 DEARA pasó revista física a los binoculares STAYNER 10X30 y a las brújulas americanas camenga, los cuales se encuentran asignados mediante actas individuales al personal, encontró como novedad que el señor Patrullero CANO ARTETA solo presentó la brújula americana camenga y al preguntarle por los binoculares STAYNER manifestó que ya los traía, pero nunca se acercó para la respectiva revista, posteriormente manifestó habérselos dado en parte de pago a un taxista que abordó en el Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá (los empeñó) porque se encontraba sin plata para pagar la carrera… 1.2.- Con total apego a la objetividad que el expediente evidencia, el Tribunal reseñó la actuación llevada a cabo, de la manera siguiente: El Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar con auto del 01 de marzo de 2011 inició investigación formal por el delito de Abandono del servicio contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ, a quien escuchó en injurada el 30 de mayo de 2011, resolviéndosele su situación jurídica provisional más de un año después, el 30 de agosto de 2012, en la que el instructor se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

El Juzgado Instructor envió la actuación a la Fiscalía 160 Penal Militar por término de instrucción el 28 de septiembre de 2012, Despacho que con proveído del 5 de octubre del mismo año se declaró incompetente y dispuso el envío del expediente a la Fiscalía 142 de la Inspección General de la Policía Nacional, la cual avocó conocimiento del sumario.

En este Despacho con auto del 21 de marzo de 2013 se declaró cerrada la investigación, y más adelante con providencia del 17 de junio de 2013 profirió resolución de acusación contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ, y procedió al envío de las diligencias al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional.

En cuanto al delito de Peculado culposo, se tiene en la foliatura que con proveído del 9 de mayo de 2011 el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar aperturó investigación preliminar contra el policial incriminado, a quien escuchó en versión libre el 30 de mayo de 2011, para luego con auto del 4 de noviembre de 2011 disponer la apertura de investigación formal contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ por el delito de Peculado sobre bienes de dotación, a quien recibió injurada el 27 de febrero de 2012 y posterior ampliación de la misma el 11 de mayo de 2012, resolviéndole la situación jurídica provisional el 24 de mayo de 2012 con medida de aseguramiento de caución juratoria.

El Juzgado instructor envió la actuación a la Fiscalía 160 Penal Militar por término de instrucción el 28 de septiembre de 2012, Despacho que con proveído del 5 de octubre del mismo año se declaró incompetente y dispuso su remisión a la Fiscalía 144 Penal Militar, la cual avocó conocimiento del sumario y con auto del 30 de octubre de 2013 declaró cerrada la investigación. Más adelante, con providencia del 27 de mayo de 2013 profirió resolución de acusación contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ por el delito de peculado culposo, procediendo al envío de las diligencias, por competencia, al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, autoridad que mediante providencia de 23 de diciembre de 2013 decretó la acumulación jurídica de las dos actuaciones.

Posteriormente, con auto del 6 de mayo de 2015 dispuso el inicio de la fase de juzgamiento en la cual, después de varias suspensiones, finalmente el 16 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de corte marcial y el 17 de mayo siguiente se puso fin a la instancia condenando al procesado a las penas principales de 12 meses y 1 día de prisión, multa en cuantía de $5.356.000.00, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Esto como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de abandono del servicio y peculado culposo, entre otras determinaciones. 1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior Militar por medio del fallo de segunda instancia proferido el 9 de septiembre de 2016, le impartió íntegra confirmación al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa elevó recurso extraordinario de casación, y oportunamente presentó la respectiva demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA En el correspondiente libelo, el defensor comienza por identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, y seguidamente, con apoyo en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 344 de la ley 1407 de 2010, un cargo formula contra el fallo del Tribunal, en el que denuncia el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Después de sostener que a su representado le fueron conculcadas las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Carta Política que consagra el principio fundamental del debido proceso y sus efectos en el derecho de defensa, con la pretensión de demostrar el reparo manifiesta que desde la apertura misma de la investigación se hizo evidente la transgresión de las garantías fundamentales de su representado, situación que se agudizó cuando el Juzgado de primera instancia decretó la acumulación jurídica de los dos sumarios y el inicio del juicio sin que se cumplieran los requisitos para ello.

