AP7533-2024(63886) — Corte Suprema

AP7533-2024(63886)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1236 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: COMPETENCIA - Corte Suprema de Justicia / CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Finalidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Interés para recurrir / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión Tesis: «[…] artículo 235 -numeral 1º- de la Constitución Política , en armonía con los artículos 32 -numeral 1º- y 184 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, que modificó la condena emitida por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad en contra del procesado G.O.Z. 13. El recurso extraordinario de casación constituye un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por errores de juicio y/o de procedimiento (art. 181 C.P.P.), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ibidem). En ese orden, la demanda de casación sería admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación, desarrolle los cargos formulados y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión, sin perjuicio que la Corte, de manera oficiosa, supere sus defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2 C.P.P.)». DEMANDA DE CASACIÓN - No es un alegato de instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / CASACION - Principios / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales Tesis: «La demanda no es un alegato más de instancia, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas. Es así que, debe cumplir, entre otros, con los principios de sustentación suficiente (es necesario indicar de forma inteligible y concreta el problema jurídico), crítica vinculante (la alegación debe fundarse en las causales previstas en la ley, atendiendo requisitos de forma y contenido) y claridad (la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de acierto y legalidad). (CSJ AP3439, 25 Jun 2014, Rad, 41752 y AP4322, 2 Oct 2019, y otros). No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (Ley 906/2004, art 184 inciso 2°)». FALSO RACIOCINIO - Procede por errores en la valoración probatoria / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: debe tener en cuenta el recurrente que las categorías de la ciencia, la lógica y la experiencia son distintas en su base ontológica, no es posible mezclarlas / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «El demandante planteó la primera censura por vía de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, afirmó se incurrió en un falso raciocinio por el valor suasorio ilimitado dado al testimonio de la víctima JSSB, no se consideró las contradicciones en circunstancias temporo modales que hacen que pierda credibilidad. El falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial que se consolida porque el juzgador observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce las reglas de la sana crítica. Vale decir, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial, al infringir un específico principio de la lógica, regla de la experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que se erige como el soporte de la decisión. En ese contexto, cuando se invoca un yerro de tal entidad, es carga del proponente indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo y determinar la regla de la sana crítica que fue ignorada por el sentenciador; esto es, el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida; cuál era el que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento correcto que debió darse a la prueba; con tal trascendencia, que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. Si lo discutido es, como al parecer sucede en las críticas consignadas en el libelo, la existencia de varios falsos raciocinios, se debe tener en cuenta que las categorías de la ciencia, la lógica y la experiencia suelen ser distintas en su base ontológica, motivo por el cual no es posible mezclarlas, como si fueran una sola, para así, indistintamente, aducir que en determinada valoración específica del fallador se afectaron, a la par, la ciencia y la lógica, o esta y la experiencia. En ese contexto, también es necesario tomar en consideración que la demostración del yerro no opera elemental como lo entiende el demandante, esto es, de ninguna manera se verifica suficiente decir, sin más, que uno u otra categorías han sido violentadas, si la afirmación no ofrece la correspondiente sustentación, que obliga delimitar cuál regla de la experiencia, principio científico o postulado lógico fue el utilizado indebidamente u omitido por el fallador, cuál es el correcto, cómo ello se materializó en el argumento y de qué manera trasciende, al extremo de obligar a revocar o modificar la decisión. Ninguno de tales criterios fue observado por el recurrente en el cargo examinado; pues, tan solo enunció los medios probatorios cuestionados, esto es, principalmente, el testimonio de la víctima JSSB, el cual califica como único, debido a que de él dependen la progenitora ACBE y la abuela EEN; no obstante, no dio a conocer su contenido, es más, ni siquiera indicó lo inferido por el Tribunal de estas pruebas con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la decisión. El recurrente no trajo a colación apartes de lo que declararon los citados testigos, no indicó sobre cual tema fue el yerro; sólo se limitó a indicar que el menor víctima incurrió en contradicciones sobre aspectos esenciales temporo modales, pero no los identificó, afirmación que se quedó en un mero enunciado sin desarrollo; por lo tanto, la argumentación lejos de estar orientada a la demostración de errores de juicio con relevancia para el sentido de la decisión atacada, presenta es una serie de consideraciones y apreciaciones generales, inconcretas y personales en relación con la forma en la cual, en su criterio, debieron valorarse estos testimonios, de suerte que la intervención entraña, en esencia, un alegato de instancia. No se desconoce que el recurrente de forma reiterada sostuvo que los juzgadores desconocieron la sana crítica, mencionó las tres modalidades, hizo énfasis en omisión de las reglas de la experiencia; sin embargo, nada hizo para precisar cómo ocurrió ello, sólo indicó de manera aislada que pudieron afectarse las tres, como si fueran una sola, cuando, como se precisó, debía delimitar el principio, regla o postulado específico omitidos o utilizados irregularmente. Así, redujo su discurso a discrepar del mérito que el fallador otorgó a la prueba. Para ello, para ello hizo alusión a supuestas contradicciones y/o inconsistencias en que incurrió el menor víctima, pero no las identificó; y pese a ello, concluyó que no era claro ni consistente, en tanto señaló a GOS como el responsable de dos hechos en los que lo accedió sexualmente, uno por vía anal y el otro oral. De ese modo, el censor se opone a las deducciones valorativas del Ad-quem, olvidando que los errores en la estimación de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la disparidad de criterios entre los juzgadores de las instancias, o entre la apreciación de la prueba ofrecida por los falladores y la brindada por el impugnante en la demanda, sino de la contradicción entre el análisis probatorio realizado por el juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción; pues, se trata de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado. […] […] el propósito del defensor ha sido enfilar el ataque casacional a los fundamentos del fallo, bajo la apariencia de supuesto falso raciocinio, pero que incumbe, en realidad, a la discrepancia con la apreciación que de los medios probatorios hicieron los juzgadores, al persuadirse de la credibilidad que ameritaba el relato de la víctima y la suficiencia de la misma, con respaldo en la restante prueba practicada y debatida en el juicio, para declarar probado que el acusado accedió sexualmente en dos oportunidades a JSSB valiéndose de la oportunidad que le dio la confianza depositada por la madre al ser su amigo, razón por la cual compartieron el apartamento en el cual residían. En conclusión, el cargo será inadmitido». NULIDAD - Principio de taxatividad / NULIDAD - principios / NULIDAD - Técnica en casación: se debe identificar la clase de error de estructura o garantía, y