República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Rad. N° 47126 Gabriel Modesto Ospino Guzmán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP7593-2016 Radicación n° 47126 Acta No. 338 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 2 Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha y el defensor del procesado GABRIEL MODESTO OSPINO GUZMÁN, en contra de la decisión tomada por la citada Corporación durante la continuación de la audiencia preparatoria el 21 de octubre de 2015, donde se pronunció acerca de las peticiones probatorias realizadas por los sujetos procesales.

LA PROVIDENCIA APELADA Luego de realizar una lacónica exposición de motivos, el a quo procedió a conceder algunas de las pruebas solicitadas tanto por el ente acusador como por la defensa, al considerar que las mismas eran pertinentes conducentes y útiles para los fines del proceso. Así mismo y tras advertir que otro significativo número de elementos de convicción no cumplían con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, decidió negarlos, cuestión que fue recurrida tanto por el Fiscal, quien repuso la providencia y en subsidio la apeló, y la defensa que únicamente interpuso el recurso de alzada.

Luego de negar la reposición interpuesta por el representante del ente acusador y al estimar que los recursos fueron debidamente sustentados, el Tribunal de conocimiento concedió las apelaciones, con el fin de fueran resueltas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El primero en sustentar su desacuerdo con la decisión tomada por el Tribunal fue el Fiscal del caso, quien solicitó revocar la inadmisión del testimonio del abogado Wilmar German Castro Pinto, apoderado de AYATAWACOOP. Asegura que es cierto que las actuaciones del testigo constan en las piezas procesales documentales ofrecidas por la fiscalía, pero que no obstante ello al testigo le constan circunstancias particulares que rodearon las actuaciones del juez hoy acusado, de modo que dará fe de algunas de carácter extraprocesal acerca del dolo con el que actuó el acusado.

Así mismo solicita se revoque la inadmisión de los documentos consistentes en la denuncia formulada por el señor Manuel Vicente Llinas Osorio, en contra de las señoras Rosario Enríquez González y Luz Mery Pérez; resolución de apertura de investigación previa del primero de febrero de 2012 y orden de archivo del 5 de marzo de 2013, los cuales hacen parte del radicado 4443060001082201200351 adelantado por la Fiscalía Primera seccional de Maicao.

Sostiene que dichos documentos tienen relación indirecta con los hechos, toda vez que dan cuenta de la inexistencia de la obligación ejecutiva donde se profirieron las decisiones presuntamente prevaricadoras. A su turno, el defensor señaló que en cuanto a los testimonios de Yeniris Enith López Hernández, Carolina Esther Dangond Nestled, Marlene Josefina Cuan y María Borja Benavidez, su pertinencia, conducencia y utilidad fue expuesta de manera común, motivo por el cual todos los testimonios debieron ser decretados, y no ordenar uno y rechazar los demás. En lo atinente al proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, afirma que ésta prueba se solicitó para que se tuviera en cuenta de forma conjunta, integral, pero la Sala únicamente acogió algunas actuaciones realizadas dentro del mismo, siendo necesario para la defensa contar con su totalidad, porque se trata de un medio de conocimiento que guarda relación directa con los hechos objeto de investigación. Al referirse a la fotocopia de la vigilancia administrativa No. 44001110012012, considera que la misma es pertinente, en la medida que igualmente se relaciona de modo directo con el proceso civil que dio origen al proceso, de modo que el documento es requerido para desarrollar la teoría del caso que planteará la defensa.

Con respecto al oficio al oficio No. JSTCM0545 del 2012, suscrito por Gabriel Modesto Ospino, contentivo de su renuncia al cargo de Juez y la Resolución No. 112 del 25 de abril de 2012 donde el Tribunal Superior de Riohacha acepta la misma, indica el togado que la pertinencia de tales documentos radica en su contenido, pues la razón que precipitó su decisión de dimitir del cargo fue precisamente el trámite del proceso ejecutivo que hoy lo tiene enfrentando un proceso penal.

Considera que el oficio No. 1180JSPC del 20 de agosto de 2015, emitido por la Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao, con el cual se remitió copia del informe de gestión del 16 de mayo de 2012 y de los oficios 0234 del 16 de febrero de 2012 y 0337 del 5 de marzo del mismo año, así como los oficios 1079 del 8 de junio de 2011, 1091 y 1092 del 9 de junio de la misma anualidad, guardan relación con los hechos investigados, motivo por el cual deben ser aceptados como prueba.

