Revisión 50213 José Fabio Cano Bayona CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP7504-2017 Radicación Nº 50213 Aprobado mediante Acta No. 372 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Mediante fallo de 13 de abril de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con la modificación oficiosa de la pena, la sentencia de 15 de octubre de 2011, por la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ FABIO CANO BAYONA como autor de los delitos de secuestro extorsivo, concierto para delinquir y hurto calificado, todos ellos agravados.

En contra de esa determinación se interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue inadmitido por la Sala en proveído de 28 de agosto de 2013. El 28 de abril de 2017, el apoderado judicial de CANO BAYONA presentó demanda de revisión en contra de las sentencias de instancia, la cual fue inadmitida por la Corporación en decisión de 2 de agosto último.

Inconforme con lo allí resuelto, y mediante escrito de agosto 11 del año en curso, el defensor del condenado interpuso el recurso de reposición del que en esta ocasión se ocupa la Sala.

HECHOS Según se desprende de los fallos atacados, el 25 de enero de 2007, mientras se desplazaba en su vehículo de placas BYP796 en inmediaciones de la calle 111 con carrera 13 de Bogotá, Tito Fernando Aponte Mesa fue interceptado por otro vehículo de la misma marca, modelo Jetta, del cual descendió una persona que lo intimidó con un arma de fuego y lo obligó a subir al rodante que recién había aparecido.

Allí estuvo privado de la libertad con los ojos vendados por cuatro horas, período durante el cual los agresores lo despojaron de sus objetos personales e hicieron distintos retiros de sus cuentas bancarias, hasta que lo liberaron en el barrio Marsella Antigua de la misma ciudad. Algunos días después, específicamente el 1º de febrero de 2007, Daniel Enrique Arenas Consuegra y Carolina Cruz Osorio se movilizaban en un carro marca Mazda alrededor de la avenida circunvalar con calle 90 de Bogotá cuando, aproximadamente a las 12:40 A.M., un automóvil Volkswagen Jetta les cerró el paso.

De éste descendieron cuatro sujetos que, mediante amenazas efectuadas con armas de fuego, los obligaron a apearse del rodante y subir al suyo, donde fueron retenidos por un lapso de 45 a 90 minutos. Los desconocidos les quitaron sus pertenencias y realizaron retiros en distintos cajeros automáticos, tras lo cual los abandonaron en la calle 93 con carrera 46.

En la actuación también fue investigado el hecho del que fue víctima Édgar Daniel Ávila Jaimes en la madrugada del 17 de enero de 2007, quien en iguales circunstancias de modo fue despojado de su vehículo marca Volkswagen cuando conducía en una zona no especificada de la capital.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2011, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ FABIO CANO BAYONA como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado. Consecuentemente, le impuso las penas de 534 meses de prisión y multa de 16,464.42 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.

La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 13 de abril de 2012, en el cual sin embargo resolvió ajustar oficiosamente la pena y fijarla en 485 meses de prisión y multa de 7,216.38 salarios mínimos. 3. El 28 de agosto de 2013 la Sala inadmitió el recurso de casación promovido por la defensa contra la sentencia de segunda instancia. 4.

Mediante escrito de 28 de abril de 2017 la defensa de CANO BAYONA presentó demanda de revisión con fundamento en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, la aparición de pruebas o hechos novedosos no tenidos en cuenta al momento del debate. En síntesis, adujo el demandante que con posterioridad a la emisión de los fallos de instancia, cuando su mandante estaba en la cárcel, fue abordado por James Eduardo Vargas Prieto, quien dijo ser el verdadero responsable de los delitos por los cuales aquél fue condenado.

Al enterarse de esa manifestación, se tomaron varias declaraciones al nombrado Vargas Prieto, específicamente, los días 14 de noviembre de 2014, y 11 y 14 de marzo de 2016, en las que esa persona insistió en ser el responsable de los tres casos atribuidos a JOSÉ FABIO CANO, e incluso precisó la identidad de quienes concurrieron con él a la comisión de los ilícitos, esto es, Erick Santiago Espejo y Luis Eduardo Chamorro, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ese ejecutaron los mismos, indicando que era él la persona encargada de intimidar a las víctimas y trasladarlas de un vehículo a otro.

Alegó que esa nueva prueba adquiere especial valor demostrativo al constatarse que la atribución de responsabilidad en contra de CANO BAYONA se sustentó exclusivamente en los señalamientos efectuados por las víctimas a través de retratos hablados y reconocimientos fotográficos y en fila de personas. El demandante agregó que, como si fuera poco, existe una considerable similitud física entre JOSÉ FABIO CANO BAYONA y James Eduardo Vargas Prieto, con lo cual la prueba novedosa tiene la entidad suficiente para derruir los fundamentos de la condena. 5.