el sentido en forma autónoma / DEBIDO PROCESO - Concepto / DEBIDO PROCESO - Ámbito de protección / NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal Tesis: «A continuación, la Sala aborda los dos cargos subsidiarios formulados por el casacionista, ambos con base en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; el primero, por, supuestamente, sin sustento probatorio haber deducido la causal de agravación atribuida al acusado; y el segundo, por falta de motivación de la dosificación punitiva. Pese a la flexibilización que la Corte ha adoptado frente a la denuncia de vicios de tal estirpe, quien acude a esta senda debe tener en cuenta que esa materia la rige, entre otros, el principio de taxatividad , y que, al denunciar actuaciones potencialmente enervantes, la demostración de su trascendencia dependerá de la concreción, claridad y precisión de los argumentos expuestos con tal fin. No se trata, entonces, de propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes; postulación que conduce a la nulidad de la actuación no a la absolución o a la emisión de un fallo de reemplazo como se invocó por el demandante. La nulidad derivada del supuesto desconocimiento de las garantías procesales, implica el entender que esas prerrogativas son de diverso contenido, como que el debido proceso hace relación al principio lógico antecedente-consecuente, y se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, orientados a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de la realización una conducta prevista como punible y la responsabilidad del encausado. En este contexto, transgredir el proceso como es debido, significa, pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o llevarlo a cabo sin la observancia de las exigencias sustanciales para su validez. Por su parte, el derecho de defensa, pese a integrar el debido proceso en sentido amplio, específicamente está compuesto de un doble cariz: de un lado, el derecho del indiciado a contar de manera efectiva, real, permanente e interrumpida con la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado; y de otro, la facultad inherente al procesado de intervenir personalmente en resguardo de los propios intereses mediante el aporte de pruebas, ofreciendo su explicación sobre el injusto atribuido, e impugnando las decisiones adversas, siendo carga del Estado garantizar las condiciones necesarias para que la persona señalada de ser autora o partícipe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de ambas prerrogativas, conocidas como defensa técnica y defensa material. Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor en el cumplimiento de tales cometidos, corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que están representados en los postulados de taxatividad , acreditación , protección , convalidación , instrumentalidad , trascendencia y residualidad». CASACIÓN - Principio de corrección material / CASACIÓN - Principio de debida fundamentación / CASACIÓN - Dosificación punitiva / NULIDAD - Debido proceso: no se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «Frente al segundo cargo (primero subsidiario), el cual se fundamenta en la falta de demostración de la circunstancia de agravación punitiva, pues considera que su estructuración se fundamenta en solo compartir un apartamento, lo cual no daría al acusado una posición de autoridad ni de confianza para la ejecución del punible. La queja del recurrente carece de objetividad, pues, aunque indicó el evento procesal que generó el desconocimiento del debido proceso por, supuestamente, omisión absoluta en la acreditación de la circunstancia consagrada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, y lo cierto es que la providencia confutada sí abordó el tema; y por ende, el libelista desconoció el principio de corrección material. En efecto, el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció de la siguiente manera: Acudió al escenario de debate el menor JSSB, quien en sesión del 27 de octubre de 2021 señaló tener 7 años para el momento de su testifical, vivir con su mamá A C, dos hermanos y su abuela. Sumó, que conoce a G en tanto era amigo de su mamá y compartieron una casa, ya que él vivió en el tercero piso y el encartado en el segundo. (…) Declaró ACBE, madre de JSSB, quien señaló que actualmente vivía con sus 3 hijos, progenitora y un sobrino, adicionó que conoce a GOS pues este era su amigo y de la familia, aunado porque compartían apartamento. A diferencia de lo expresado en el recurso extraordinario, el proveído demandado sí emitió un pronunciamiento expreso sobre la condición que permitió el aumento punitivo, el Tribunal no lo fundamentó como se sugiere en la demanda que fuera estructurada solo por compartir apartamento. Lo realmente deducido por el Tribunal fue la existencia de una amistad del acusado con la progenitora y la familia, por lo cual compartieron residencia; y ello, sumado a los efectos de la pandemia y la imposibilidad de la abuelita del niño de cuidarlo por su enfermedad de pulmones, constituyeron los motivos por los cuales la progenitora para poder cumplir las obligaciones laborales confió el cuidado de sus hijos a su amigo; deducción probatoria no enfrentada por el recurrente. Bajo tales premisas, salta a la vista la incorrección formal y sustancial de la censura. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá el cargo objeto de examen. Finalmente, en el tercer cargo (segundo subsidiario), el casacionista lo dirige a edificar la falta de motivación de la dosificación punitiva fijada por el Tribunal, sin embargo, nuevamente se desconoce los principios de corrección material y debida fundamentación. No se discute que la adecuada motivación de las decisiones es un componente sustancial del debido proceso, en tanto permite a partes e intervinientes conocer «los supuestos fácticos, jurídicos, las razones probatorias y los juicios lógico jurídicos sobre los cuales el juez construye su decisión» , lo cual viabiliza el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de impetrar los recursos legales. No obstante, más allá de la exposición de su punto de vista personal, el demandante no enunció ni demostró algún defecto específico de motivación ni el yerro en el que habría incurrido la segunda instancia, tampoco la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho supuestamente afectado. Esa pretensión casacional, deviene al parecer de la confusión del libelista al realizar el estudio del fallo demandado. […] Como se ve, las decisiones de instancia explicaron con suficiencia la pena a imponer a GOS, de la cual es claro que se partió del mínimo fijado en la ley para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, es decir, de 192 meses de prisión, quantum aumentado en 12 meses por el concurso homogéneo; razonamientos que descartan la vulneración al debido proceso por falta de motivación; se itera, en ningún sentido fueron refutados por el recurrente. En consecuencia, este cargo también será inadmitido. En conclusión, como quiera que la demanda carece de los requisitos de lógica casacional, coherencia y debida fundamentación para suscitar la revisión material del fallo censurado, inevitable resulta su inadmisión. Lo anterior, sin perjuicio de indicar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de GOS con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección, potestad que conforme lo dispone el artículo 184 del C.P.P. opera por ministerio de la ley. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, es facultad del demandante acudir al mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP7533-2024 Radicación N° 63886 Aprobado acta No. 293 Bogotá, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. La Sala de Casación Penal decide acerca de la admisión de la demanda presentada por el defensor de GILDARDO ORTIZ SÁNEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 20221 que, 1 Leída el 5 de mayo de 2022 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 2 en sede de apelación2, modificó parcialmente el fallo de primera instancia; en su lugar, lo absolvió del cargo formulado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y lo condenó a la pena de 204 meses de prisión como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