Afirma que dichos documentos son pertinentes por cuanto mencionan la carga laboral que existía en el despacho y el trámite que se le imprimía al proceso ejecutivo que centra la atención del juzgador penal, además de ello, la conducencia y utilidad de la prueba radica en su aporte para esclarecer los hechos que se le endilgan a su representado.

En relación a la copia de las páginas 492 y 493 del libro “La Frontera Caliente entre Colombia y Venezuela”, señala que allí se habla de este proceso, por manera que se corresponde con este asunto. Igualmente, solicita se admitan las pruebas documentales relacionadas en el artículo titulado “Estafa a los Indígenas”, obtenido de la página web “Kienyke”, publicado el 7 de agosto de 2012, el ejemplar original del diario Norte de Riohacha, fechado del 4 de junio de 2011, la página 7D del diario La Libertad de fecha 25 de febrero del mismo año y el artículo “Los tentáculos del Consejo de la Judicatura”, tomado de la página digital de la Revista Semana, del 10 de noviembre de 2013, los cuales tratan de manera indirecta el tema de las razones por las cuales se llevó a cabo el proceso ejecutivo del que conoció su prohijado.

Con respecto al certificado del registro civil de matrimonio del procesado, la pertinencia radica en que se ha querido establecer que tiene un nexo y un interés particular en el proceso, pues su suegro fue muerto por Paramilitares, cuestión que es indirecta a los hechos pero que causa un vínculo emocional. Por lo señalado, el profesional del derecho requiere se revoque la decisión tomada por el a quo y se decreten las pruebas antes señaladas.

TRÁMITE DEL RECURSO La defensa, al descorrer el traslado del recurso presentado por el representante de la fiscalía, indicó que no está de acuerdo con la solicitud de admitir el testimonio del abogado de AYATAWACOOP, toda vez que esa prueba testimonial no tiene relación alguna con los hechos que se investigan. En cuanto a la prueba documental, el togado no hizo mención alguna.

Por su parte, el Fiscal, al pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el defensor, solicita no se varíe la decisión adoptada con respecto a las pruebas que le fueron negadas a éste, pues considera que la sustentación fue realizada de manera abstracta y la misma se limita a señalar que tales elementos probatorios tienen una relación directa o indirecta, pero nunca expone cuál es el vínculo que tienen con los hechos objeto de investigación. Asegura que la argumentación de la defensa, de un lado, no ataca los argumentos de la Sala de conocimiento y de otro no permite conocer cuál es la utilidad de las pruebas que reclama.

Afirma que muchos de los documentos solicitados como elementos materiales probatorios no aportan nada a la resolución del caso, de modo que no son conducentes, pertinentes ni útiles, razón por la cual, reitera, se debe confirmar la decisión impugnada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; racionalidad, cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.

C.S.J. AP1282-2014. Así las cosas, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de dichos preceptos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.

Visto lo anterior, se abordará por separado el estudio de la apelación presentada por cada una de las partes procesales, de modo que se procederá a revisar si las pruebas que fueron negadas por el Tribunal y que se sometieron a la alzada, se ajustan o no a la teoría ya expuesta. De las pruebas de la Fiscalía. Como ya se advirtió, el Fiscal encaminó la sustentación de su recurso única y exclusivamente a lograr que se revocara la decisión de negativa de dos de las pruebas solicitadas, valga recordar una testimonial y otra documental.

En cuanto a la primera de ellas, advierte la Sala que desde la sesión de audiencia preparatoria adelantada el 23 de septiembre de 2015, el Fiscal del caso fue claro en advertir cuál era el propósito de interrogar en audiencia de juicio oral al abogado Wilomar Germán Castro Pinto, y por ende a partir de tal momento se supo que con él se tratará de demostrar el elemento subjetivo del tipo penal endilgado al procesado.

Innegable resulta que en la sustentación de la solicitud probatoria el Fiscal fue puntual al momento de señalar la utilidad, pertinencia y conducencia del elemento material de convicción que desea se le decrete, emergiendo entonces con claridad que el mismo no es un mero capricho del investigador, sino que por el contrario es un elemento importante para probar su teoría del caso.