Anota que dentro las normas rectoras de la ley penal militar el artículo 14 de la ley 1407 de 2010 establece el principio de integración como garantía de los sujetos procesales de suerte tal que «frente al formalismo de la actuación debe prevalecer el derecho material de defensa». En este sentido el defensor destaca que cuando fue convocado a la corte marcial el 18 de febrero de 2016 y al momento de la instalación, solicitó un aplazamiento prudencial de la audiencia con el fin de completar las copias del instructivo lo cual fue atendido de manera favorable, y se fijó como nueva fecha el 22 de febrero siguiente, día en el cual presentó una incapacidad médica por padecer una enfermedad tropical que le impidió trasladarse a la Capital de la República.

A partir de allí, dice, y pese a que su dirección electrónica aparecía registrada en el proceso como defensor contractual del Patrullero Cano Arteta, nunca fue requerido ni informado por parte del despacho sobre las fechas en que se continuaría la audiencia de corte marcial. No obstante, el juez de primera instancia, soslayando el derecho fundamental de defensa del acusado, procedió a designarle un defensor de oficio con quien se adelantó la corte marcial con lo cual se violó la garantía fundamental del derecho de defensa pues la designación del defensor público o de oficio se supedita a los eventos en que el procesado no cuenta con un abogado de confianza.

De esta suerte, considera que si el procesado cuenta con un apoderado judicial de confianza se le debe informar del desplazamiento para que decida si lo acepta o no, o si designa un nuevo defensor contractual. En este caso, sin un motivo real el Juzgado desplazó al defensor contractual del sentenciado y a espaldas de éste, que no reside en la Capital de la República, le designó un abogado de oficio lo que generó que no se le diera oportunidad de defenderse frente a los cargos que se le formulaban.

Afirma que de conformidad con la forma como sucedieron los hechos y la manera como se desarrolló la defensa técnica, se puede constatar que los juzgadores le cercenaron la posibilidad de acreditar la ausencia de responsabilidad penal en los cargos que le fueron formulados y que además se acumularon indebidamente. Considera el recurrente que si la defensa del procesado hubiere sido activa conforme a los lineamientos de la relación procesado-abogado, los resultados del proceso habrían sido totalmente diferentes a los que son materia de censura.

Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida y dictar fallo de reemplazo en que se restablezcan las garantías fundamentales del Patrullero CANO ARTETA. SE CONSIDERA: 1.- La Corte debe precisar, que los procesos acumulados que se siguieron en contra de ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, fueron tramitados siguiendo los lineamientos del Código Penal Militar de que trata la Ley 522 de 1999 y no del Código Penal Militar de 2010, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1º del Decreto 314 de 2014 y las previsiones del artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, ésta última sólo empezaría a regir en el Departamento de Arauca, lugar donde ocurrieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, en el año 2018.

Y, conforme fue indicado por la Corte en CSJ AP, 28 sep. 2016, rad. 48713, en los eventos en que no resulta aplicable el Código Penal Militar de 2010, «lo concerniente a la procedencia y trámite del recurso de casación se regula por las normas de la Ley 600 de 2000, no por lo previsto en los artículo 368 y siguientes de la Ley 522 de 1999, que deben entenderse tácitamente derogados.

Así lo consideró la Sala en CSJ AP, 11 nov. 2009, rad. 28937; CSJ AP, 5 dic. 2007, rad 27965; CSJ AP, 22 may. 2008, rad. 2547º, entre otros pronunciamientos». Precisó la Corte en el referido pronunciamiento, que «si la Ley 600 de 2000, en su artículo 205, reguló expresamente la procedencia del recurso de casación cuando se trata de sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar y esa norma es posterior a la Ley 522 de 1999, resulta imperativo concluir que aquella es la vigente actualmente en dicha materia».