En auto de 28 de junio, la Sala aceptó los impedimentos manifestados por los Magistrados José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero, Gustavo Enrique Malo Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero, y en proveído de 2 de agosto resolvió inadmitir la demanda de revisión. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto de 2 de agosto último, la Sala inadmitió la demanda de revisión promovida a nombre de CANO BAYONA.

Consideró que las declaraciones ofrecidas por James Eduardo Vargas Prieto, en las que se atribuyó la verdadera responsabilidad de los hechos por los cuales el accionante resultó condenado, carecen de la aptitud para controvertir la verdad judicial contenida en los fallos de instancia. En ese orden, se señaló que la aserción en el sentido de compartir uno y otro similares características morfológicas resulta intrascendente, no sólo porque se trata de una apreciación subjetiva, sino también porque se echa de menos un dictamen pericial que así lo acredite.

De igual modo, la Sala discernió que «solo partiendo de una valoración descontextualizada y aislada» de la prueba podría admitirse que la confesión Vargas Prieto es suficiente para enervar los fundamentos de las condenas, toda vez que «las demás pruebas practicadas en el juicio oral», y en particular los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, dieron cuenta de la participación de CANO BAYONA en los hechos investigados.

De acuerdo con tales consideraciones, se concluyó que el actor «no demostró la trascendencia de los medios probatorios» novedosos, y por lo mismo, que no resultaba procedente tramitar la acción impetrada. DE LA REPOSICIÓN Mediante el recurso de reposición, la mandataria de JOSÉ FABIO CANO BAYONA pide que se admita la demanda de revisión. Adujo que si bien es cierto que la afirmación respecto del parecido físico entre el condenado y el testigo responde a una apreciación subjetiva, también lo es que que ello se presentó como un argumento simplemente tangencial o secundario.

En efecto, lo atinente a las similitudes físicas entre el novel testigo y la persona condenada se alegó únicamente para demostrar que las características morfológicas de uno y otro, se ajustan a las descripciones del agresor que ofrecieron las víctimas, por ende, que pudo configurarse un error en la identificación del responsable. De igual modo, adujo que si bien no se cuenta con una prueba pericial que acredite las semejanzas fenotípicas de JOSÉ CANO y Vargas Prieto, mal puede exigirse el aporte un medio de conocimiento de esa naturaleza para demostrar un hecho que puede percibirse mediante la simple observación de las personas mencionadas.

Por otra parte, señaló la demandante que, contrario a lo afirmado por la Sala en la decisión cuya reposición pretende, la prueba que sirvió como fundamento de la condena no es «amplia y basta», sino que se limitó a los reconocimientos fotográficos y en fila de personas del agresor, este último realizado por una única víctima, al punto que en el juicio no se hizo un señalamiento verosímil en contra del sentenciado.

En efecto, el juzgador de primer grado admitió que durante la vista pública, las víctimas tuvieron dificultades para reconocer a JOSÉ CANO como el responsable de los delitos investigados, y en particular, como la persona que los intimidó con un arma de fuego para bajarlos de sus vehículos. En ese orden, continuó, la Sala perdió de vista que la prueba novedosa sí es trascendente, pues se trata de un conjunto de declaraciones que de manera contextualizada y circunstanciada describieron la forma en que sucedieron los hechos y que, además, rebaten con contundencia la participación de la persona condenada en los mismos.

A lo anterior se suma que, al hacer tales manifestaciones, James Vargas Prieto se auto incriminó asumiendo posibles consecuencias negativas en perjuicio propio, lo cual fortalece, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, refuerza su credibilidad. CONSIDERACIONES 1. La Corte tiene dicho que el objeto del recurso de reposición es propiciar que el funcionario que ha emitido la decisión cuestionada por ese medio de impugnación proceda a revocarla, reformarla o adicionarla, previa acreditación, a cargo del impugnante, de un yerro de orden fáctico, jurídico o probatorio que permita afirmar la incorrección de la determinación censurada.

En ese orden, quien interpone el recurso tiene la carga de expresar, de manera clara y precisa, las razones de todo orden por las cuales estima que lo resuelto por el operador jurídico se traduce en una decisión injusta, errada, imprecisa o incompleta. Dicho de otra manera, los motivos alegados por vía del recurso de reposición deben ser aptos para demostrar que con el pronunciamiento se causa un agravio injustificado al impugnante, por lo que debe evaluarse nuevamente la cuestión debatida. 2.

