República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44048 MAMC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7582-2014 Radicación N° 44048 (Aprobado Acta N° 428.) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los presupuestos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de MAMC contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), dictada el 10 de marzo de 2014, que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de (…) y condenó al nombrado como autor de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso sucesivo y homogéneo.

HECHOS Durante los meses de agosto y septiembre de 2011 MAMC realizó, por lo menos en dos ocasiones, actos sexuales, distintos de acceso carnal, con la menor de 12 años A.Y.P.R., los que consistían en desnudarse delante de ella, desvestirla y tocarla en su vagina y senos. La primera vez ocurrió en la casa de su hermano, cuando la niña fue a ayudarlo a vender en la tienda que allí funcionaba; y, la segunda, el 13 de septiembre del referido año, en el Hotel (…) del municipio de (…), donde MAMC la llevó a pernoctar, y en el que fue capturado ese día por funcionarios de la Policía Nacional, quienes lo sorprendieron en ropa interior.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de esa mensualidad, ante el Juzgado 5° Promiscuo Municipal de (…), se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada de legalización de la aprehensión de MAMC y de la imputación que en su contra formuló la Fiscalía 3ª Seccional de esa localidad por el concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años, según su tipificación en el artículo 209 del Código Penal, con la modificación introducida por el 5° de la Ley 1236 de 2008; así como de imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.

El 10 de noviembre de la misma anualidad se radicó escrito de acusación y la sustentación respectiva se hizo el 29 de noviembre ulterior ante el Juzgado Penal del Circuito de (…). 3. El juicio oral comenzó el 17 de mayo de 2012 y finalizó el 18 de enero de 2013, con anuncio condenatorio del fallo. 4. Este último se dictó el 22 de febrero posterior y en él se sancionó a MAMC con 120 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlo responsable del injusto endilgado; al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

La determinación fue apelada por el defensor y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) el 10 de marzo de 2014. LA DEMANDA El abogado hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal, momento en el que recuerda someramente el contenido del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia. Refiere que la pena impuesta no se acompasa con la realidad fáctica y legal, toda vez que la teoría del “Síndrome de Summit”, aplicado por la psicóloga forense, es obsoleta y la menor A.Y.P.R. mintió en las versiones rendidas, tan sólo dijo la verdad en el juicio.

Adicionalmente, el juzgador tuvo en cuenta una causal de agravación específica que no fue imputada por la Fiscalía, esto es, ser la víctima menor de 12 años (cita la sentencia C-521 de 2009). En ese orden, ha debido determinar la sanción en 3 años de prisión, según lo prevé el artículo 209 del Código Penal, sin las modificaciones de las leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008.

Destaca el letrado que en esta ocasión no se trató de un acto sexual abusivo, no se verificó causal de mayor punibilidad o agravante, se rompió el equilibrio procesal porque la Comisaria de Familia y la Psicóloga direccionaron el testimonio de la menor, se dejaron de lado las declaraciones que favorecían al acusado, los testigos son de referencia, y hay dudas que deben ser resueltas en favor de su representado.

Pide a la Corte que reconozca la configuración de las causales segunda y tercera de casación y, en consecuencia, revoque los fallos de instancia, dado que su prohijado es inocente. De no admitir ese ruego, reclama que revise la tasación punitiva para que la prisión no sea superior a 36 meses y otorgue a su cliente la sustitución de la pena por una no intramural.

Afirma que se lesionó el artículo 29 de la Constitución porque su asistido fue condenado dos veces por el mismo delito, lo que resulta violatorio del principio non bis in ídem. CONSIDERACIONES 1. El legislador de 2004 instituyó el recurso de casación como un mecanismo de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Tal contenido constitucional no supone que la demanda correspondiente sea un escrito de libre confección, en el que se intente continuar con el debate fáctico y jurídico surtido durante las instancias y en el que se puedan consignar toda clase de cuestionamientos sin estructura lógica ni contenido jurídico.

Es indispensable que contenga un discurso dialéctico, jurídico y claro, a través del cual se enseñe el error de juicio o de procedimiento en el que incurrió el fallador y su trascendencia. Por consiguiente, al impugnante le asiste la carga de indicar con precisión el motivo de casación que invoca, los reproches que a su amparo propone, junto con sus fundamentos, y revelar por qué es necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia. Esas exigencias emergen del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, según el cual para dar curso a una demanda es preciso que el actor (i) tenga interés, (ii) señale la causal que invoca, (iii) desarrolle y sustente los cargos, y (iv) haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales.

En todo caso, el legislador previó que, en determinados eventos, la Corte pueda superar los defectos del actor para decidir de fondo, ya sea para dar efectivo cumplimiento a los fines del recurso, por la posición del impugnante dentro del proceso o por la índole de la controversia planteada. 2. En esta ocasión, el libelo será inadmitido.

No solo por las múltiples fallas formales y sustanciales advertidas, sino porque la Sala no evidencia la necesidad de dictar sentencia para alcanzar alguna de las finalidades de la casación. Estas son las razones: 2.1. El jurista es ambiguo, impreciso y desordenado pues empezó su discurso apuntalando los reparos hechos en la alzada, sin si quiera indicar en dónde finaliza tal recordación y en dónde inicia las críticas en casación. 2.2.