ANTECEDENTES a. Fácticos 2. El Tribunal Superior de Bogotá los consignó así: Para lo que interesa al presente pronunciamiento, se considera necesario transcribir íntegramente los hechos descritos en los escritos de acusación objeto de conexidad, que soportaron la decisión condenatoria, así: “La Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con los mandatos exigidos para este tipo de procedimientos, precisa de manera clara y sucinta los hechos jurídicamente, relevantes, conforme a la evidencia física e información legalmente obtenida, que se originan con el informe del Primer Respondiente, quien da cuenta que el pasado 08-11-20 recibieron por la Central del Radio una llamada para que se presentaran en la calle 42F Bis con carrera 86-51 porque al parecer se presentó un abuso sexual en una menor de edad, que en el lugar nadie les dio información (sic) alguna y al comunciaese (sic) nuevamente con la Central de Radios, les suministran (sic) un abonado celular, a donde se comunicaron y son atendidos por la ANGIE CAROLINA BERRIDO ESPITIA, quien les informa que se encuentra 2Expediente digitalizado 11001600001920200568601, archivo “Segunda_Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023021748191.pdf” fls 2 a 27 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 3 en el Hospital de Bosa, con su hijo J.S.S.B., quien le informó que desde hacía mucho tiempo venía siendo accedido analmente por un inquilino de la casa donde residían, que además lo puso a hacerle el sexo oral, le manipulaba sus genitales y lo colocaba a ver videos pornográficos.

Hechos ocurridos en la calle 42F No. Bis con carrera 86-51 del Barrio Dindalito de la localidad de Kennedy, para el mes de marzo o abril del 2020.” (sic). b. Procesales 3. El 17 de diciembre de 2020 ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá3, se legalizó la captura de GILDARDO ORTIZ SÁENZ4, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, con concurso homogéneo y sucesivo5, cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 4.

Radicado el escrito de acusación6, correspondió por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; la audiencia se celebró el 7 de abril de 2021, se mantuvo la situación fáctica y la Fiscalía varió la calificación jurídica a acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso 3 Expediente digitalizado 11001600001920200568601, archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_202321736130.pdf” Fl 74 4 El 3 de diciembre de 2020 el Juzgado 17 Penal Municipal de Control de Garantías emitió orden de captura. 5 Arts. 31, 208 y 209 del C.P. 6 20 de enero de 2021 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 4 homogéneo (arts 31, 205, 209 y 211 num 2 del C. P.); la preparatoria se efectuó el 3 de agosto de ese año. 5.

El juicio oral se desarrolló en varias sesiones, el 17 de febrero de 2022 se emitió fallo en el que se condenó a GILDARDO ORTIZ SÁENZ a la pena principal de doscientos veinte (220) meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado con concurso homogéneo y sucesivo; la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Finalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva por domiciliaria; providencia contra la cual la defensa interpuso apelación. 6.

El 31 de marzo de 2022, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, modificó el fallo de primer grado, al concluir que de las pruebas practicadas en juicio sólo se demostraron dos hechos de acceso carnal del acusado al menor JSSB, sin que para ello se desplegara algún acto de violencia, por lo que varió la calificación jurídica de la conducta sin mutación de la situación fáctica; razones por las cuales decidió: (i) Absolver a GILDARDO ORTIZ SÁENZ del cargo formulado en su contra como autor del delito de actos Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 5 sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo;

(ii) Declarar penalmente responsable a GILDARDO ORTIZ SÁENZ del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, e imponer como sanción 204 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en lo restante, mantuvo las decisiones de primera instancia. 7.

