República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única Instancia No. 44356 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP7518-2014 Radicación n°44356 Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014). ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por la defensa, contra el auto del 18 de noviembre del año en curso.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. El 14 de julio del año en curso, la Fiscalía 4ª Delegada ante esta Colegiatura emitió resolución de acusación contra el ex gobernador del Chocó JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, como presunto responsable del punible de concierto para delinquir agravado, tipificado en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 – 9 del estatuto citado.

Remitido el asunto a la Sala y agotado el término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 18 de noviembre último se dio inicio a la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual se resolvió sobre la nulidad planteada por el defensor y las solicitudes probatorias elevada por las partes. 2. Contra esa providencia la defensa interpuso y sustentó el recurso de reposición con el propósito de obtener, de manera exclusiva, que se revoque la negativa a anular lo actuado desde la clausura de la investigación, ordenada el 19 de mayo de 2014 por la Fiscalía instructora.

En sustento de la impugnación sostuvo que esa autoridad, argumentando que se trata de un proceso de única instancia, denegó los recursos de apelación y queja interpuestos de manera sucesiva contra la providencia del 19 de febrero del año en curso, donde definió la situación jurídica del procesado, con lo cual vulneró el principio de doble instancia consagrado en el ordenamiento jurídico nacional y en diversos instrumentos internacionales.

Desconoció, además, que la Corte Constitucional en las sentencias C 019 de 1993 y C 248 de 2013, entre otras, tiene dicho que el derecho a la doble instancia, si bien no es absoluto, es parte fundamental del debido proceso. También ignoró que el artículo 228 Superior consagra el libre acceso a la administración de justicia sin más límites que los impuestos por la ley y, de igual forma, que la apelación, como medio de garantizar los derechos de defensa y contradicción integrantes del debido proceso, procede contra las providencias emitidas por los fiscales delegados.

El artículo 6 de la Ley 738 de 2004 (sic), afirmó, establece que los fiscales delegados tienen un superior jerárquico, sin perjuicio de su autonomía, razón por la cual sus decisiones deben ser revisadas por ese superior, más aún, si como en este caso, versan sobre la libertad de las personas. La competencia esencial que tiene el Fiscal General, dijo, no genera efectos sobre la segunda instancia y, por ello, su asistido tiene derecho a que se decida la apelación interpuesta contra la providencia que definió su situación jurídica.

No hacerlo, desconoce que la jurisprudencia no distingue entre normas procesales y sustanciales al aplicar el principio de favorabilidad y que la segunda instancia conlleva la protección de los derechos de defensa, igualdad y acceso a la jurisdicción. 3. Durante el traslado a los no recurrentes, la Fiscalía y el representante del Ministerio Público expusieron su conformidad con los argumentos de la Sala para negar esa pretensión; el último citado destacó, además, que la petición de nulidad debió presentarse cuando se advirtió, esto es cuando se denegó el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento. 4.

Analizados los argumentos de la impugnante, corresponde indicar que la Sala concuerda en que la doble instancia constituye principio rector de nuestro ordenamiento jurídico interno, consagrado también en diversos instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. De igual forma, reconoce la transcendencia de su aplicación, en los casos y en la forma en que está previsto, lo cual se traduce en el respeto a los derechos fundamentales de defensa, contradicción, debido proceso y acceso a la justicia mencionados por la recurrente.

Ello no implica, sin embargo, que se trate de un derecho absoluto, pues como bien lo reseña la jurisprudencia citada por la defensa, tiene limitaciones surgidas de la libertad de configuración otorgada al legislador, facultado para definir cuáles asuntos serán decididos en única instancia, según se infiere del artículo 31 Superior, que a la letra dice: «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley».

Por eso, aunque el artículo 27 de la Ley 270 de 1996 garantiza la doble instancia en las actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación, no puede obviarse que también por mandado constitucional, la investigación y juzgamiento de aforados, como los gobernadores, debe hacerse en procesos de única instancia, lo cual apareja que contra las decisiones susceptibles de recursos adoptadas en ellos, con excepción de la sentencia, sólo proceda el de reposición. Esta situación no varía porque el Fiscal General de la Nación, a quien corresponde adelantar la investigación de estos funcionarios, la cumpla por conducto de un Fiscal Delegado ante esta Corporación, pues ello no implica cambio de competencia o de procedimiento aplicable.

Como se destacó en la decisión recurrida, reiterando las consideraciones expuestas en el auto del 29 de noviembre de 2012, radicado 39156, (…) Cuando el Fiscal General delega en un Fiscal Delegado ante la Corte la función de investigar y acusar a un funcionario con fuero constitucional, lo único que ocurre es que aquél debe ejercer, en las mismas condiciones y con igual responsabilidad, las funciones de las que es detentador el Fiscal General, pero no por ello se convierte al interior del proceso en su inferior funcional, ni el procedimiento pasa de ser de única instancia — que por ese motivo no tiene recurso de apelación —, a uno de primera instancia (Negrilla ajena al texto).

Se concluye, entonces, que los recursos de apelación y de queja propuestos contra el auto que definió la situación jurídica del ex gobernador IBARGÜEN MOSQUERA desconocen, sin razón, las anotadas circunstancias y apuntan a pretermitir la estructura del trámite constitucional y legalmente dispuesto para la investigación de estos aforados, al pretender que se implementen, por vía de interpretaciones ajenas a los derroteros fijados por la Corte Constitucional, unas actuaciones no previstas en el ordenamiento jurídico, en detrimento del principio de legalidad, también fundante del debido proceso.

Siendo así, la nulidad cuyo reconocimiento se pretende a partir de la denegación de los recursos de apelación y de queja mencionados carece de sustento, pues declarar su improcedencia no apareja irregularidad alguna, en tanto la providencia contra la cual se interpusieron sólo es susceptible de reposición. Por tanto, revocar la petición de nulidad con ese fundamento no resulta viable y así se declarará. De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO REPONER el numeral primero del auto emitido en la sesión de esta audiencia cumplida el 18 de noviembre anterior, donde se negó la nulidad propuesta por la defensa técnica.

Esta decisión, conforme el artículo 182 de la Ley 600 de 2000, se notifica en estrados. Contra ella no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Aludió la Convención Americana sobre derechos humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � En su función de máximo guardián del Estatuto Superior. 1 PAGE 8