No puede desconocerse que el testigo solicitado es una persona que tuvo una relación directa con el trámite judicial donde se originaron las presuntas actuaciones prevaricadoras y que por ello puede tener conocimiento de ciertos aspectos que conduzcan a que se esclarezcan los hechos materia de investigación. Tal razón fue expuesta por el interesado en la prueba cuando aseguró que el profesional del derecho conocía, no solo de ciertas circunstancias acaecidas dentro del proceso, sino de algunas otras ocurridas de manera extraprocesal y que daban cuenta del actuar doloso del encartado, de modo que resulta claro que el testimonio de Wilmar German Castro Pinto, sí fue solicitado de manera correcta y reúne las características exigidas sobre conducencia, pertinencia y utilidad, razón suficiente para acceder a decretarlo.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas documentales cuya admisión se depreca, es decir la denuncia formulada por el señor Manuel Vicente Llinas Osorio, en contra de las señoras Rosario Enríquez González y Luz Mery Pérez; resolución de apertura de investigación previa del primero de febrero de 2012 y orden de archivo del 5 de marzo de 2013, los cuales hacen parte del radicado 4443060001082201200351 adelantado por la fiscalía primera seccional de Maicao, la Sala considera que, en cuanto a la denuncia, es un documento carente de los requisitos necesarios para ser decretado como medio de convicción, mientras que los demás escritos sí son de aquellos que son admisibles dentro del debate probatorio.

Así, al escuchar el aparte correspondiente dentro de la audiencia preparatoria, se encontró que el Fiscal del caso, lo que pretende con la denuncia, es aducir su contenido con el fin de demostrar la existencia de un patrón de conducta común que da cuenta de un ánimo constante de defraudar a la cooperativa AYATAWACOOP, cuestión que torna inconducente el medio de convicción aludido.

En efecto, considera la Sala que si lo deseado por el ente acusador es debatir el contenido del escrito de denuncia para demostrar una cadena de acciones defraudatorias, no basta con el simple aporte del documento, sino que se requiere el testimonio del denunciante para que, de manera directa, deponga sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo llevaron a iniciar la acción penal, pues de lo contrario se estaría frente a la admisión de una prueba de referencia de la que no se acreditó que cumpliera las exigencias excepcionales para su aducción, motivo suficiente para confirmar su desestimación. En cuanto a los demás documentos relacionados con radicado 4443060001082201200351 adelantado por la fiscalía primera seccional de Maicao, esto es la resolución de apertura de investigación previa del primero de febrero de 2012 y orden de archivo del 5 de marzo de 2013, se observa que el fiscal del caso cumplió con su carga argumentativa en el sentido que sustentó adecuadamente su pretensión probatoria tras señalar que con los mismos espera demostrar una mayor proximidad del procesado con la responsabilidad en el hecho que se le endilga, cuestión que estructura la utilidad, conducencia y pertinencia de la prueba y que permite acceder a su decreto.

De las pruebas de la defensa. El primer reproche realizado por la defensa se dirige a la negativa del a quo de decretar la prueba testimonial de las señoras Yeniris Enith López Hernández, Marlene Josefina Cuan y María Borja Benavidez, pues considera ilógico que se hubieran rechazado dichos medios de convicción cuando, según él, se decretó la recepción del testimonio de Carolina Esther Dangond Nestled. Alega que si la pertinencia, conducencia y utilidad de dichas pruebas fue expuesta de manera conjunta, lo lógico era que se decretaran de igual forma y no aceptando un testigo y rechazando los demás. Tal aseveración le resulta extraña a la Sala, toda vez que al revisar los audios de la sesión de audiencia preparatoria del 21 de octubre de 2015, donde se adopta la decisión acerca de las pruebas, el Magistrado Ponente, a record 18:05, da lectura de las pruebas testimoniales decretadas a la defensa y allí sólo menciona como testigos de descargo al procesado y a la señora Dalma Rocío de León, mientras que a minuto 37:00, cuando se refiere a las pruebas testimoniales rechazadas, cita los nombres de las testigos que ahora reclama junto con el de Carolina Esther Dangond Nestled, de modo que no es cierto que el juzgador de instancia hubiera actuado de la forma como lo señaló el togado.

Adicionalmente se tiene que la entonces abogada defensora, al momento de sustentar su petición probatoria, no cumplió en debida forma con la carga argumentativa de demostrar porqué las pruebas eran útiles al proceso, dado que únicamente se limitó a decir que esas personas hablarían sobre el trámite de la ejecución, dejando de lado su obligación de señalar cuál era el aporte de los testimonios al esclarecimiento de los hechos, motivo suficiente para que el Tribunal rechazara esas pruebas.