El defensor inconforme interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. III. LA DEMANDA 8. Con el propósito que se repare el agravio inferido al procesado y se logre la efectividad del derecho material, el defensor planteó tres cargos, como fundamento expuso los siguientes motivos: 9. El primer cargo, lo funda en la causal tercera de casación, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que derivó en un falso raciocinio en la valoración del testimonio de la víctima JSSB, el que considera es el único soporte de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, pues el resto de declarantes dependen de lo que él manifiesta.

Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 6 9.1. Se infringieron las reglas de la sana crítica, dado el poder suasorio ilimitado que se le dio al testimonio de la víctima, el cual al cotejarlo con el resto de pruebas practicadas en juicio genera dudas de la responsabilidad del acusado. 9.2. Al apreciar el testimonio de JSSB (victima) se omitieron “los principios de la lógica, los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia” (sic), pues de haberlos observado se mantendría la presunción de inocencia. 9.3.

Especialmente fueron ignoradas las reglas de la experiencia; se le dio credibilidad ilimitada al citado testimonio, a pesar de las contradicciones en que incurrió en relación al marco temporal y modal de los hechos; yerro del cual la jurisprudencia ha indicado que si esas inconsistencias recaen en circunstancias principales se afecta su credibilidad, es decir, “siempre o casi siempre que se presenten contradicciones e inconsistencias, sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad” (sic). 9.4.

Se ha demostrado que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio, que existen contradicciones en aspectos esenciales y también en circunstancias intrascendentes, se valoró la prueba por fuera de los parámetros de la sana crítica pues se demostró la existencia de un notorio interés, prejuicio y rabia de los testigos de cargo. Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 7 9.5.

No era posible la aplicación de los artículos 97, 108, 119, 1210, 20811 y 2011.212 del C. P., la única alternativa era atender los artículos 7°13 y 38114 del C. P. P. que consagran 7 ARTÍCULO 9°. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. 8 ARTÍCULO 10. TIPICIDAD. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley. 9 ARTÍCULO 11.

ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 10 ARTÍCULO 12. CULPABILIDAD. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. 11 ARTÍCULO 208.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. 12 ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 13 ARTÍCULO 7°. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. 14 ARTÍCULO 381.

CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1236_2008.html#4 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1236_2008.html#7 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 8 el principio de in dubio pro reo, por lo cual no era viable mantener la injusta condena del acusado pues los demás testigos se basan en los dichos de la víctima; por lo que insistió en su postulación de casar la sentencia y en su lugar se absuelva a su representado. 10.

El segundo cargo, primero subsidiario, lo fundamenta en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, nulidad por violación del debido proceso, por desconocer el principio de estricta legalidad, lo cual ocurrió al ratificar en la sentencia demandada la circunstancia de agravación de la “confianza”. 10.1. Del testimonio de la progenitora de la víctima no se puede colegir que existía una relación de amistad, únicamente por el acusado residir en una habitación del apartamento en que aquella vivía con sus dos hijos; menos que un niño de 5 años viera en el procesado una autoridad o depositara en él su confianza que permitiera estructurar la agravación punitiva. 10.2.

Se incurrió en falso raciocinio, al tener por acreditada la causal de agravación punitiva, razón por la cual se debió aplicar la duda en favor del procesado; por lo tanto, solicitó casar el fallo, emitir uno de reemplazo que excluya ese incremento punitivo que el Tribunal tasó en 48 meses. 11. El tercer cargo, segundo subsidiario, también con base en la causal segunda de casación, demanda la nulidad Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 9 del fallo demandado; el cual desarrolla por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 162 numerales 4 y 6 del C. P. P.15; pues no se motivó la dosificación punitiva, no existe justificación de la razón por la cual se le impuso 204 meses de prisión; en consecuencia, pide casar la sentencia y dictar uno de reemplazo debidamente motivado.

IV. CONSIDERACIONES 12. Esta Sala, al tenor de lo previsto en el artículo 235 -numeral 1º- de la Constitución Política16, en armonía con los artículos 32 -numeral 1º-17 y 18418 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, que modificó la condena emitida por el Juzgado 51 Penal del Circuito con 15 ARTÍCULO 162.

REQUISITOS COMUNES. Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos: 4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. 6. Si hubiere división de criterios la expresión de los fundamentos del disenso. 16 “ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación (…)”. 17 “ARTÍCULO

32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: 1. De la casación”. 18 “ARTÍCULO 184. ADMISIÓN. Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda (…)”.

Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 10 Función de Conocimiento de la misma ciudad en contra del procesado GILDARDO ORTIZ SÁENZ. 13. El recurso extraordinario de casación constituye un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por errores de juicio y/o de procedimiento (art. 181 C.P.P.), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ibidem). 14.

En ese orden, la demanda de casación sería admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación, desarrolle los cargos formulados y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión, sin perjuicio que la Corte, de manera oficiosa, supere sus defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2 C.P.P.). 15.

La demanda no es un alegato más de instancia, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 11 lleguen a ser planteadas. 16.