Efectuado un nuevo examen de la demanda de cara a los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de reposición, la Sala advierte que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004 y, por ende, se hace necesario reponer el auto de 2 de agosto último para, en su lugar, admitir la acción y proferir pronunciamiento de fondo. 3.

Se admite que no puede descartarse la trascendencia de la prueba novedosa presentada como fundamento de la acción extraordinaria, esto es, las declaraciones rendidas por James Eduardo Vargas Prieto con posterioridad a la ejecutoria de los fallos de instancia, sin agotar un examen de fondo que permita contrastarla de manera integral y conjunta con las pruebas practicadas en el juicio que sirvieron como soporte de la atribución de responsabilidad contra CANO BAYONA.

Ciertamente, al analizarse las sentencias de primera y segunda instancia a la luz de las aserciones expuestas en la impugnación, específicamente en lo que atañe a las consideraciones exteriorizadas por los juzgadores para tener por demostrada la participación del nombrado en los hechos investigados, se observa que la apoderada del accionante atina al sostener que la prueba sobreviniente mencionada puede tener la entidad demostrativa suficiente para derruirlas, máxime si, como también lo dice la opugnadora y lo ha admitido la Sala[footnoteRef:1], se trata de un testimonio capaz de producir efectos negativos para quien lo ofreció. [1: Por ejemplo, en CSJ SP, 17 jul. 2013, rad. 39050.] En ese sentido, y como se alega en el recurso horizontal, la prueba que sirvió como base para afirmar demostrada la participación de JOSÉ CANO en los delitos objeto de condena estuvo circunscrita a i) los reconocimientos fotográfico y en fila de personas efectuado por la víctima Tito Fernando Aponte Mesa por fuera del juicio oral, audiencia en la cual, con todo, expresó «dudas al respecto» [footnoteRef:2]; ii) lo dicho por el también ofendido Édgar Daniel Ávila Jaimes, quien, al ponérsele de presente un retrato hablado del responsable, adujo que tenía « similitudes fenotípicas con la persona que lo amenazó con la Mini-Uzi»[footnoteRef:3]; iii) lo atestado por Raúl Tapasco Gañán, vigilante que repetidamente presenció hechos similares a los que en este asunto se investigaron, quien aseveró que la persona que intimidaba a las víctimas con un arma de fuego para obligarlas a cambiar de vehículo era «de 1.65 a 1.70 metros de estatura, gordo, con la cabeza rapada, características que…corresponden con las del acusado aún cuando (sic) indicó que no puede asegurar que es la misma persona »[footnoteRef:4]. [2: F. 120.] [3: F. 121.] [4: F 126. ] Ante ese panorama probatorio, la Sala colige que lo argüido por la apoderada de CANO BAYONA en el recurso impetrado es de recibo, en tanto debe examinarse materialmente si las aserciones de Vargas Prieto están revestidas del mérito demostrativo suficiente para derribar los efectos de cosa juzgada de las providencias condenatorias cuya revisión se reclama, lo cual únicamente resulta posible luego de admitida la demanda y practicadas las pruebas necesarias para ese fin.

Dicho en otros términos, la nueva prueba ofrecida por la interesada presenta una hipótesis alterna a la consignada en los fallos atacados en relación con la responsabilidad de CANO BAYONA que se muestra razonable y plausible, tal como se puso de presente en el recurso de reposición. 4. Así las cosas, y como además la demanda de revisión presentada a nombre de JOSÉ FABIO CANO BAYONA satisface los requisitos de forma exigidos en la normatividad adjetiva aplicable, la Sala repondrá el auto censurado y procederá a su admisión. En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 195 de la Ley 906 de 2004, se solicitará al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá que de manera inmediata remita a esta Sala la integridad del proceso radicado 110016101911200800326, que se adelantó ante ese despacho contra JOSÉ FABIO CANO BAYONA por los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado y concierto para delinquir, todos ellos agravados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. REPONER el auto de 2 de agosto de 2017, por medio del cual la Sala inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre de JOSÉ FABIO CANO BAYONA. En su lugar, ADMITIR la acción extraordinaria impetrada por su mandataria judicial. Como consecuencia de lo anterior, reconózcase a Jennifer Morales Uribe como apoderada judicial del condenado para actuar en el presente trámite, de acuerdo con el poder conferido. 2.

Por la Secretaría, solicítese al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá que de manera inmediata remita a esta Sala la integridad del proceso radicado 110016101911200800326, que se tramitó contra el accionante por los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado y concierto para delinquir, todos en la modalidad agravada. 3.

Notifíquese esta decisión a partes e intervinientes, y de manera personal a los no demandantes, de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 906 de 20004. Cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15