Así las cosas, en la medida que la sustentación de la petición no posee la suficiente fuerza argumentativa que permita vislumbrar un aporte serio y necesario de los testimonios deprecados, la Sala dejará, en este punto, incólume la decisión recurrida. De otra parte, en cuanto a los documentos que no fueron aceptados como prueba, la Sala encuentra: Con respecto al expediente del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía se tiene que, la primera defensora que representó los intereses del procesado de manera general anunció que con la totalidad del proceso demostraría que la demanda y sus anexos cumplían con las exigencias legales para iniciar el trámite ejecutivo y que en general se acreditaría que las actuaciones de su defendido estaban libres de dolo.

Por lo tanto, resulta evidente que la parte interesada, aunque fuera de manera genérica, cumplió con su obligación de indicar cuál es la finalidad de llevar al juicio un conjunto de documentos que conforman el proceso ejecutivo donde se tomaron las decisiones que se acusan de prevaricadoras, encontrando la Sala, en dichas justificaciones, razones suficientes para decretar la prueba solicitada, pues según se observó, con ella se pretende demostrar nada menos que la ausencia del elemento subjetivo del tipo, cuestión que, de ser exitosa, impactaría de manera contundente las resultas del proceso.

Así, existen motivos suficientes para revocar la decisión del Tribunal y en su lugar decretar la referida prueba documental en los términos que fue solicitada por la parte interesada. Con respecto a la fotocopia de la vigilancia administrativa No. 44001110012012, se observa que en su momento la defensora no argumentó en debida forma la petición probatoria, toda vez que se limitó a señalar que la misma era necesaria porque se relacionaba con los hechos materia de investigación, pero jamás se detuvo a realizar una exposición donde revelara el aporte de dicho documento al esclarecimiento de los hechos.

Tal vacío argumentativo no permite que la decisión sea modificada, pues se desconoce si el elemento solicitado en efecto sea útil para resolver el problema jurídico a proponer o por el contrario sólo represente un desgaste para la administración de justicia, motivo por el cual no se modificará la decisión de instancia que resolvió negar su aducción en vista pública.

En cuanto al oficio No. JSTCM0545 del 2012, suscrito por Gabriel Modesto Ospino, contentivo de su renuncia al cargo de Juez y la Resolución No. 112 del 25 de abril de 2012 donde el Tribunal Superior de Riohacha acepta la misma, son documentos que pretende la defensa para demostrar que su prohijado tuvo que renunciar al cargo de juez luego del trámite que le imprimió al proceso ejecutivo adelantado en contra de AYATAWACOOP. En éste punto, no aprecia la Sala la relevancia que tiene demostrar una consecuencia de las decisiones tomadas por el juez procesado, tampoco lo explica su representante legal, quien jamás hizo alusión acerca del objetivo de la prueba deprecada y qué se deseaba demostrar o desvirtuar con ella.

Por ello, imposible resulta, tanto en primera como en segunda instancia, determinar dónde se encuentra la utilidad del elemento material probatorio solicitado, luego se impone la obligación de rechazar su aducción ante la carencia de una argumentación adecuada que permita al juzgador realizar un verdadero análisis de pertinencia y conducencia de la misma.

En lo que respecta al oficio No. 1180JSPC del 20 de agosto de 2015, emitido por la Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao, con el cual se remitió copia del informe de gestión del 16 de mayo de 2012, también observa la Corte que es una petición probatoria que no se encuentra debidamente sustentada, pues se indica que con tal documento se demostrará la carga laboral que tenía el despacho judicial presidido por Gabriel Modesto Ospino para el momento de los sucesos, pero no se dice por qué ello es importante en la definición del asunto.

En efecto, los abogados defensores que han concurrido al proceso, solicitaron que ésta prueba fuera decretada, pero ninguno expuso cuál era el objetivo y su repercusión en el caso, de modo que no se advierte la relevancia que tendría probar una carga laboral cuando lo que se discute es la presunta ilegalidad de una actuación judicial, de modo que también se confirmará la negación del aludido medio de convicción. En cuanto a los oficios 0234 del 16 de febrero de 2012 y 0337 del 5 de marzo del mismo año, así como los oficios 1079 del 8 de junio de 2011, 1091 y 1092 del 9 de junio de la misma anualidad, los cuales, según los dos togados que han representado los intereses del procesado, guardan relación con los hechos investigados, se ha de decir que los mismos se consideran inconducentes, toda vez que se refieren a cuestiones de seguridad del procesado, las cuales, aparentemente, se generaron como consecuencia del trámite del proceso ejecutivo que adelantó y que hoy lo tiene enfrentando éste juicio penal.