Es así que, debe cumplir, entre otros, con los principios de sustentación suficiente (es necesario indicar de forma inteligible y concreta el problema jurídico), crítica vinculante (la alegación debe fundarse en las causales previstas en la ley, atendiendo requisitos de forma y contenido) y claridad (la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de acierto y legalidad).

(CSJ AP3439, 25 Jun 2014, Rad, 41752 y AP4322, 2 Oct 2019, y otros). 17. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (Ley 906/2004, art 184 inciso 2°). 18.

El recurso de casación formulado por el defensor de GILDARDO ORTIZ SÁENZ es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia: la proferida por el por el Tribunal Superior de Bogotá del 31 de marzo de 2022 que modificó la condena emitida en primera instancia. 19. De otra parte, el defensor se encuentra legitimado para recurrir en casación porque tiene la condición de parte (art. 182) y en la apelación del fallo de primera instancia, su antecesor, había planteado similares cuestionamientos Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 12 20.

No obstante, la Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto desconoce de manera sistemática los principios de corrección material, sustentación suficiente, claridad y autonomía de los cargos; no cumple con las exigencias argumentativas de la senda casacional elegida; se corresponde con un alegato de instancia, mediante el cual, el memorialista pretende, imponer su criterio sobre la valoración y conclusiones probatorias de las instancias, como cargo no susceptible de ser decidido de fondo en sede extraordinaria. 21.

La demanda no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad de la intervención extraordinaria para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. 22. El demandante planteó la primera censura por vía de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, afirmó se incurrió en un falso raciocinio por el valor suasorio ilimitado dado al testimonio de la víctima JSSB, no se consideró las contradicciones en circunstancias temporo modales que hacen que pierda credibilidad. 22.1.

El falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial que se consolida porque el juzgador observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce las reglas de la sana crítica. Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 13 Vale decir, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial, al infringir un específico principio de la lógica, regla de la experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que se erige como el soporte de la decisión. 22.2.

En ese contexto, cuando se invoca un yerro de tal entidad, es carga del proponente indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo y determinar la regla de la sana crítica que fue ignorada por el sentenciador; esto es, el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida; cuál era el que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento correcto que debió darse a la prueba; con tal trascendencia, que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. 22.3.

Si lo discutido es, como al parecer sucede en las críticas consignadas en el libelo, la existencia de varios falsos raciocinios, se debe tener en cuenta que las categorías de la ciencia, la lógica y la experiencia suelen ser distintas en su base ontológica, motivo por el cual no es posible mezclarlas, como si fueran una sola, para así, indistintamente, aducir que en determinada valoración específica del fallador se afectaron, a la par, la ciencia y la lógica, o esta y la experiencia. 22.4.

En ese contexto, también es necesario tomar en consideración que la demostración del yerro no opera Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 14 elemental como lo entiende el demandante, esto es, de ninguna manera se verifica suficiente decir, sin más, que uno u otra categorías han sido violentadas, si la afirmación no ofrece la correspondiente sustentación, que obliga delimitar cuál regla de la experiencia, principio científico o postulado lógico fue el utilizado indebidamente u omitido por el fallador, cuál es el correcto, cómo ello se materializó en el argumento y de qué manera trasciende, al extremo de obligar a revocar o modificar la decisión. 22.5.

Ninguno de tales criterios fue observado por el recurrente en el cargo examinado; pues, tan solo enunció los medios probatorios cuestionados, esto es, principalmente, el testimonio de la víctima JSSB, el cual califica como único, debido a que de él dependen la progenitora Angie Carolina Berrio Espitia y la abuela Elizabeth Espitia Neme; no obstante, no dio a conocer su contenido, es más, ni siquiera indicó lo inferido por el Tribunal de estas pruebas con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la decisión. 22.6.

El recurrente no trajo a colación apartes de lo que declararon los citados testigos, no indicó sobre cual tema fue el yerro; sólo se limitó a indicar que el menor víctima incurrió en contradicciones sobre aspectos esenciales temporo modales, pero no los identificó, afirmación que se quedó en un mero enunciado sin desarrollo; por lo tanto, la argumentación lejos de estar orientada a la demostración de errores de juicio con relevancia para el sentido de la decisión atacada, presenta es una serie de consideraciones y Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 15 apreciaciones generales, inconcretas y personales en relación con la forma en la cual, en su criterio, debieron valorarse estos testimonios, de suerte que la intervención entraña, en esencia, un alegato de instancia. 22.7.

No se desconoce que el recurrente de forma reiterada sostuvo que los juzgadores desconocieron la sana crítica, mencionó las tres modalidades, hizo énfasis en omisión de las reglas de la experiencia; sin embargo, nada hizo para precisar cómo ocurrió ello, sólo indicó de manera aislada que pudieron afectarse las tres, como si fueran una sola, cuando, como se precisó, debía delimitar el principio, regla o postulado específico omitidos o utilizados irregularmente. 22.8.

Así, redujo su discurso a discrepar del mérito que el fallador otorgó a la prueba. Para ello, para ello hizo alusión a supuestas contradicciones y/o inconsistencias en que incurrió el menor víctima, pero no las identificó; y pese a ello, concluyó que no era claro ni consistente, en tanto señaló a GILDARDO ORTIZ SÁENZ como el responsable de dos hechos en los que lo accedió sexualmente, uno por vía anal y el otro oral. 22.9.

De ese modo, el censor se opone a las deducciones valorativas del Ad-quem, olvidando que los errores en la estimación de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la disparidad de criterios entre los juzgadores de las instancias, o entre la apreciación de la prueba ofrecida por los falladores y la brindada por el Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 16 impugnante en la demanda, sino de la contradicción entre el análisis probatorio realizado por el juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción; pues, se trata de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado. 22.10.