Con esta aclaración cabe indicar entonces, que el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede tenga señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente caso, si se toma en cuenta que las penas máximas para los delitos de peculado culposo y abandono del servicio, por los cuales fue condenado el procesado, de acuerdo con los términos de la sentencia se encontraban sancionados para la época de los hechos con penas de uno (1) a tres (3) años de prisión, es decir con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo normativamente exigido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 2º de la norma procesal. 2.- La Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;

(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia y; (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. 2.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales. 2.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 2.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, repetidamente la jurisprudencia ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades que pudieran presentarse, pero sin dejar de precisar, en todo caso, la definitiva incidencia del yerro en la sentencia, por afectar negativamente los intereses de la parte correspondiente.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 2.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. 2.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 3.- En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 4.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior Militar, al procederse por delitos que tienen fijada pena privativa de la libertad no superior a ocho años, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional.

No obstante, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación excepcional. Es más, ni siquiera sugiere esta vía de ataque para denotar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. Pese a lo anterior, que de suyo resultaría suficiente para dar al traste con sus aspiraciones desquiciatorias del fallo de segunda instancia, observa la Corte que si bien el libelo no podría llegar a ser catalogado como paradigma de lo que en estricto rigor lógico jurídico debería ser una demanda en sede de casación, el desarrollo del único cargo que por la vía de la casación común el casacionista postula, sí es de tal precisión en cuanto pone de presente la posibilidad de que la sentencia hubiere sido proferida en juicio viciado de nulidad por la transgresión de la garantía fundamental de la defensa técnica al haber sido sustituido el defensor de confianza por un defensor de oficio con el cual se adelantó la fase de juzgamiento, sin atender los reclamos en tal sentido formulados por el acusado y su defensor.

Entonces como el demandante sugiere haber sido transgredidas garantías fundamentales, en lo cual apoya el ejercicio de la casación común ante la Corte, y de manera coherente enuncia y desarrolla una única censura acorde con tales planteamientos en los que concluye solicitando casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria, en planteamiento que de encontrar eco en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia, eventualmente podrían dar a lugar a desquiciar el fallo de mérito, ello resulta suficiente para admitir la demanda pero por la senda discrecional y, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor, sin perjuicio de que la Corte pueda llegar a ocuparse de analizar otros aspectos de la actuación de los juzgadores de instancia, que, eventualmente, también resulten relevantes en la definición del caso.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. ADMITIR por la vía discrecional la demanda de casación presentada a nombre del procesado ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, por lo anotado en la motivación de este proveído.

SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndole sobre la inminencia de la prescripción de la acción penal en este asunto. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 11 – 12 CO1 – Abandono del servicio � Folios 49 – 53 CO1 – Abandono del servicio � Folios 207 – 218 CO2 – Abandono del servicio � Folios 245 – 246 CO2 – Abandono del servicio � Folios 248 – 249 CO2 – Abandono del servicio � Folio 251 CO2 – Abandono del servicio � Folios 280 – 292 CO2 – Abandono del servicio � Folios 320 – 321 CO2 – Abandono del servicio � Folios 15 – 17 CO1 – Peculado culposo � Folios 41 – 44 CO1 – Peculado culposo � Folio 58 CO1 – Peculado culposo � Folios 90 – 91 CO1 – Peculado culposo � Folios 189 – 191 CO1 – Peculado culposo � Folios 204 – 219 CO2 – Peculado culposo � Folios 364 – 365 CO2 – Peculado culposo � Folios 367 – 369 CO2 – Peculado culposo � Folio 370 CO2 – Peculado culposo � Folios 379 – 398 CO2 – Peculado culposo � Folio 426 CO3 � Fls. 533 - 615 Cuadernos originales 3 y 4 � Fls. 632 y ss.

C.O. 4 � Fls. 701 C.O. 4. � Fls. 710 y ss. C.O.4. � Artículo 400 de la Ley 599 de 2000 (sin el incremento punitivo de que trata la Ley 890 de 2004. � Artículo 107 de la Ley 1407 de 2010. 1 PAGE 16