No entiende la Sala y además no lo explicó el interesado, cómo unos oficios que se originaron con ocasión del trámite ejecutivo y que son consecuencia del mismo, puedan llegar a demostrar que las actuaciones del procesado se ajustaron a derecho y no que fueron caprichosas, es decir, tales elementos, según fueron solicitados, no tienen la vocación de desvirtuar la existencia del componente objetivo y/o subjetivo del tipo penal endilgado al procesado.

Y es que la defensa en su argumentación, jamás demostró dónde radica la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, pues se limitó a señalar que tales documentos, en su contenido, se relacionan con los hechos materia de investigación, pero nunca concretó la relevancia de los mismos o su aporte procesal, en otras palabras, no dijo qué se pretendía demostrar con ellos, razón más que suficiente para confirmar su negación. Con respecto a la copia de las páginas 492 y 493 del libro “La Frontera Caliente entre Colombia y Venezuela”, así como las pruebas documentales relacionadas con el artículo titulado “Estafa a los Indígenas”, obtenido de la página web “Kienyke”, publicado el 7 de agosto de 2012, el ejemplar original del diario Norte de Riohacha, fechado del 4 de junio de 2011, la página 7D del diario La Libertad de fecha 25 de febrero del mismo año y el artículo “Los tentáculos del Consejo de la Judicatura”, tomado de la página digital de la Revista Semana, del 10 de noviembre de 2013, la Corte advierte que su decreto es improcedente por los siguientes motivos: Como primera medida, al escuchar los apartes pertinentes de la audiencia preparatoria, se tiene que la parte interesada en la concesión de las mencionadas pruebas documentales, no se refirió a la finalidad que se perseguía con la aducción de esos elementos, jamás dejó entrever qué se proponía demostrar con ellos, de ahí que el juez de primera instancia no tuvo otra opción que negarse a aceptarlos dentro del proceso.

Por lo demás, dichos documentos son escritos que no tienen ninguna relación directa con el problema jurídico que ha planteado la fiscalía en su escrito de acusación. Siendo así, el defensor dentro de su oportunidad procesal, debió encaminar sus esfuerzos argumentativos a demostrar que aquéllos, a pesar de provenir de fuentes indirectas y con contenidos sesgados según la postura de su redactor, podrían contener elementos que al ser interpretados en conjunto con los demás medios de convicción, llevarían a estructurar un resultado que le fuera favorable a los intereses de quien la deprecó. Así las cosas, deviene claro que las pruebas documentales relacionadas con los apartes de un libro y diversas notas periodísticas, en el presente caso no son viables de ser decretadas, pues su impertinencia es evidente, en el entendido que no guardan una relación probatoria directa con el tema propuesto por el ente investigador en su escrito de acusación, razón por la cual se confirmará la decisión recurrida.

Con respecto al certificado del registro civil de matrimonio del procesado, así como el de defunción de su suegro, por medio de los cuales se pretende demostrar que no existe ningún vínculo entre él y los paramilitares, no encuentra la Sala que ello sea una prueba útil o pertinente para el presente proceso, toda vez que acá se le investiga por proferir unas providencias presuntamente prevaricadoras, no porque tenga algún vínculo con grupos armados al margen de la ley.

En efecto, al revisar la acusación realizada en contra de Gabriel Modesto Ospino, no se encuentra que la Fiscalía hubiera señalado que el procesado tenía algún vínculo con grupos ilegales, menos aun que sus decisiones fueron tomadas con el propósito de beneficiar a estos, luego el objetivo para el cual fue solicitado el aludido medio probatorio, hace que se erija como impertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR la decisión impugnada en lo referente a la negación de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y en su lugar decretar el testimonio de Wilmar German Castro Pinto y la documental referente a la resolución de apertura de investigación previa del primero de febrero de 2012 y orden de archivo del 5 de marzo de 2013, las cuales hacen parte del radicado 4443060001082201200351 adelantado por la Fiscalía Primera Seccional de Maicao.

Segundo: REVOCAR la decisión impugnada por el defensor del procesado, en relación con la negativa de decretar como prueba el expediente del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía donde se produjeron los actos presuntamente prevaricadores y en su lugar ordenar la admisión del mismo en su totalidad, como fue solicitado por el togado. Tercero: CONFIRMAR la decisión impugnada en los demás aspectos que fueron objeto de cuestionamiento por parte del defensor del procesado, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20