De hecho, los reparos que el recurrente presentó guardan identidad con aquellos formulados por su antecesor contra la sentencia de primer grado; los cuales descartó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al observar que no se mostraba equivocada la aproximación valorativa de cada uno de ellos que de manera individual y en conjunto había realizado el A quo. 22.11.

Siguiendo el hilo conductor de la sentencia impugnada, se observa que el Ad quem inició por analizar el testimonio de JSSB, precisando que su versión ameritaba credibilidad porque su narrativa fue coherente y se mantuvo uniforme frente a los aspectos esenciales; y encontró corroboración periférica con las demás pruebas practicadas, sin que ninguna de las circunstancias que alegó la defensa constituyera motivo suficiente para desestimarlo; apreciación efectuada con fundamento en el principio de libertad probatoria y bajo las reglas de la sana crítica. 22.12.

Así se lee en la sentencia de segundo grado la valoración del testimonio de JSSB: Indicó que conocía cuáles eran sus partes del cuerpo, diferenciando el pipi y la cola, enunciando que ORTIZ SÁENZ le metió el pipi en la cola aplicándose una crema Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 17 Johnson, evento que aconteció en una oportunidad y en su cuarto mientras su hermanito menor, de 2 años, se encontraba en la cuna llorando.

Adicionó, ante pregunta de la Fiscalía, que en otra oportunidad cuando quería ver televisión, GILDARDO le dijo que sacara un condón, se lo puso y le pidió que le hiciera sexo oral, lo cual efectivamente aconteció. Finalmente describió, tales situaciones ocurrieron cuando su mamá se encontraba trabajando como guarda de seguridad y él tenía apenas 6 años.

Entonces, de lo expuesto por el menor se advierte un relato claro y coherente sobre la convergencia de un abuso sexual en su contra, cuyo autor es el acá encartado, GILDARDO ORTIZ SÁENZ y quien aprovechando la convivencia en el mismo sitio y los momentos de soledad en tanto la progenitora de la víctima se encontraba laborando, lo accedió vía anal y oral.

(…) Puntualmente, JS reseñó cómo la penetración anal ocurrió en su cuarto, durante el día, en el momento que su mamá no se encontraba y su hermano de apenas 2 años estaba en la cuna, es más, acá indicó cómo su agresor se aplicó una crema en el pene antes de accederlo. Y, de otra parte, en el segundo evento detalló, en el instante que quería ver televisión ORTIZ SÁENZ le pidió alcanzarle un condón, se lo puso y, acto seguido, le peticionó practicarle sexo oral.

Por otro lado, se destaca, las aseveraciones descritas por JSSB durante su salida procesal fue corroborada periféricamente con los demás testimonios de cargo, conforme se procederá a exponer. Declaró Angie Carolina Berrio Espitia, madre de JSSB, quien señaló que actualmente vivía con sus 3 hijos, progenitora y un sobrino, adicionó que conoce a GILDARDO ORTIZ SÁENZ pues este era su amigo y de la familia, aunado porque compartían apartamento.

Concretó, trabaja como guarda de seguridad y durante los meses de marzo y abril del 2020, inicio de la pandemia, la empresa la envió a trabajar turnos de Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 18 24 horas y descansando otras 48 horas, consecuente, le pidió al encartado cuidar a sus hijos en razón a la confianza que le tenía y que su progenitora se encontraba enferma de los pulmones.

(…) Seguidamente declaró Elizabeth Espitia Mena, abuela de JS, la cual enfatizó, nuevamente, que conocía a ORTIZ SÁENZ pues era amigo de la familia, Angie Carolina trabaja como guarda de seguridad y, para los primeros meses de 2020, su hija le pidió el favor al procesado de cuidar a los infantes en tanto ella se encontraba enferma de los pulmones.

(…) Hasta este punto encuentra la Colegiatura una suficiencia demostrativa por parte de la Fiscalía General de la Nación frente a dos eventos de acceso carnal con menor de 14 años, los cuales se dieron mediando una relación de confianza y en los instantes de soledad que compartieron JSSB y el acusado. En otras palabras, los elementos materiales probatorios allegados por el Ente Acusador dan cuenta de la materialidad de un acceso carnal vía anal y otra vía oral, cuya víctima es un menor de escasos 6 años y su agresor es el señor GILDARDO ORTIZ SÁENZ, quien convivía con el infante en razón a la relación de amistad que sostenía con la progenitora y familia del ofendido. 22.13.

Análisis argumentativo que quedó desprovisto de estudio crítico por parte del recurrente, con el propósito de revelar las razones por las cuales consideró se configuró el error de hecho por falso raciocinio. 22.14. De otro lado, el cargo parece incluir el testimonio de la psicóloga María Angélica Mora Matallana, quien valoró la entrevista forense de JSSB, y concluyó que el menor no era creíble; y que las instancias desestimaron en su fuerza Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 19 demostrativa, pues dicha profesional no valoró ni consideró lo expuesto por el niño en juicio oral. 22.15.

Ahora, las supuestas contradicciones de JSSB sobre aspectos trascendentales, en el fallo demandado se abordaron así: Por otra parte, criticó el opugnador la convergencia de contradicción en el dicho de las tres testificales, concretamente frente a las características del inmueble donde ocurrieron los eventos de agresión sexual pues, JS señaló que se trataba de una casa de 3 pisos y su mamá y abuela enunciaron un apartamento de un nivel dividido en dos habitaciones.