Al estilo de un alegato de instancia, incluyó reparos de toda índole, sin que alguno alcance la suficiencia necesaria para entender la falencia judicial que pretende denunciar y, por ende, para darle curso. El abogado no señaló cuál o cuáles son los cargos formulados y menos bajo qué causales de casación. De manera ambigua y únicamente hasta el final de su memorial adujo invocar la segunda y tercera, sin ofrecer fundamento para su propuesta.

Vale la pena aclararle que una y otra son disímiles y que conducen a consecuencias jurídicas distintas. Así, la segunda hace referencia a errores en la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Para una adecuada sustentación es preciso identificar cómo ocurrió el quebranto, detallando si el mismo incidió en la estructura misma del proceso o en alguna garantía fundamental, y demostrar cómo esa infracción afectó sustancialmente a la parte que representa.

La tercera, denominada por la jurisprudencia como violación indirecta de la ley sustancial, tiene lugar cuando el juzgador ha desconocido las reglas de producción y apreciación de las pruebas. Evento en el cual es imperioso que el libelista, en primer lugar, individualice el elemento probatorio respecto del cual se presentó el yerro y luego sí explique si éste acaeció por un error de hecho o uno de derecho, aclarando en cuál modalidad incurrió el fallador, es decir, si fue por falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio –error de hecho-, de legalidad o de convicción –error de derecho-, enseñando, en cada caso, las normas infringidas y su trascendencia en el caso específico, esto es, cómo de no haber recaído en ellos, la decisión sería totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre. 2.3.

El letrado no se tomó el trabajo de confrontar los fundamentos consignados por el Tribunal en su fallo y, al respecto, guardó silencio. Pasó por alto, por ejemplo, que en punto de la valoración psicológica practicada a la menor, el juez de conocimiento sostuvo que no había lugar a reprobación alguna porque la eventual retractación de esta última, que fue avizorada por la profesional en esa área, fue constatada directamente por el funcionario judicial en el juicio; la cual, en todo caso, no se materializó porque la niña terminó aceptando la versión inicial suministrada ante la Defensora de Familia.

Y, sobre ese aspecto, el ad quem afirmó: 13. En este evento esas manifestaciones de la infante en el mismo juicio sobre la inocencia del abusador, no son indicativas de que el hecho no haya ocurrido o que la víctima haya mentido acerca del mismo, recordando que durante un buen tiempo fue coherente e insistente con lo sucedido y dado a conocer en las diferentes oportunidades que tuvo que hacerlo, para finalmente ratificarlo en el mismo juicio.

(…) 14. Por esas razones no es posible admitir la retractación, que valga decir no se presentó desde los albores de la investigación como lo pretende hacer creer el impugnante, para entonces colegir que lo dicho por ella desde un comienzo sobre el agresor era mentira, y que por ende éste nunca la injurió o le practicó actos sexuales diferentes al de acceso carnal.

Se subraya que la pequeña A.Y.P.R., relató espontáneamente desde un inicio el entorno en que se produjeron los acontecimientos y decididamente suministró toda la información, no sólo a los Patrulleros de la Policía de Infancia y Adolescencia, sino también a la profesional en psicología que la valoró poco tiempo después, y en general durante toda la investigación, al punto que no deja duda que fue el MAMC quien ejerció actos sexuales en su contra.

(Negrillas del texto original). 2.4. Ahora, el jurista también elevó crítica frente a la dosificación punitiva, pero partió de un supuesto falso, toda vez que no es cierto, como lo esgrimió en su libelo, que el a quo hubiese reconocido una causal de agravación punitiva. Basta una mirada a los fallos para evidenciar que ninguna circunstancia de mayor punibilidad, específica o genérica, se imputó a MAMC Así, al ocuparse de la sanción privativa de libertad, el Juez singular impuso 108 meses, esto es, el mínimo previsto en el artículo 209 del Código Penal, con la modificación de la Ley 1236 de 2008 y nunca hizo mención a los agravantes del precepto 211, como equívocamente lo refirió el letrado.

Por manera que ninguna violación del principio de non bis ídem se avizora. Si bien la pena final fue de 120 meses, ello obedeció al concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, el que estuvo presente desde la imputación. Pareciera que la inconformidad del censor reside en que no se aplicó el precepto 209 en su versión original, pero su desliz es ostensible porque los hechos acaecieron cuando ya se había expedido la Ley 1236 de 2008, tal como lo puso de manifiesto la Fiscalía desde la primera audiencia preliminar.

Las múltiples falencias descritas conducen a no seleccionar el libelo y la Corte no encuentra necesario penetrar en el fondo del asunto. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corporación decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014 ).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MAMC Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite el nombre de la niña en aras de proteger su derecho a la intimidad. � Acta visible a folios 4 y 5 del cuaderno principal y registro de audio en disco compacto. � Folios 7 a 12 del cuaderno original. � Acta obrante a folios 17 y 18 Id. � Acta visible a folios 48 a 50 Id. � Acta obrante a folios 89 y 91 Id. � Folios 110 a 120 Id. � Folios 151 a 185 Id. � Folio 11 de la providencia de primera instancia. � Folios 19 y 20 del fallo. � Establece una pena de 9 a 13 años de prisión. � Radicado 42597.

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