Sin embargo, tal elucubración no ostenta la trascendencia que se le pretende aplicar por el ahora impugnante para derruir el grado de credibilidad que merece, toda vez que: (i) se trata de un menor de 6 años para el momento de los hechos y 7 al instante de su testimonio, (ii) las características ofrecidas por el niño concuerdan con la vivienda donde actualmente reside, de lo cual puede surgir su equivocación y (iii) porque deviene imposible obviar la narrativa relativa a los abusos sexuales, sobre las que, como ya se indicó, existe claridad y elocuencia frente a las circunstancias temporo modales. 22.16.

Reflexiones que tampoco fueron cuestionadas por el demandante frente la estructura de la sana crítica, pues sólo se ocupó de exteriorizar su personal perspectiva, sin desarrollar la propuesta de la falta de corrección de la sentencia por incurrir en el defecto invocado, bajo la expectativa llana y subjetiva de que debía declararse la absolución por emerger dudas insalvables a su favor, desconoció incluso las razones que dio el Tribunal para desestimar las presuntas contradicciones.

Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 20 22.17. Queda claro, entonces, que el propósito del defensor ha sido enfilar el ataque casacional a los fundamentos del fallo, bajo la apariencia de supuesto falso raciocinio, pero que incumbe, en realidad, a la discrepancia con la apreciación que de los medios probatorios hicieron los juzgadores, al persuadirse de la credibilidad que ameritaba el relato de la víctima y la suficiencia de la misma, con respaldo en la restante prueba practicada y debatida en el juicio, para declarar probado que el acusado accedió sexualmente en dos oportunidades a JSSB valiéndose de la oportunidad que le dio la confianza depositada por la madre al ser su amigo, razón por la cual compartieron el apartamento en el cual residían.

En conclusión, el cargo será inadmitido. 23. A continuación, la Sala aborda los dos cargos subsidiarios formulados por el casacionista, ambos con base en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; el primero, por, supuestamente, sin sustento probatorio haber deducido la causal de agravación atribuida al acusado; y el segundo, por falta de motivación de la dosificación punitiva. 24.

Pese a la flexibilización que la Corte ha adoptado frente a la denuncia de vicios de tal estirpe, quien acude a esta senda debe tener en cuenta que esa materia la rige, entre otros, Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 21 el principio de taxatividad19, y que, al denunciar actuaciones potencialmente enervantes, la demostración de su trascendencia dependerá de la concreción, claridad y precisión de los argumentos expuestos con tal fin. 25.

No se trata, entonces, de propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes; postulación que conduce a la nulidad de la actuación no a la absolución o a la emisión de un fallo de reemplazo como se invocó por el demandante. 26.

La nulidad derivada del supuesto desconocimiento de las garantías procesales, implica el entender que esas prerrogativas son de diverso contenido, como que el debido proceso hace relación al principio lógico antecedente- consecuente, y se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, orientados a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de la realización una conducta prevista como punible y la responsabilidad del encausado. 19 Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458.

Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib.); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.).

Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 22 27. En este contexto, transgredir el proceso como es debido, significa, pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o llevarlo a cabo sin la observancia de las exigencias sustanciales para su validez. 28.

Por su parte, el derecho de defensa, pese a integrar el debido proceso en sentido amplio, específicamente está compuesto de un doble cariz: de un lado, el derecho del indiciado a contar de manera efectiva, real, permanente e interrumpida con la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado; y de otro, la facultad inherente al procesado de intervenir personalmente en resguardo de los propios intereses mediante el aporte de pruebas, ofreciendo su explicación sobre el injusto atribuido, e impugnando las decisiones adversas, siendo carga del Estado garantizar las condiciones necesarias para que la persona señalada de ser autora o partícipe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de ambas prerrogativas, conocidas como defensa técnica y defensa material. 29.

Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor en el cumplimiento de tales cometidos, corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 23 están representados en los postulados de taxatividad20, acreditación21, protección22, convalidación23, instrumentalidad24, trascendencia25 y residualidad26. 30.

Frente al segundo cargo (primero subsidiario), el cual se fundamenta en la falta de demostración de la circunstancia de agravación punitiva, pues considera que su estructuración se fundamenta en solo compartir un apartamento, lo cual no daría al acusado una posición de autoridad ni de confianza para la ejecución del punible. 30.1. La queja del recurrente carece de objetividad, pues, aunque indicó el evento procesal que generó el desconocimiento del debido proceso por, supuestamente, omisión absoluta en la acreditación de la circunstancia consagrada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, y lo cierto es que la providencia confutada sí abordó el tema; y por ende, el libelista desconoció el principio de corrección material. 20 Sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. 21 Quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 22 No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica. 23 Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 24 Si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa. 25 El perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales. 26 Debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.

Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 24 30.2. En efecto, el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció de la siguiente manera: Acudió al escenario de debate el menor JSSB, quien en sesión del 27 de octubre de 2021 señaló tener 7 años para el momento de su testifical, vivir con su mamá Angie Carolina, dos hermanos y su abuela.

Sumó, que conoce a GILDARDO en tanto era amigo de su mamá y compartieron una casa, ya que él vivió en el tercero piso y el encartado en el segundo. (…) Declaró Angie Carolina Berrio Espitia, madre de JSSB, quien señaló que actualmente vivía con sus 3 hijos, progenitora y un sobrino, adicionó que conoce a GILDARDO ORTIZ SÁENZ pues este era su amigo y de la familia, aunado porque compartían apartamento. 30.3.

A diferencia de lo expresado en el recurso extraordinario, el proveído demandado sí emitió un pronunciamiento expreso sobre la condición que permitió el aumento punitivo, el Tribunal no lo fundamentó como se sugiere en la demanda que fuera estructurada solo por compartir apartamento. 30.4. Lo realmente deducido por el Tribunal fue la existencia de una amistad del acusado con la progenitora y la familia, por lo cual compartieron residencia; y ello, sumado a los efectos de la pandemia y la imposibilidad de la abuelita del niño de cuidarlo por su enfermedad de pulmones, constituyeron los motivos por los cuales la progenitora para poder cumplir las obligaciones laborales Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 25 confió el cuidado de sus hijos a su amigo; deducción probatoria no enfrentada por el recurrente. 30.5.

Bajo tales premisas, salta a la vista la incorrección formal y sustancial de la censura. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá el cargo objeto de examen. 31. Finalmente, en el tercer cargo (segundo subsidiario), el casacionista lo dirige a edificar la falta de motivación de la dosificación punitiva fijada por el Tribunal, sin embargo, nuevamente se desconoce los principios de corrección material y debida fundamentación. 31.2.

No se discute que la adecuada motivación de las decisiones es un componente sustancial del debido proceso, en tanto permite a partes e intervinientes conocer «los supuestos fácticos, jurídicos, las razones probatorias y los juicios lógico jurídicos sobre los cuales el juez construye su decisión»27, lo cual viabiliza el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de impetrar los recursos legales. 32.3.

No obstante, más allá de la exposición de su punto de vista personal, el demandante no enunció ni demostró algún defecto específico de motivación ni el yerro en el que habría incurrido la segunda instancia, tampoco la necesidad de 27 CSJ SP 29, jun. 2011, rad. 35458 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 26 acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho supuestamente afectado. 32.4.

Esa pretensión casacional, deviene al parecer de la confusión del libelista al realizar el estudio del fallo demandado. 32.5. El Tribunal Superior de Bogotá, luego de superar el análisis de acreditación de la conducta punible de acceso carnal abusivo en dos eventos, para fijar la pena acudió a los parámetros consignados por el juzgado de primera instancia al considerarlos acertados, e indicó: Teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas en el numeral 6.6. de la presente sentencia y al observar acertado el proceso de dosificación desarrollado por la primera instancia frente al ilícito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cuya sanción se colige similar al de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, corresponde a la Corporación imponer una pena de 204 meses de prisión a GILDARDO ORTIZ SÁENZ. 32.6.

Esa motivación del Tribunal, debe integrarse con lo considerado por el a quo, cuya decisión, constituye con la de segundo grado una unidad jurídica inescindible. 32.7. En este panorama, claro es que no se trata de una omisión en la explicación del por qué se fijó la sanción en 204 meses de prisión, pues el fallo de primera instancia, al cual remite el Tribunal en este aspecto, lo explicó de la siguiente manera: Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 27 Es así como, en primer lugar, para el comportamiento de ACCESO CARNAL VIOLENTO, el artículo 205 fija unos extremos punitivos que fluctúan entre 144 y 240 meses de PRISIÓN, monto que se incrementa de una tercera parte a la mitad, acorde con lo dispuesto en el numeral 2° y 4 º del artículo 211, para un total de 192 a 360 meses, quedando los cuartos de movilidad así: (…) Atendiendo a que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y se vislumbra una de menor intensidad, consistente en la ausencia de antecedentes penales del acusado, nos ubicamos en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, de 192 a 234 meses de prisión; ahora, considerando los factores de ponderación señalados en el inciso tercero del artículo 61 del C.P, y conforme al pedimento de la defensa, se individualiza la pena a imponer por este delito en CIENTO NOVENTA Y DOS ( 192) MESES de prisión, mismo que se incrementará en doce ( 12) meses, en razón del concurso homogéneo y sucesivo, para una sanción de DOSCIENTOS CUATRO (204) MESES DE PRISIÓN. 32.8.

Como se ve, las decisiones de instancia explicaron con suficiencia la pena a imponer a GILDARDO ORTIZ SÁENZ, de la cual es claro que se partió del mínimo fijado en la ley para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, es decir, de 192 meses de prisión, quantum aumentado en 12 meses por el concurso homogéneo; razonamientos que descartan la vulneración al debido proceso por falta de motivación; se itera, en ningún sentido fueron refutados por el recurrente.

En consecuencia, este cargo también será inadmitido. 33. En conclusión, como quiera que la demanda carece de los requisitos de lógica casacional, coherencia y debida Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 28 fundamentación para suscitar la revisión material del fallo censurado, inevitable resulta su inadmisión. 34.

Lo anterior, sin perjuicio de indicar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de GILDARDO ORTIZ SÁENZ con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección, potestad que conforme lo dispone el artículo 184 del C.P.P. opera por ministerio de la ley. 35.

Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, es facultad del demandante acudir al mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800- 2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GILDARDO ORTIZ SÁENZ. Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 29 Contra esta decisión no procede recurso alguno; solo, eventualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante acudir al mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el proceso.

Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4A079E14F4142304A3DCB28D58D214559558AA6FE4E20558B618607572C40DAD Documento generado en 2024-12-11 Casación Rad. 63886 CUI 110016000019202005686 01 Gildardo Ortiz Sáenz 30